7.9.3 De bestuurder die alle schuldeisers betaalt behalve één

Eén scenario verdient in het kader van de kwade trouw nog nader de aandacht. Het gaat om de situatie waarin de bestuurder alle schuldeisers betaalt behalve één. Dat kan gebeuren naar aanleiding van het besluit om – onafhankelijk van de financiële toestand – de activiteiten van de onderneming te beëindigen, maar ook als duidelijk is dat gezien de financiële ontwikkelingen een faillissement niet meer te voorkomen is. De schuldeiser die niet wordt betaald kan dan geen (individueel) verhaal nemen omdat de bestuurder alle beschikbare activa heeft aangewend ter voldoening van de andere schuldeisers. Hij kan (ook) niet het faillissement aanvragen omdat volgens vaste rechtspraak op grond van art. 1 Fw de schuldeiser die het faillissement aanvraagt een steunvordering moet opvoeren.1 De bestuurder kan derhalve door een dergelijke wijze van handelen bewerkstelligen dat het faillissement onmogelijk wordt terwijl één schuldeiser bewust wordt benadeeld. De strafbaarstelling van art. 343 aanhef en onder 3 Sr kan niet tot aansprakelijkheid leiden omdat niet kan worden vastgesteld dat de bestuurder ten tijde van de betalingen wist dat het faillissement onvermijdelijk was – a fortiori, door slechts een schuldeiser onbetaald te laten maakte hij het faillissement eigenhandig onmogelijk. Voor strafbaarheid van de bestuurder in deze situatie wreekt zich bovendien de in art. 343 aanhef en onder 3 Sr geldende bijkomende voorwaarde dat het faillissement is ingetreden.2 Het handelen van de bestuurder is niettemin als te kwader trouw te karakteriseren. Moedwillig laat hij een schuldeiser onbetaald terwijl alle overige schuldeisers worden voldaan. Hiervoor werd reeds in het kader van de faillissementseis als bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid aandacht besteed aan art. 347 Sr. Aangezien die bepaling betrekking heeft op laakbare gedragingen van de bestuurder onafhankelijk van het faillissement, kan het geschetste gedrag van de bestuurder aan die bepaling worden getoetst om te bezien of zijn gedrag onder de werking van de strafwet valt.

In art. 347 Sr lid 1 Sr is strafbaar gesteld de bestuurder die ‘buiten het geval van de artikelen 342 Sr en 343 Sr, buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan zijn medewerking heeft verleend of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt’. De bepaling is een gevolg van de in juli 2016 in werking getreden herzieningen in het strafrechtelijk faillissementsrecht waaraan reeds is gerefereerd in dit hoofdstuk. In de oude redactie van art. 347 Sr had de strafbaarstelling een beperkt toepassingsbereik. Strafbaar waren gedragingen in strijd met de statuten en de reglementen ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Volgens de wetgever was uitbreiding van de reikwijdte van art. 347 Sr onder meer gewenst omdat laakbare gedragingen onder het oude recht ongestraft bleven als gevolg van het uitblijven van het faillissement – hetgeen volgens de wetgever zijn oorzaak kon hebben in ingrijpen door de overheid of een toezichthouder, financiële injecties van derden of het op grond van art. 2:19 lid 1 onder a BW door het bestuur op eenvoudige wijze ontbinden van de rechtspersoon door een uitschrijving bij de Kamer van Koophandel.3 De nieuwe strafbaarstelling zou het volgens de wetgever mogelijk moeten maken om frauduleus handelen dat plaatsvindt voorafgaande aan het faillissement strafrechtelijk te bestrijden zonder dat reeds tot een faillissement is gekomen of zal komen.4 Het frauduleuze handelen waarop de wetgever doelt, wordt in de nieuwe bepaling tot uitdrukking gebracht met de bestanddelen ‘buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van de rechtspersoon’. Volgens de wetgever duidt deze eis op het volstrekt onredelijke van het handelen.5 Het moet gaan om vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap onverklaarbare gedragingen. Vervolgens is voor strafbaarheid vereist dat het bedoelde handelen ernstig nadeel oplevert voor de rechtspersoon én zijn voortbestaan in gevaar komt. Er dient aldus een oorzakelijk verband te zijn tussen het onredelijke handelen en de bedreiging van de continuïteit van de onderneming. Het gaat er bij het laatste om dat het buitensporige verbruik van de middelen de bedrijfsresultaten dermate heeft aangetast dat de onderneming op een bankroet afstevent.6 Zoals in de literatuur reeds is geconstateerd, bevat de strafbaarstelling niet de eis dat de bestuurder zich bewust is geweest van het buitensporige karakter van zijn handelen.7 In hoeverre valt het in deze paragraaf omschreven handelen van de bestuurder onder het bereik van deze bepaling?

Als gezegd valt in het bewust onbetaald laten van één schuldeiser de kwade trouw te herkennen. Ik heb er daarom geen moeite mee dat handelen als buitensporig aan te merken. Het bewust benadelen van één schuldeiser wanneer besloten is de activiteiten te staken of indien voortzetting niet meer zinvol lijkt door de onvermijdelijkheid van het faillissement zal vrij snel als onverklaarbaar zijn aan te merken vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap. Het belang van het behoud van handelsrelaties met de wel voldane crediteuren (en het ontbreken van dat belang bij de schuldeiser die niet wordt betaald) kan het gedrag niet rechtvaardigen. In de aan de orde gestelde situatie dient de bestuurder de schuldeisers van de vennootschap in beginsel gelijk te behandelen. Dat geldt des te meer indien wordt bedacht dat het niet betalen van slechts één schuldeiser dikwijls een list is om het uitspreken van het faillissement te voorkomen. Het listige karakter van het handelen zou alleen ontbreken in het geval de vordering van de schuldeiser pas ontstaat op het moment dat de bestuurder in het kader van de liquidatie van de onderneming reeds alle op dat moment bestaande schuldeisers had betaald. In die situatie is er geen sprake van een bewuste benadeling van de schuldeiser indien zij onvoldaan blijft. Vanzelfsprekend kan dan ook niet worden gesproken van een ‘buitensporig verbruik’ van de middelen van de rechtspersoon. Het is mogelijk dat de bestuurder niet zeker weet of een vordering van een schuldeiser zal ontstaan – bijvoorbeeld omdat er een procedure over wordt gevoerd. In dat geval komt mij voor dat indien de bestuurder er ernstig rekening mee moet houden dat een vordering zal ontstaan, hij zich dient te onthouden van gedragingen die dat vorderingsrecht – als het ontstaat – frustreren.8 Mijns inziens valt dergelijk gedrag onder de definitie van ‘buitensporig’ omdat de bestuurder met het – onderhand – voldoen van alle bestaande schuldeisers opzettelijk de desbetreffende schuldeiser blootstelt aan het (ernstige) risico dat zij onvoldaan blijft (en niet het faillissement zal kunnen aanvragen).9 Daarvoor valt vanuit commercieel oogpunt geen rechtvaardiging te geven.

Hiervoor werd opgemerkt dat voor strafbaarheid op grond van art. 347 Sr een causaal verband is vereist tussen het buitensporige gedrag van de bestuurder en ernstig nadeel voor de rechtspersoon dat dient te bestaan uit het in gevaar brengen van zijn voortbestaan. Het is de vraag of het alhier bedoelde gedrag de vereiste oorzakelijke rol kan vervullen. Doorgaans zal de slechte financiële situatie juist de reden zijn voor de bestuurder om de resterende activa te verbruiken – omdat de bestuurder geen heil meer ziet in de voortzetting van de activiteiten. Bovendien wordt door het onvoldaan houden van één schuldeiser juist voorkomen dat de deconfiture van de vennootschap – en daarmee het einde (van het voortbestaan) van de rechtspersoon10 – werkelijkheid kan worden.

Anderzijds wordt door het bij wijze van liquidatie voldoen van alle schuldeisers behalve één wel feitelijk bewerkstelligd dat de ondernemingsactiviteiten van de rechtspersoon (-vennootschap) worden beëindigd. De continuïteit van de rechtspersoon komt daardoor feitelijk gezien wel degelijk in gevaar. Sterker nog, de continuïteit van de door de rechtspersoon gedreven onderneming wordt gefrustreerd omdat door het ontbreken van activa geen activiteiten meer kunnen worden ontplooid. Indien de financiële toestand van de onderneming door andere (al dan niet externe) oorzaken reeds niet stabiel was, heeft het ernstige nadeel dat in die situatie optreedt dan niet zozeer betrekking op de onderneming die de rechtspersoon dreef – die zou wellicht hoe dan ook ten onder gaan – als wel op de vermogensbelangen van de schuldeiser die bewust wordt benadeeld. De vraag is dan meer in het bijzonder of onder ernstig nadeel voor de rechtspersoon en de bedreiging van zijn continuïteit ook de aantasting van de vermogensbelangen van de schuldeisers moet worden begrepen. Daar is mijns inziens veel voor te zeggen. Voor de situaties waarin besloten is tot ontbinding van de vennootschap zijn de schuldeisers bij uitstek degenen die belang hebben bij een eerlijke verdeling van de aanwezige middelen.11 Misbruik van die middelen zal dan ook voornamelijk de belangen van de schuldeisers treffen. In het geval duidelijk is dat de vennootschap op een faillissement afstevent, zijn het evenzeer de belangen van de schuldeisers die in het geding zijn. De schuldeisersbelangen nemen zo bezien de plaats in van het belang van de voortzetting van de rechtspersoon. Het in die situatie betalen van alle schuldeisers behalve één brengt in die zin ernstig nadeel toe aan de rechtspersoon en bedreigt zijn continuïteit in die zin dat daarmee een inbreuk wordt gemaakt op het vermogensbelang van de desbetreffende schuldeiser (die aanspraak maakt op gelijke behandeling) terwijl de ondernemingsactiviteiten van de rechtspersoon met het opsouperen van het vennootschapsvermogen tot een einde worden gebracht.12