HR, 30-01-2026, nr. 24/00082

De verdachte is bij arrest van 20 december 2023 door het gerechtshof Amsterdam (parketnr. 23-001422-22) voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 lid 1 Sr.

Er bestaat samenhang met de zaken 23/04982, 23/05005, 23/05052 en 23/05054. In die zaken heb ik op 8 juli 2025 geconcludeerd.

Het cassatieberoep is op 3 januari 2024 ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt en M.J. van Berlo, beiden advocaat in Rotterdam, en A.A. Boersma, advocaat in Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. In het middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegen schending van art. 68 Sr, althans dat sprake is van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans dat toepassing moet worden gegeven aan art. 55 of 56 Sr.

Deze conclusie leidt tot de slotsom dat het middel slaagt en dat de zaak moet worden teruggewezen naar het hof Amsterdam.

De verdachte heeft deel uitgemaakt van een criminele organisatie die zich onder leiding van [medeverdachte 1] bezighield met de grootschalige invoer van en handel in cocaïne. In die organisatie was de verdachte de rechterhand van [medeverdachte 1] . De groep bestond naast [medeverdachte 1] en de verdachte (onder andere) uit [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] en na de aanhouding van die laatste, [medeverdachte 2] . Met de drugshandel werd veel geld verdiend. Het ging mis toen één van de leden van de groepering, [medeverdachte 3] , zich een bedrag van ongeveer 85 miljoen euro had toegeëigend. Geprobeerd is dat geld bij hem terug te halen. Nadat [medeverdachte 3] ‘in de stoel heeft gezeten’ is ongeveer 22,5 miljoen euro terugbetaald. Tot verdere terugbetaling is het nooit gekomen. [medeverdachte 3] zou uit wraak een oude groepsgenoot, [medeverdachte 4] , hebben laten doodschieten. Het conflict over het met drugshandel verkregen geld heeft er onder andere toe geleid dat de leiding van de organisatie in Wouwse Plantage een complex heeft laten inrichten met een aantal cellen en een ruimte om mensen te martelen.1.

Het Landelijk Parket van het Openbaar Ministerie heeft in de opsporing en de vervolging een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de drugs- en de witwasfeiten (26Sartell) en anderzijds de geweldsfeiten (26 Douglasville). De drugs- en witwasfeiten zijn vervolgd bij de rechtbank Rotterdam, de geweldsfeiten bij de rechtbank Amsterdam. Bij beide vervolgingen prijkten op de tenlastelegging het misdrijf deelnemen aan een criminele organisatie (art. 140 Sr).2.

De verdachte is op 11 april 2022 door de rechtbank Rotterdam voor een tweetal drugsdelicten en voor het deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (te weten (gewoonte)witwassen en/of opiumwetdelicten als bedoeld in art. 10 lid 3, 4 en 5 en/of art. 10a lid 1 Opiumwet) veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaar. Die veroordeling is onherroepelijk.

Exact een maand later, op 11 mei 2022, is de verdachte door de rechtbank Amsterdam (enkel) voor het deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (als moord, zware mishandeling met voorbedachten rade en gijzeling) veroordeeld tot een gevangenisstraf van eveneens acht jaar. In hoger beroep is hem voor dat feit een gevangenisstraf opgelegd van zeven jaar. Door de verdediging is onder meer het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de strafvervolging voor art. 140 Sr, omdat hij voor datzelfde feit al is vervolgd voor de rechtbank Rotterdam. Dat verweer is niet gehonoreerd en daarover wordt in cassatie geklaagd.

3. De tenlastelegging en de bewezenverklaring in de onderhavige strafzaak (onderzoek 26Douglasville)

Aan de verdachte is in de onderhavige strafzaak tenlastegelegd dat:

“hij in de periode van 1 november 2019 tot en met 22 juni 2020 te Capelle aan den IJssel, Den Haag, Nieuwegein, Rotterdam, Schiedam, Utrecht, Wouw, Wouwse Plantage en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte, [medeverdachte 6] , [medeverdachte 8] , [medeverdachte 9] , [medeverdachte 10] , [medeverdachte 11] , [medeverdachte 12] , [medeverdachte 13] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 14] en/of een of meer andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

- moord (artikel 289 Wetboek van Strafrecht),

- opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving (artikel 282 Wetboek van Strafrecht),

- gijzeling (artikel 282a Wetboek van Strafrecht),

- afpersing in vereniging, althans afpersing (artikel 317 jo. 312, tweede lid, onder 2, Wetboek van Strafrecht),

- zware mishandeling met voorbedachten rade (artikel 302 jo. 303 Wetboek van Strafrecht),

- opzetheling (artikel 416 Wetboek van Strafrecht) en/of

- het voorhanden hebben van een of meer vuurwapens (artikel 26 jo. 55 Wet Wapens en Munitie).”

Daarvan heeft het hof Amsterdam bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2020 tot en met 22 juni 2020 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte, [medeverdachte 6] , [medeverdachte 8] , [medeverdachte 9] , [medeverdachte 10] , [medeverdachte 12] , [medeverdachte 13] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] en [medeverdachte 14] ,

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

- moord (artikel 289 Wetboek van Strafrecht),

- opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving (artikel 282 Wetboek van Strafrecht),

- gijzeling (artikel 282a Wetboek van Strafrecht),

- afpersing in vereniging, althans afpersing (artikel 317 jo. 312, tweede lid, onder 2, Wetboek van Strafrecht),

- zware mishandeling met voorbedachten rade (artikel 302 jo. 303 Wetboek van Strafrecht),

- opzetheling (artikel 416 Wetboek van Strafrecht) en

- het voorhanden hebben van een of meer vuurwapens (artikel 26 jo. 55 Wet Wapens en Munitie)”

Het hof heeft het feit gekwalificeerd als “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en heeft bij de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 140 Sr aangehaald.

4. De tenlastelegging en de bewezenverklaring in de onherroepelijke strafzaak (onderzoek 26Sartell)

De verdachte is voor de Rotterdamse rechtbank vervolgd voor 1. het medeplegen van de invoer van ongeveer 1.200 kilo cocaïne, 2. het medeplegen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot de invoer van verdovende middelen en 3. deelneming aan een criminele organisatie. De tenlastelegging ten aanzien van feit 3 luidt dat

“(zaaksdossier Barca, art. 140 Sr)

hij in of omstreeks de periode van 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020,

- te Rotterdam en/of althans (elders) in Nederland; en/of

- te Barcelona en/of op Mallorca en/of althans (elders) in Spanje; en/of

- te Milaan althans (elders) in Italië;

heeft deelgenomen aan een organisatie, onder meer bestaande uit verdachte en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 15] en/of [medeverdachte 16] en/of een of meer andere personen,

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten

- (gewoonte)witwassen (artikel 420bis/ter Sr); en/of

- misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en/of 10a, eerste lid Opiumwet.”

De rechtbank Rotterdam heeft in haar vonnis van 11 april 2022 alle aan de verdachte tenlastegelegde feiten bewezen verklaard. De bewezenverklaring voor feit 3 luidt als volgt:

“hij in de periode van 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020,

- te Rotterdam en/of althans (elders) in Nederland; en

- te Barcelona en/of op Mallorca en/of althans (elders) in Spanje;

heeft deelgenomen aan een organisatie, onder meer bestaande uit verdachte en [medeverdachte 1] en/of een of meer andere personen,

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten

- (gewoonte)witwassen (artikel 420bis/ter Sr); en/of

- misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en/of 10a, eerste lid Opiumwet.”

De rechtbank heeft deze bewezenverklaring gekwalificeerd als “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en heeft bij de toepasselijke wettelijke voorschriften art. 140 Sr aangehaald.

5. De in de onderhavige zaak (26Douglasville) gevoerde verweren en de daarop gegeven respons

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt wat betreft de zitting van 1 november 2023 onder meer het volgende in:

“De raadsman van de verdachte [verdachte] deelt mee:

Mijn cliënt heeft deelgenomen aan een criminele organisatie (…). Ik ga bij mijn pleidooi opnieuw een artikel 68 Sr-verweer voeren en subsidiair zal ik een verweer gericht op eendaadse samenloop voeren. Er is door het Openbaar Ministerie een knip gemaakt bij de artikel 140 Sr-verdenking en zij hebben dit feit accessoir gemaakt aan het gronddelict, maar er is sprake van één verhaal. De berichten van Mysticsteak [A-G: dit is de verdachte [verdachte] ] die in het dossier in Douglasville zitten zijn ook te vinden in het dossier in de zaak Sartell. In zowel het requisitoir in Douglasville als het requisitoir in Sartell wordt naar elkaar verwezen.”

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van de verdachte op de zitting van 13 november 2023 de verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnota. In zijn pleidooi heeft de raadsman het op de zitting van 1 november 2023 aangekondigde art. 68 Sr-verweer uitvoerig onderbouwd. Zonder het pleidooi van de raadsman tekort te willen doen, heb ik mij omwille van de omvang en de leesbaarheid van deze conclusie beperkt tot het citeren uit de pleitnota. Hierin is onder meer het volgende te lezen:3.

“1. INLEIDING

[verdachte] is twee keer aangehouden, twee keer vervolgd, twee keer in voorlopige hechtenis gegaan, en uiteindelijk twee keer veroordeeld. Dit alles voor één verhaal, één constellatie van ontwikkelingen, één feitencomplex en één en hetzelfde strafbare feit: deelname aan een criminele organisatie.

(…)

Het gaat niet om de concreet beoogde misdrijven van de organisatie. Die hoeven ook helemaal niet te worden opgenomen in de tenlastelegging (…). Dat is ook de reden dat deelnemers van dergelijke organisaties part noch deel hoeven te hebben gehad in die concrete beoogde misdrijven. Sterker nog, het is niet eens nodig dat de deelnemers wetenschap hadden van de concreet beoogde misdrijven van de organisatie.

Het gaat ook niet om de deelnemers. Het is niet nodig dat alle deelnemers contact met elkaar hebben. Zij hoeven niet eens weet te hebben gehad van elkaars bestaan. Deelnemers kunnen komen en gaan. (…). Het enige wat nodig is, is dat de organisatie een vaste kern heeft die een bepaalde duurzaamheid vertoont.

Waar het in essentie om gaat is dat men heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (meervoud). De opzet van de deelnemer ziet op de deelneming aan de criminele organisatie, niet op de beoogde misdrijven van die organisatie. Dat het oogmerk van de organisatie gericht was op het plegen van misdrijven, en welke dat dan precies zijn, moet blijken uit de bewijsvoering – niet uit de tenlastelegging.

Wat zien we nu in 26Sartell en 26Douglasville? Twee strafrechtelijke onderzoeken. Beide onder leiding van het Landelijk Parket. Twee vervolgingen voor deelname aan een criminele organisatie. Beide onderzoeken staan bol van waar het zogenaamd niet over zou moeten gaan: 26Sartell is gelardeerd met bevindingen over (voorgenomen) geweld, meer specifiek de martelcontainters; 26Douglasville is gelardeerd met bevindingen over invoer en handel van verdovende middelen en witwassen. Beide onderzoeken maken veelvuldig gebruik van elkaars bevindingen (126dd SV).

(…)

Twee tenlastegelegde organisaties, met dezelfde kerndeelnemers, dezelfde rollen van die kerndeelnemers, in overeenkomstige periodes en met overlappende bewijsmiddelen. En dat – ik zei het al – voor één verhaal. En dat er sprake is van één verhaal volgt niet alleen uit de verklaringen van onder andere [verdachte] en [medeverdachte 1] . Het volgt ook – zoals zal blijken – uit de onderliggende zaaksdossiers, requisitoiren en vonnissen.

De feiten zijn heel simpel. [verdachte] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] (hierna: A1) en [medeverdachte 4] maakten – samen met anderen – deel uit van een groep. Een groep die bezig was met de invoer en handel van drugs en alles wat daarbij komt kijken. Er werd geld verdiend. Geld dat door A1 werd gestolen, en geld dat terug moest. A1 splitste zich logischerwijs af van de groep, en de personen die resteerden, [medeverdachte 1] , [verdachte] , [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] , hebben dat geld geprobeerd terug te halen. Dat laatste is – op z’n zachtst gezegd – gruwelijk uit de hand is gelopen.

(…)

Het conflict waar 26Douglasville op ziet, is ontstaan in 26Sartell. Het geld dat is gestolen, is verdiend in 26Sartell, en het geld waarmee het (voorgenomen) geweld in 26Douglasville is bekostigd, komt ook weer uit de werkzaamheden in 26Sartell.

Voorzitter, leden van het Hof, de cirkel is rond. Geld verdiend met drugs, geld gestolen, geld proberen terug te halen met geld dat weer is verdiend met drugs. En dat allemaal door steeds dezelfde kerndeelnemers in overeenkomstige periodes. Waarbij die kerndeelnemers ook nog eens dezelfde rollen vervulden. [medeverdachte 1] als baas en [verdachte] als ‘rechterhand’ – die kwalificatie kreeg hij wederom in het requisitoir van de Advocaten-Generaal, maar [dat] zullen we nog veel, veel vaker terug zien.

Het Openbaar Ministerie heeft desondanks in één feitencomplex een knip gezet. Bij 26Sartell gaat het volgens het Openbaar Ministerie om drugs, en bij 26Douglasville gaat het om (voorgenomen) geweld. De gezette knip is niet alleen een onjuiste weerspiegeling van de feiten, het zorgt er ook voor dat het zicht van de verdediging en u, de feitenrechter, op het grotere plaatje wordt ontnomen.

En juridisch is het ook onjuist. Niet alleen wordt met de wijze van inrichting een juridische diversificatie aangebracht in één feitencomplex, maar daarbij wordt artikel 140 Sr ook nog eens accessoir gemaakt aan de – ik noem het even: – gronddelicten, terwijl het bij artikel 140 Sr niet om de gronddelicten gaat, maar om de bescherming van de openbare orde.

[verdachte] heeft in 26Douglasville ook geen betrokkenheid bij de gronddelicten. (…) Het gaat om de deelname door [verdachte] aan de organisatie, niet om zijn deelname aan de concreet beoogde misdrijven van die organisatie.(…).

(…)

Bedenkt u zich daarbij ook dat artikel 140 Sr een voortdurend delict is. (…)

De Encrochat-gesprekken gaan – zo zal blijken – met vaak dezelfde personen ((kern)deelnemers) over van drugs naar (voorgenomen) geweld, van witwassen naar wapens, weer terug naar drugs, etc. Vaak zelfs in hetzelfde gesprek. (…).

(…)

Vonnis 26Sartell: [verdachte] was de ‘rechterhand’ van [medeverdachte 1] , [verdachte] was dagelijks met [medeverdachte 1] en aanwezig bij belangrijke afspraken, [verdachte] was verantwoordelijk voor het beheer van de administratie en de contante gelden van de organisatie.

Vonnis 26Douglasville: [verdachte] was de ‘rechterhand’ van [medeverdachte 1] , [verdachte] en [medeverdachte 1] waren regelmatig in elkaars nabijheid en hadden samen afspraken met derden, [verdachte] had veelvuldig contact met [medeverdachte 1] , [verdachte] was verantwoordelijk voor de opslag van grote geldbedragen binnen de organisatie.

(…)

Nieuwe organisatie?

Kijkend naar de ratio en bestanddelen van artikel 140 Sr kan (…) niet gesteld worden dat er in 26Douglasville sprake is van een nieuwe organisatie. De kern is hetzelfde, het oogmerk blijft hetzelfde (plegen van misdrijven), de periodes zijn overeenkomstig, etc. Dat [medeverdachte 2] een nieuwe taak heeft gekregen, en daar mensen heeft bijgehaald, maakt (…) niet dat er kan worden gesteld dat er sprake is van een nieuwe organisatie.

(…)

(…)

Onderzoek 26Sartell, meer specifiek zaaksdossier Barca

(…)

Vonnis 26Sartell

Bewezen is verklaard dat [verdachte] in de periode 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.

De Rechtbank Rotterdam beschrijft [verdachte] als ‘personal asistant/chauffeur/rechterhand’ van [medeverdachte 1] . In opdracht van [medeverdachte 1] regelde [verdachte] ‘van alles’, waaronder bijvoorbeeld het regelen van telefoons, het voeren van onderhandelingen, verkoop van verdovende middelen (onder andere door contact te hebben met [medeverdachte 2] ) betalingen aan leveranciers, en dat de administratie van de organisatie klopt. Ook volgt dat [verdachte] binnen het CSV verantwoordelijk is voor het beheer van de (contante) gelden van het CSV.

Het bewijs ter zake [verdachte] is met name gebaseerd op Encrochat-berichten, maar ook observaties spelen daarin een rol. Ik zei het al: ook de observaties van 1 en 3 juni 2020.

(…)

26Douglasville

(…)

Vonnis 26Douglasville

Tot slot het vonnis 26Douglasville. Bewezen is verklaard dat [verdachte] zich in de periode 29 maart 2020 tot en met 22 juni 2020 schuldig heeft gemaakt aan deelname aan een criminele organisatie.

Volgens het vonnis was [verdachte] veelvuldig samen met [medeverdachte 1] , zette hij in opdracht van hem opdrachten uit bij anderen en was hij betrokken bij de gelden van de organisatie.

(…)

Ter zake de deelname van [verdachte] is de bewijsvoering gebaseerd op twee punten. Enerzijds Encrochat-berichten, anderzijds de observaties van onder meer 1 en 3 juni 2020. Voorzitter, leden van het Hof, die observaties kennen we. Die worden namelijk ook in 26Sartell aangehaald, maar dan – u raadt het al – ter onderbouwing van het bestaan van de organisatie 26Sartell, en de deelname daaraan door [verdachte] .

En ook de Encrochat-berichten kennen we. Die zitten – zoals gezegd – allemaal in 26Sartell. Uit het requisitoir van de Advocaten-Generaal blijkt dat zij zich aansluiten bij de Encrochat-berichten die de Rechtbank in het vonnis heeft aangehaald. Zoals ik al zei, lopen de Encrochat-berichten van 26Sartell en 26Douglasville dwars door elkaar heen. Dat geldt ook voor de berichten die de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis heeft aangehaald. Ik benoem enkele daarvan.

(…)

Relevant is dat de Rechtbank enkel bewijs heeft gezien voor contact met de deelnemers [medeverdachte 2] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 14] en [medeverdachte 1] . En nu juist met die personen had hij ook contact in 26Sartell.

(…)

Voorzitter, leden van het Hof, er zijn overeenkomsten te over:

Zelfde feit. Zelfde kerndeelnemers. Zelfde duurzaamheid. Zelfde bewijsmiddelen. Zelfde deelneming. Zelfde gedragingen. Overeenkomstige periode.

Het formele verweer huist op twee gronden. Strijd met artikel 68 Sr en strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

(…)

Aard en de kennelijke strekking van de gedragingen

De aard en de kennelijke strekking van de gedragingen is een en hetzelfde. Voor wat betreft de aard: zowel in 26Sartell als in 26Douglasville is [verdachte] de ‘rechterhand’ van [medeverdachte 1] . In opdracht van [medeverdachte 1] doet hij ‘van alles’, waaronder het uitzetten van opdrachten van anderen, beheer van de administratie, het beheer van de (contante) gelden(stashes), omgang met [medeverdachte 1] , contact met [medeverdachte 1] , etc.

Voorzitter, artikel 140 Sr is een ruim delict, waaronder veel uiteenlopende gedragingen kunnen vallen. Maar de gedragingen van [verdachte] zijn niet anders. Zowel de zaaksdossiers, de requisitoiren en vonnissen spreken over dezelfde soort gedragingen. Soms letterlijk dezelfde gedraging (contact met [medeverdachte 1] , administratie en geldstashes). Maar ook de gedraging van [verdachte] door het uitzetten van opdrachten bij anderen, valt onder gedragingen die bewezen zijn verklaard in 26Sartell ( [verdachte] regelt ‘van alles’).

De strekking van de gedragingen is, bezien tegen de achtergrond van de strafbaarstelling van artikel 140 Sr, ook hetzelfde. Namelijk gedragingen die zien op het deelnemen aan de organisatie. Nogmaals: geen gedragingen die zien op de deelname van de beoogde misdrijven, daar gaat het niet om.

De tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder

De gedragingen hebben alle plaatsgehad in dezelfde tenlastegelegde periode. En zijn gebaseerd op hetzelfde bewijs: Encrochat-berichten en observaties. In de zaaksdossier, requisitoiren en vonnissen, zien we ook terug dat het bewijs voor het bestaan van de organisaties, de duurzaamheid daarvan en de deelneming door [verdachte] met name zijn gestoeld op de periode 27 maart - 22 juni 2020.

Zoals we hebben gezien zijn de gedragingen niet alleen gelijk(soortig), maar vinden ze ook gelijktijdig plaats (voortdurend delict). Soms zelfs op dezelfde dag, in hetzelfde gesprek, met dezelfde (kern)deelnemers ( [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 2] ). Nogmaals: de Rechtbank heeft in 26Douglasville overwogen dat [verdachte] enkel contact heeft gehad met [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 14] en [medeverdachte 2] . Niet met de overige deelnemers.

(…)

Europese jurisprudentie ne bis in idem

Uit jurisprudentie van het EHRM volgt dat het Hof bij de beoordeling van ne bis in idem meer oog heeft voor de feiten, waaronder de gedragingen van de verdachte, dan voor de juridische kwalificatie en strafmaxima. Het EHRM heeft in de zaak Zolotukhin onder meer het volgende overwogen:

"The Court’s inquiry should therefore focus on those facts which constitute a set of concrete factual circumstances involging the same defendant and inextricably linked together in time and space, the existence of which must be demonstrates in order to secure a conviction or institute criminal proceedings.”(…)

En ook het Europese Hof van Justitie kijkt meer naar de feiten. In de zaak Van Ebsroeck, dat – kort gezegd – ging over een vervolging in België voor de export van verdovende middelen nadat de verdachte voor diezelfde partij drugs al was veroordeeld voor import, maar dan in Noorwegen. Het Hof oordeelde:

“het enige relevante criterium voor de toepassing van artikel 54 SUO [is] de gelijkheid van de materiele feiten, begrepen als het bestaan van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.”

(…)

Conclusie ne bis in idem

Het is hetzelfde feit. De juridische aard is gelijk. En de gedragingen van [verdachte] zijn ook identiek: gedragingen die zien op het deelnemen aan een criminele organisatie. Welke deelname dan ook nog eens wordt gestoeld op dezelfde bewijsmiddelen. Gedragingen waarvoor hij al onherroepelijk is veroordeeld, en dus niet nogmaals kan worden veroordeeld.

Voorzitter, leden van het Hof, de Hoge Raad heeft het over een ‘aanzienlijk verschil’ in gedragingen. Er is geen verschil, laat staan een aanzienlijk verschil. En zou die er al zijn, maken de omstandigheden van het geval, waaronder het gegeven dat het Openbaar Ministerie één feitencomplex heeft opgeknipt en twee keer heeft vervolgd voor 140 Sr, waarbij de tenlastelegging accessoir is gemaakt aan de gronddelicten, dat in casu niet nogmaals vervolgd kan worden.

Met inachtneming van al het voorgaande wil ik u verzoeken het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Beginselen van behoorlijke procesorde

Naast strijd met artikel 68 Wetboek van Strafrecht levert de dubbele vervolging ook strijd op met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ook kan berusten op regels van ongeschreven recht of beginselen van behoorlijk procesrecht.

De beginselen waar het verweer op is gestoeld is ne bis in idem als ongeschreven beginsel van een goede procesorde, het beginsel van de redelijke en billijke belangenafweging en het vertrouwensbeginsel.

(…)

(…)

Primair: Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk wegens ne bis in idem en/of strijd met de goede procesorde.”

Het hof heeft het gevoerde verweer, voor zover dat was gericht op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens schending van art. 68 Sr dan wel strijd met de beginselen van een goede procesorde, als volgt samengevat en verworpen:

“2. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

Ne bis in idem

De verdediging heeft verzocht het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte. Primair omdat sprake zou zijn van de vervolging voor een feit (deelneming aan een criminele organisatie) waarvoor de verdachte al eerder is vervolgd en inmiddels onherroepelijk veroordeeld, namelijk door de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van het onderzoek 26Sartell. De vervolging naar aanleiding van het onderzoek 26Douglasville is volgens de verdediging daarom in strijd met het bepaalde in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).

De verdediging heeft aan het verweer – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd:

(i) [verdachte] maakte deel uit van een criminele organisatie die zich bezig hield met de grootschalige invoer van en handel in cocaïne;

(ii) die organisatie bestond in de kern uit [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 2] en hemzelf;

(iii) [verdachte] is naar aanleiding van het onderzoek 26Sartell vervolgd voor deelneming aan deze criminele organisatie en onherroepelijk veroordeeld;

(iv) [medeverdachte 3] heeft heel veel geld dat met de drugshandel is verdiend gestolen;

(v) [medeverdachte 1] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 2] en [verdachte] hebben geprobeerd dat geld terug te halen wat, mede naar aanleiding van de liquidatie van [medeverdachte 4] (volgens [verdachte] in opdracht van [medeverdachte 3] ), resulteerde in (voorgenomen) geweld;

(vi) dit is niet gedaan door een andere organisatie maar, in opdracht van [medeverdachte 1] , door (met name) [medeverdachte 2] , die er in zoverre een taak bij kreeg en waarvoor hij zelf een aantal anderen heeft ingeschakeld;

(vii) dit laat onverlet dat de in 26Douglasville ten laste gelegde criminele organisatie bestaat uit dezelfde kerndeelnemers, te weten: [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [verdachte] ;

(viii) er zijn bovendien overeenkomstige periodes ten laste gelegd;

(ix) en er is geen verschil in gedragingen van de verdachte op grond waarvan zijn deelneming aan de criminele organisatie kan worden bewezen;

(x) het bewijs is bovendien grotendeels afkomstig uit dezelfde bron, namelijk EncroChat-berichten en is in zowel het dossier 26Sartell als (grotendeels) in het dossier 26Douglasville opgenomen.

Afgezien hiervan dient volgens de raadsman bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 Sr de ratio van de strafbaarstelling van artikel 140 Sr te worden betrokken: de bescherming van de samenleving tegen het gevaar dat uitgaat van criminele organisaties, zonder dat de beoogde misdrijven nader geconcretiseerd zijn (een abstract gevaarzettingsdelict). Voor een bewezenverklaring is dan ook niet vereist dat een verdachte opzet had op één of meer concreet omschreven misdrijven. Bij het bestanddeel deelneming gaat het erom dat de verdachte tot het samenwerkingsverband behoort en daarin een aandeel heeft, dan wel ondersteuning biedt aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie, het plegen van misdrijven. Hiervoor is [verdachte] volgens de raadsman in 26Sartell al veroordeeld. Dat die criminele organisatie zich, in dezelfde periode en met in de kern dezelfde personen, ook ging bezighouden met geweldsdelicten die bovendien verband hielden met de drugsdelicten, maakt volgens de raadsman niet dat er daarmee een nieuwe organisatie is ontstaan.

Toetsingskader artikel 68 Sr

In artikel 68 Sr is bepaald dat niemand nogmaals kan worden vervolgd voor een feit waarover door een Nederlandse rechter al onherroepelijk is beslist. Over de daarbij aan te leggen maatstaf heeft de Hoge Raad het volgende bepaald (bijv. HR 14 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1559):

“Bij de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’, moet de rechter in de situatie waarop artikel 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten vergelijken. Bij die toetsing moeten de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Als de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Als de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit al voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is echter dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van artikel 68 Sr.”

Juridische aard van de feiten

De verdachte wordt in het onderhavige onderzoek, net als in het onderzoek 26Sartell het geval was, vervolgd ter zake van deelneming aan een criminele organisatie. De juridische aard van de beide ten laste gelegde feiten is dus grotendeels dezelfde, maar er zijn twee belangrijke verschillen. In 26Sartell is het oogmerk van de organisatie beperkt tot witwassen en Opiumwetdelicten. Met dat laatste heeft het Openbaar Ministerie kennelijk artikel 11b van de Opiumwet (Ow) ten laste gelegd, een specialis van de ‘gewone’ – en naar zijn aard dus andersoortige – criminele organisatie. In 26Douglasville is het oogmerk van de organisatie beperkt tot een zestal commune feiten, waaronder moord, gijzeling, afpersing in vereniging en zware mishandeling met voorbedachte rade. Op deze commune feiten staat twaalf jaar of meer gevangenisstraf. Op grond van het bepaalde in artikel 140, derde lid, Sr is de maximumstraf dan (sinds 1 januari 2020) tien jaar gevangenisstraf, in plaats van zes jaar voor deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in het eerste lid en acht jaar voor deelneming aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 11b Ow. In zoverre is er dus ook een belangrijk verschil in strafrechtelijke consequenties.

Vervolgens moeten de aard van de gedragingen en de overige omstandigheden van het geval onderzocht worden. Daarbij is eerst van belang hoe de verschillende tenlasteleggingen luiden en wat ten aanzien daarvan het relevante beoordelingskader is.

Tenlastelegging 26Sartell

De verdachte is door de rechtbank Rotterdam op 11 april 2022 veroordeeld voor – samengevat –

(feit 1) het medeplegen van de invoer van ongeveer 1.200 kilo cocaïne, (feit 2) het medeplegen van voorbereidingshandelingen met betrekking tot invoer van verdovende middelen en (feit 3) deelneming aan een criminele organisatie. De tenlastelegging ten aanzien van feit 3 luidt:

“(zaaksdossier Barca, art. 140 Sr)

hij in of omstreeks de periode van 29 oktober 2018 tot en met 22 juni 2020,

- te Rotterdam en/of althans (elders) in Nederland; en/of

- te Barcelona en/of op Mallorca en/of althans (elders) in Spanje; en/of

- te Milaan althans (elders) in Italië;

heeft deelgenomen aan een organisatie, onder meer bestaande uit verdachte en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 15] en/of [medeverdachte 16] en/of een of meer andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten

- (gewoonte)witwassen (artikel 420bis/ter Sr); en/of

- misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid en/of 10a, eerste lid Opiumwet.”

Tenlastelegging 26Douglasville

Voor het gemak geeft het hof hieronder nogmaals de onderhavige tenlastelegging weer:

“hij in de periode van 1 november 2019 tot en met 22 juni 2020 te Capelle aan den IJssel, Den Haag, Nieuwegein, Rotterdam, Schiedam, Utrecht, Wouw, Wouwse Plantage en/of elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte, [medeverdachte 6] , [medeverdachte 8] , [medeverdachte 9] , [medeverdachte 10] , [medeverdachte 11] , [medeverdachte 12] , [medeverdachte 13] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 14] en/of een of meer andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

- moord (artikel 289 Wetboek van Strafrecht),

- opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberoving (artikel 282 Wetboek van Strafrecht),

- gijzeling (artikel 282a Wetboek van Strafrecht),

- afpersing in vereniging, althans afpersing (artikel 317 jo. 312, tweede lid, onder 2, Wetboek van Strafrecht),

- zware mishandeling met voorbedachten rade (artikel 302 jo. 303 Wetboek van Strafrecht),

- opzetheling (artikel 416 Wetboek van Strafrecht) en/of

- het voorhanden hebben van een of meer vuurwapens (artikel 26 jo. 55 Wet Wapens en Munitie)”.

Artikel 140 Sr

De rechtspraak van de Hoge Raad over de bestanddelen van artikel 140 lid 1 Sr laat zich op hoofdlijnen als volgt weergeven.

Van een ’organisatie’ als bedoeld in artikel 140 Sr is sprake als het gaat om een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en ten minste één andere persoon.

Van 'deelneming' aan een organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr kan slechts dan sprake zijn als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in gedragingen dan wel gedragingen ondersteunt die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk. Het is niet vereist dat vast komt te staan dat de betrokkene heeft samengewerkt met, of in ieder geval bekend is met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is. De deelneming moet voor de betrokkene op zichzelf worden beoordeeld. Het is dus bijvoorbeeld niet van belang of andere personen meer hebben gedaan of een belangrijker rol vervulden dan de betrokkene. Voor 'deelneming' in de zin van artikel 140 Sr is voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. De betrokkene hoeft geen wetenschap te hebben van één of meer concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

Het gaat bij het misdrijf van artikel 140 Sr niet om het daadwerkelijk gepleegd zijn van misdrijven, maar om het 'oogmerk' tot het plegen van misdrijven. Voor dat oogmerk kan ook het naaste doel van de organisatie volstaan. Het is niet vereist dat het plegen van misdrijven de voornaamste bestaansgrond van de organisatie is. Het oogmerk hoeft niet in de tenlastelegging nader te zijn omschreven, maar moet uit de bewijsvoering blijken. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie al zijn gepleegd, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking – zoals dat kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie – en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.

Aard van de gedragingen

Vastgesteld kan worden dat de gedragingen van de verdachte in de tenlasteleggingen niet nader zijn omschreven, anders geformuleerd: waar de deelneming door de verdachte uit heeft bestaan. Hiervan zal dus moeten blijken uit de bewijsmiddelen. Bij de beoordeling van de aard van de ‘gedraging van de verdachte’ is van belang dat het in dit geval niet uitsluitend gaat om een specifieke gedraging van de verdachte zelf, maar zijn vanwege de aard van de strafbaarstelling bij de beoordeling ook de ‘gedragingen’ van de criminele organisatie van belang. Dat zal nader worden toegelicht.

Voor het bewijs voor deelname aan de criminele organisatie zal, gelet op het hiervoor weergegeven toetsingskader, moeten worden vastgesteld dat:

(i) sprake is geweest van een organisatie;

(ii) deze organisatie als oogmerk had het plegen van misdrijven;

(iii) het handelen van de verdachte kan worden aangemerkt als deelneming aan deze organisatie.

Bij onderdeel (ii) geldt dat het niet noodzakelijk is dat de door de organisatie beoogde misdrijven al zijn gepleegd. Het is in beginsel zelfs niet relevant welk soort misdrijven door de organisatie wordt beoogd, als het maar gaat om misdrijven en niet om overtredingen. De beoogde misdrijven hoeven dan ook, zoals door de verdediging is benadrukt, niet nader te worden geconcretiseerd in de tenlastelegging. Dat betekent echter niet dat het Openbaar Ministerie er ook niet voor mag kiezen om de beoogde misdrijven te specificeren in de tenlastelegging om in zoverre het oogmerk van de ten laste gelegde criminele organisatie te begrenzen. De tenlastelegging krijgt dan een meer ‘accessoir karakter’. Het standpunt van de verdediging dat de wetsgeschiedenis zich hiertegen verzet, deelt het hof niet. Dat is niet uitdrukkelijk als bedoeling van de wetgever geformuleerd en bovendien in strijd met het volgende.

Soms zal het Openbaar Ministerie namelijk moeten specificeren en dus begrenzen. Dat volgt om te beginnen uit de wettelijke systematiek, waar in aanvulling op de deelname aan de ‘algemene’ criminele organisatie (artikel 140 Sr) ook de deelname aan de terroristische organisatie (artikel 140a Sr) en de deelname aan de criminele Opiumwetorganisatie (artikel 11b Ow) strafbaar zijn gesteld. De deelname aan deze organisaties kan naast elkaar, zoals bij herhaling gebeurt bij 140 Sr- en 11b Ow-organisaties, maar ook afzonderlijk ten laste worden gelegd. Bij dergelijke vervolgingen moeten de misdrijven waarop het oogmerk van de organisaties is gericht logischerwijs nader worden omschreven. Dat zelfde geldt in het geval het Openbaar Ministerie een verdachte wil vervolgen, zoals hiervoor onder het kopje ‘Juridische aard van de feiten’ is toegelicht’ voor deelname aan een criminele organisatie die als oogmerk heeft het plegen van feiten waarop twaalf jaar of meer gevangenisstraf staat (artikel 140, derde lid, Sr). Ook dan zal het oogmerk dus nader gespecificeerd moeten worden door in de tenlastelegging te vermelden welke misdrijven de organisatie beoogde te plegen.

De vraag is dan of zodanige begrenzing, als die bij een eerste vervolging (tenlastelegging) wordt aangebracht, ertoe kan leiden dat de verdachte, bij gelegenheid van een tweede vervolging, de deelname aan (min of meer) dezelfde criminele organisatie, maar die andere misdrijven tot oogmerk heeft, ten laste kan worden gelegd.

Die vraag moet in zijn algemeenheid bevestigend worden beantwoord. In de eerste plaats omdat ten opzichte van een vervolging voor overtreding van artikel 140 Sr de overtreding van artikel 140a Sr of artikel 11b Ow in elk geval wettelijk gezien een ander strafbaar feit oplevert.

In de tweede plaats is van belang dat de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht weliswaar niet op de tenlastelegging behoeven te worden gespecificeerd, maar dat het oogmerk wel uit de bewijsvoering moet blijken. In het dossier dat het Openbaar Ministerie aan de rechter presenteert, waartegen de verdachte zich ter terechtzitting verweert en waaraan de rechter vervolgens zijn bewijsmiddelen ontleent zullen de beoogde misdrijven in enige mate moeten zijn geconcretiseerd, al was het maar om vast te kunnen stellen dát het om misdrijven gaat. Het zijn ook enkel die (voorgenomen) misdrijven die de rechter bij het bepalen van de strafmaat kan betrekken. Het zou voor de vervolging van criminele organisaties die in de loop van de tijd het criminele vizier, al dan niet deels, hebben verlegd praktisch zeer bezwaarlijk, en maatschappelijk onwenselijk, zijn wanneer bij een vervolging – als de feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven – geen scheiding zou mogen worden aangebracht in de door de criminele organisatie beoogde misdrijven.

In dat verband is van belang dat volgens de verklaringen van [verdachte] en [medeverdachte 1] de criminele organisatie waaraan [verdachte] heeft deelgenomen het vizier daadwerkelijk is gaan verleggen. Er was naar eigen zeggen aanvankelijk enkel een drugsorganisatie en ‘die was niet van het geweld’. [medeverdachte 1] zou daar zelfs om bekend hebben gestaan; om die reden zou de groep lange tijd uit handen van justitie hebben kunnen blijven. Dat de groep eerder niet van geweld was volgt volgens de verdediging ook uit EncroChat-berichten. In de woorden van de verdediging: geweld was dus nieuw voor de organisatie.

De opsteller van de tenlasteleggingen in 26Sartell en 26Douglasville heeft deze ontwikkeling duidelijk aangebracht: de criminele organisatie in het onderzoek 26Sartell betreft blijkens de tenlastelegging een organisatie die tot oogmerk had het plegen van (gewoonte)witwassen en Opiumwetdelicten. In het onderzoek 26Douglasville gaat het om een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van geweldsmisdrijven, opzetheling en het voorhanden hebben van vuurwapens. In zoverre is duidelijk dat de bedoeling van de opsteller van de tenlastelegging is geweest om in het onderzoek 26Douglasville aan de verdachte deelname aan een andersoortige criminele organisatie te verwijten dan de criminele organisatie in het onderzoek 26Sartell. De officier van justitie heeft dit ook nadrukkelijk ter terechtzitting in zowel 26Sartell als in 26Douglasville benoemd. Bovendien vindt dit steun in de wijze waarop de overige strafrechtelijke verwijten, en de samenhang hiervan met de criminele organisatie, op de beide tenlasteleggingen zijn opgenomen. In het onderzoek 26Sartell is aan [verdachte] verweten, samengevat, dat hij als medepleger (feit 1) cocaïne heeft ingevoerd en (feit 2) de invoer van verdovende middelen heeft voorbereid, waarna (feit 3) de deelname aan de criminele organisatie is genoemd met het oogmerk van het plegen van (onder meer) deze delicten. In het onderzoek 26Douglasville is aan [verdachte] verweten, samengevat, dat hij onder (feit 1) als medepleger verschillende geweldsdelicten heeft voorbereid, waarna (feit 2) de deelname aan de criminele organisatie is genoemd met het oogmerk van het plegen van wederom (onder meer) deze delicten. Dat [verdachte] van feit 1 door de rechtbank is vrijgesproken, is in dit verband voor de beoordeling niet van belang.

Wel van belang is verder dat de ten laste gelegde periodes, de pleegplaatsen en de groep van deelnemers aan de beide criminele organisaties weliswaar deels overeenkomen, maar niet dezelfde zijn of beter gezegd: behoorlijk verschillen. Dat een verdachte niet bekend hoeft te zijn met alle deelnemers van een organisatie, doet daar niet aan af. En de omstandigheid dat het bewijs voor de beide criminele organisaties in belangrijke mate uit dezelfde bron, te weten EncroChat-data, afkomstig is, is in het licht van de maatstaf die bij deze beoordeling wordt aangelegd evenmin relevant.

Tussenconclusie

Het voorgaande houdt samengevat in dat het Openbaar Ministerie een begrenzing mag aanbrengen in de vervolging voor deelneming aan een criminele organisatie door het oogmerk van die organisatie te beperken tot meer specifiek omschreven misdrijven. Dit staat onder omstandigheden een tweede vervolging voor deelneming aan (min of meer) dezelfde organisatie niet in de weg voor zover het oogmerk van die organisatie is beperkt tot andere specifiek omschreven misdrijven. Een andere uitleg zou tot de ongerijmde uitkomst leiden dat bij de vervolging van een verdachte voor de deelname aan een criminele organisatie, het door de organisatie gewijzigde oogmerk – tot uitdrukking komend in andersoortige strafbare feiten waarop het vizier werd gericht – niet meer betrokken zouden kunnen worden in een tweede vervolging, ook niet als die wijziging pas later bekend wordt, bijvoorbeeld nadat een encryptietelefoon is gekraakt. Deze uitkomst kan niet als juist worden aanvaard.

Van deze omstandigheden is in dit geval sprake. Uit het voorgaande volgt immers dat de verdachte aanvankelijk slechts deelnemer was van een criminele organisatie die zich uitsluitend bezig hield met de grootschalige invoer van en handel in cocaïne en het witwassen van de inkomsten die daaruit voortvloeiden. In zoverre was het oogmerk van die organisatie enkel daar op gericht. Door twee bijzondere omstandigheden, te weten de diefstal van miljoenen drugsinkomsten en de liquidatie van één van de leden, is de organisatie zich ook gaan bezig houden met (de voorbereiding van) geweldsdelicten. Dit leverde een nieuw oogmerk op en daarmee samenhangend wezenlijk andere gedragingen van de organisatie en haar deelnemers, waaronder [verdachte] . En die gedragingen vonden plaats in een veel beperktere periode en met een grote groep andere deelnemers. In zoverre staan de gedragingen die waren gericht op de drugshandel en de gedragingen die waren gericht op het plegen van geweld niet in zodanig verband met elkaar dat moet worden gesproken van één feitencomplex. De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat de organisatie zozeer van karakter wijzigde dat gesproken moet worden van een andere organisatie in de zin van artikel 140 Sr.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de juridische aard van de feiten en de aard van de gedragingen is het hof van oordeel dat de tenlastelegging in 26Douglasville niet hetzelfde feit, in de zin van artikel 68 Sr, betreft als opgenomen in de tenlastelegging van 26Sartell. In zoverre wordt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie verworpen.

Beginselen van een goede procesorde

Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat de vervolging van [verdachte] in 26Douglasville in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, te weten ne bis in idem als ongeschreven beginsel van een goede procesorde, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het vertrouwensbeginsel.

Het hof stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging van een verdachte op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur, in dit verband ook wel omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280 en HR 19 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:23).

Uit hetgeen hiervoor in verband met ne bis in idem is overwogen vloeit naar het oordeel van het hof voort dat geen sprake is van aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing die meebrengt dat een (verdere) vervolging onverenigbaar is met het verbod van willekeur. Er waren juist goede redenen de vervolging naar aanleiding van 26Sartell te scheiden van de vervolging naar aanleiding van 26Douglasville, ook al bestond er een zeker verband tussen beide zaken. Ook overigens valt uit hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht een aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing niet af te leiden. In zoverre wordt het verweer verworpen. Voor zover het verweer gestoeld is op schending van ne bis in idem als ongeschreven beginsel van een goede procesorde, treft dit hetzelfde lot.

Een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Van de zijde van het Openbaar Ministerie of door aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen uitlatingen of gedragingen van functionarissen, zijn in deze zaak geen concrete toezeggingen gedaan aan de verdachte van niet-vervolging ter zake het onderhavige feit. Verder stuit de stelling van de verdediging, dat [verdachte] er op mocht vertrouwen dat hij in 26Sartell vervolgd zou worden voor de – in zijn visie – gehele criminele organisatie, en niet slechts voor een deel (verdovende middelen en witwassen), af op hetgeen hiervoor ten aanzien van het verschil in organisaties is overwogen. Ook dit onderdeel van het verweer wordt verworpen.

Conclusie

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.”

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G