7.9.2.1 De kwade trouw van Simons en reddingspogingen

Simons heeft in 1892 betoogd dat de enkele wetenschap van benadeling bij de bevoordeling van een schuldeiser onvoldoende is om gedrag als strafwaardig en strafbaar te kwalificeren. Het was hem vooral te doen om situaties waarin de schuldenaar (of de bestuurder van de rechtspersoon-schuldenaar) een opeisbare schuld had voldaan. In het hiervoor besproken arrest uit 18911 had de Hoge Raad (zoals in veel commentaren werd begrepen) geoordeeld dat reeds sprake was een weten dat het faillissement niet kon worden voorkomen indien de schuldenaar (en de bestuurder) wist(en) dat het faillissement zou worden uitgesproken indien het werd aangevraagd. Indien de schuldenaar in een toestand belandde dat de schulden niet meer konden worden voldaan, zou – volgens de breed gedragen uitleg van de uitspraak – dat bestanddeel reeds voldaan zijn. Indien de ‘bedrieglijke verkorting’ zou worden begrepen als een bewustzijn van benadeling, stond volgens Simons aldus ‘ieder koopman met één voet in de gevangenis’, terwijl hij slechts deed wat de wet hem gebood: het betalen van zijn opeisbare schulden.2 Daarom stelde hij voor in ieder geval ten aanzien van de bevoordeling van een schuldeiser slechts van een bedrieglijke verkorting te spreken indien het de bedoeling was van de schuldenaar om door de betaling inbreuk te maken op de paritas creditorum en de desbetreffende schuldeiser te bevoordelen boven de anderen.3 Op deze manier zouden volgens Simons alle betalingen die zijn geschied om het faillissement te voorkomen en de totstandkoming van een akkoord met de schuldeiser mogelijk te maken, niet aan strafrechtelijke veroordeling blootstaan.4

In de uitleg die Simons aan de ‘bedrieglijke verkorting’ wenste te geven, kunnen elementen worden herkend van de wijze waarop de Hoge Raad toepassing heeft gegeven aan de tweede uitzonderingsgrond van art. 47 Fw. Er werd reeds aangestipt dat in Gispen q.q./IFN het rechtscollege de grenzen van art. 47 Fw voor wat betreft de materiële eisen strak trok. Met betrekking tot de tweede uitzondering op de principiële onaantastbaarheid van betalingen van opeisbare schulden overwoog hij dat vereist is dat de schuldenaar en de schuldeiser hebben samengespannen, dat wil zeggen dat bij beiden het oogmerk heeft voorgezeten om de ontvangende schuldeiser te bevoordelen boven de andere schuldeisers. De wetenschap in de zin van het bewustzijn dat met de betaling de overige schuldeisers werden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden volstaat niet. Tot dusver slaagde de curator slechts in één geval met goedkeuring van de Hoge Raad in zijn beroep op het ‘overlegcriterium’.5 Het hof had in die zaak aangenomen dat de schuldeiser en de schuldenaar het oogmerk hadden op de bevoordeling van de schuldeiser ten koste van de overige schuldeisers op de grond dat er een zeer nauwe verbondenheid bestond tussen hen. In casu waren de ondernemingen zustervennootschappen en hadden zij een gemeenschappelijke bedrijfsleiding. Deze redenering werd in cassatie in stand gelaten.6 Er is kritiek geleverd op deze restrictieve benadering omdat het bewijs van het bestaan van oogmerk op de bevoordeling nauwelijks te leveren is.7 De bewijsbaarheid van een eventueel te vereisen ‘kwade trouw’ was ook in de strafrechtelijke literatuur reden om het voorstel van Simons te verwerpen.8

Simons vreesde dat zonder een eis van kwade trouw de schuldenaar (en de bestuurder) bij de geringste financiële tegenslag bloot zou staan aan strafrechtelijke vervolging. Elke betaling die werd gedaan in de situatie waarin de schuldenaar liquiditeitsproblemen ondervond, zou volgens hem onder het bereik van het bevoordelingsdelict komen. Hij hanteerde daarbij het arrest van de Hoge Raad uit 1891 over het bestanddeel ‘op een tijdstip waarop hij weet dat het faillissement niet kan worden voorkomen’ als uitgangspunt. In het voorgaande kwam naar voren dat voor de beoordeling van de wederrechtelijkheid van de bevoordeling de wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement naar mijn oordeel een bepalende betekenis toekomt. Het betreft in materieel opzicht in wezen een herintroductie van het thans geschrapte bestanddeel inzake het tijdstip van de bevoordeling. Overeenkomstig hetgeen de wetgever van 1886 daarover stelde, dient het wel te gaan om een zeker vooruitzicht dat het faillissement zal volgen. Daarmee worden de gevallen waarin de bestuurder pogingen onderneemt om het slechte financiële tij te keren buiten het bereik van de strafwet geplaatst.