HR, 21-02-2025, nr. 23/04719

Deze zaak betreft het verzoek van de moeder tot vaststelling van door de vader te betalen kinderalimentatie. Het hof heeft over de periode vanaf 2018 lagere bedragen vastgesteld dan de rechtbank. In cassatie klaagt de moeder ten eerste over de behoeftebepaling (onderdelen I t/m III), met name over het passeren van haar stellingen over de ontbrekende financiële gegevens van de vader. Daarnaast wordt geklaagd over de berekening van de draagkracht van de vader, in het bijzonder over de toetsing van zijn inkomen als DGA (onderdeel IV) en over het in aanmerking nemen van een onderhoudsbijdrage voor de meerderjarige zoon van de vader uit een eerdere relatie (onderdeel VI) en een lening (onderdeel VII). Verder wordt geklaagd dat het hof forfaitaire woonlasten heeft meegenomen en niet de werkelijke, lagere woonlasten (onderdeel VIII). Tot slot komt de moeder op tegen de berekening van haar draagkracht (onderdeel IX) en haar veroordeling in de proceskosten (onderdeel X). Mijns inziens slaagt geen van de klachten.

Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en op 16 april 2010 een notariële samenlevingsovereenkomst gesloten. Deze samenlevingsovereenkomst hebben zij op 1 januari 2018 beëindigd.

(ii) Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2012 (hierna: [de minderjarige]).

(iii) Beide ouders hebben het gezag over [de minderjarige] .

(iv) [de minderjarige] woont bij de moeder.

(v) De vader heeft daarnaast een zoon uit een eerdere relatie: [de halfbroer] (hierna: [de halfbroer]), geboren op [geboortedatum] 1998. [de halfbroer] is meerderjarig.

Eerste aanleg

Bij inleidend verzoekschrift vaststelling kinderalimentatie, ontvangen op 30 december 2020, heeft de moeder de rechtbank Rotterdam verzocht te bepalen dat de vader met ingang van 1 januari 2018 aan de moeder maandelijks € 591,- dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .

Bij verweerschrift van 14 april 2021 heeft de vader gemotiveerd verweer gevoerd en heeft hij de rechtbank verzocht (primair) het door de moeder verzochte af te wijzen; (subsidiair) de kinderalimentatie in de periode van 1 januari 2018 tot 1 januari 2021 gelijk te stellen aan het bedrag dat feitelijk in deze periode is betaald, althans in een nader door de rechtbank vast te stellen periode; (meer subsidiair) vast te stellen dat de vader een vordering op de moeder heeft ter hoogte van een nader door de rechtbank te bepalen bedrag, vanwege teveel betaalde alimentatie van 1 januari 2018 tot 1 januari 2021.

Bij wijze van zelfstandig verzoek heeft de vader de rechtbank verzocht te bepalen:

- dat de moeder met ingang van 1 januari 2021 zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] met een bedrag van € 132,- of € 224,- per maand, maandelijks bij vooruitbetaling aan de vader te voldoen;

- dat de vader vanaf 1 januari 2021 en tot en met de datum van afgifte van de te wijzen beschikking meer alimentatie heeft betaald aan de moeder dan waartoe hij gehouden was, en

- dat hij een nader door de rechtbank vast te stellen vordering op de moeder heeft waarbij de moeder wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan de vader.

De moeder heeft bij verweerschrift op zelfstandig verzoek van 14 juli 2021 gemotiveerd verweer gevoerd op het zelfstandig verzoek van de vader.Daarbij heeft zij voorts aanvullend verzocht de vader te veroordelen in de proceskosten.

Bij akte houdende overlegging producties tevens verweer aanvullend verzoek van 29 oktober 2021 heeft de vader gemotiveerd verweer gevoerd op het aanvullend verzoek van de moeder.De moeder heeft een antwoordakte houdende overlegging producties van 2 november 2021 genomen.

Op 12 november 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 17 december 20212.heeft de rechtbank Rotterdam beslist dat de vader de volgende (vanaf 2019 wettelijk geïndexeerde) bedragen aan kinderalimentatie aan de moeder moet betalen:

- vanaf 1 januari 2018 € 186,- per maand;

- vanaf 1 januari 2019 € 190,- per maand;

- vanaf 1 januari 2020 € 194,- per maand;

- vanaf 1 januari 2021 € 200,- per maand;

- vanaf 1 januari 2022 € 204,- per maand;

met bepaling dat de vader vanaf 17 december 2021 de kinderalimentatie steeds voor de eerste van de maand moet betalen en dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten dragen, en met afwijzing van de verzoeken voor het overige.

Hoger beroep

De moeder is bij beroepschrift van 15 maart 2022 in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag met het verzoek om, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, na vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:

- te bepalen dat de vader met ingang van 1 januari 2018 aan de moeder maandelijks € 591,- dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , althans een bedrag zoals door het hof in goede justitie te bepalen;

- de vader te veroordelen in de kosten van de procedure.

De grieven van de moeder zien op de behoefte van [de minderjarige] , de draagkracht van de vader en de compensatie van de proceskosten.

De vader heeft op 10 mei 2022 een verweerschrift ingediend, met conclusie tot bekrachtiging.Voorts heeft de vader incidenteel hoger beroep ingesteld en enkele zelfstandige verzoeken gedaan. Kort samengevat heeft de vader het hof verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:3.

- de moeder te veroordelen in de kosten van het geding aan de vader, vermeerderd met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking, en vermeerderd met de wettelijke rente voor zover de moeder niet binnen deze termijn betaalt;

en voor zover herbeoordeling van de kinderalimentatie voor 1 januari 2022 plaatsvindt:

- de door de vader te betalen kinderalimentatie opnieuw vast te stellen met inachtneming van hetgeen namens de vader is gesteld;

- indien de kinderalimentatie over enige periode op een hoger bedrag wordt vastgesteld, te bepalen dat de vader een beroep op verrekening toekomt4.;

- indien de kinderalimentatie over enige periode op een lager bedrag wordt vastgesteld, de hoogte van de vordering van de vader op de moeder te bepalen en de moeder te veroordelen tot betaling daarvan binnen veertien dagen na afgifte van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het beroepschrift tot aan de dag van algehele voldoening.

De incidentele grieven van de vader zien op de draagkracht van de moeder, het aandeel van partijen in de kinderalimentatie en de zorgkorting.

Bij verweerschrift van 24 juni 2022 heeft de moeder gemotiveerd verweer gevoerd op het incidenteel hoger beroep van de vader.5.

Het hof heeft daarnaast nog de volgende stukken ontvangen:

van de moeder:

- een journaalbericht met bijlagen van 26 april 2022, ingekomen op 28 april 20226.;

- een brief met bijlagen van 13 juni 2023, ingekomen op diezelfde datum;

- een brief met bijlagen van 19 juni 2023, ingekomen op diezelfde datum;

van de vader:

- een journaalbericht met bijlagen van 31 mei 2023, ingekomen op diezelfde datum.7.

Op 23 juni 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof partijen de opdracht gegeven nadere alimentatieberekeningen over de jaren 2018 tot en met 2023 over te leggen met daarbij verwijzingen naar de stukken waarop deze berekeningen zijn gebaseerd.Op 28 juni 2023 heeft het hof de door de vader gemaakte berekeningen ontvangen.Op 25 juli 2023 heeft het hof de door de moeder gemaakte berekeningen ontvangen nadat de eerdere berekeningen waren teruggestuurd door het hof.8.

Bij de bestreden beschikking van 30 augustus 20239.heeft het hof Den Haag de beschikking van de rechtbank vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende:

- bepaald dat de vader aan de moeder met ingang van 1 januari 2018 als bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] per jaar de volgende bedragen zal betalen:

a. 2018: € 195,- per maand;

b. 2019: € 157,- per maand;

c. 2020: € 133,- per maand;

d. 2021: € 123,- per maand;

e. 2022: € 112,- per maand;

f. 2023: € 127,- per maand,

de toekomstige termijnen steeds bij vooruitbetaling te voldoen en per 1 januari 2024 te verhogen met de wettelijke indexering;

- de moeder veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de kant van de vader, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 343,- voor griffierecht en op € 2.366,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

- bepaald dat, voor zover de vader meer heeft betaald dan waartoe hij op grond van deze beschikking is gehouden, de moeder dit aan de vader moet terugbetalen;

onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring en afwijzing van het meer of anders verzochte.

Cassatie

Bij procesinleiding van 30 november 2023 heeft de moeder – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Van het daarin gemaakte voorbehoud tot aanvulling heeft zij geen gebruik gemaakt. De vader is niet verschenen.

Het cassatiemiddel bestaat uit twaalf onderdelen (onderdelen 0 t/m XI). Elk onderdeel valt uiteen in verschillende (sub)klachten. Ik volg de nummering van de procesinleiding.

Onderdeel 0: beperking tot de ‘essentie van de zaak’

Onderdeel 0 bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht, gericht tegen het hierna onderstreepte gedeelte van rov. 4.1 van het bestreden arrest:

“4.1 De wijze waarop in het onderhavige geschil met betrekking tot de kinderalimentatie voor [de minderjarige] wordt geprocedeerd baart het hof ernstig zorgen. Een procesdossier van meer dan 2.000 pagina’s om een kinderalimentatie vast te stellen, is niet in het belang van partijen en zeker niet in het belang van [de minderjarige] . Door deze langdurige en kostbare procedure zullen de standpunten van partijen enkel verharden, hetgeen hun gezamenlijk ouderschap niet ten goede komt. Het hof is van oordeel dat het primaire belang van de ouders dient te zijn het welzijn van hun zoon [de minderjarige] . Om het geschil tussen partijen niet nog verder te laten escaleren zal het hof zich beperken tot de essentie van de zaak en onnodige ballast onbesproken laten.

De rechtsklacht berust op de lezing dat de onderstreepte overweging betekent dat essentiële stellingen onbesproken worden gelaten en luidt dat zulks niet past in het stelsel van de artikelen 19, 24, 25, 149 en 150 Rv.Volgens de motiveringsklacht is althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd wat het hof precies verstaat onder ‘onnodige ballast’ en waarom een ten gronde beslissing aan de hand van alle essentiële stellingen en feiten de zaak verder doet escaleren.

De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Met de bestreden overweging heeft het hof kennelijk en terecht aangegeven dat het alleen behoeft te responderen op essentiële stellingen. Er zijn geen aanwijzingen dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat het essentiële stellingen onbesproken kon en zou laten. Het heeft dat ook niet gedaan. Ik verwijs naar de besprekingen van de onderdelen III, VII, VIII en IX.

Onderdelen I-III: behoefte minderjarige

De onderdelen I-III komen op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.5-4.7 over de behoefte van het minderjarige kind [de minderjarige] .

De onderdelen I en II richten zich tegen oordelen van het hof in rov. 4.5 t/m 4.7. Voor de volledigheid citeer ik ook rov. 4.4:

“Behoefte [de minderjarige]

Tussen partijen is een geschil met betrekking tot de berekening van de behoefte van [de minderjarige] . De rechtbank heeft de behoefte van [de minderjarige] berekend op basis van de netto uitgaven van partijen in 2017. Uit de bestreden beschikking volgt dat de rechtbank een NBGI heeft gehanteerd van € 5.000,- per maand.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank zulks op goede gronden heeft beslist. Het hof neemt de gronden van de rechtbank over en maakt die tot de zijne. Naar het oordeel van het hof zijn door de moeder in hoger beroep geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. In randnummer 13 van haar beroepschrift stelt de moeder dat de vader kort voordat hij de relatie beëindigde zijn eenmanszaak heeft ingebracht in een besloten vennootschap (hierna: BV) en dat dit tot gevolg had dat zijn inkomen is gedaald van € 88.000,- (toevoeging hof: winst uit onderneming) in 2015 naar € 68.000,- (toevoeging hof: loon in dienstbetrekking). Uit het betoog van de moeder zelf volgt dus dat de vader al in 2015 zijn eenmanszaak heeft ingebracht in een BV en dat hij vanaf die tijd loon uit dienstbetrekking genoot. Dit was dus ook het geval in 2017, het jaar dat partijen uit elkaar zijn gegaan. Het is in beginsel aan de ondernemer om te bepalen in welke vorm hij een onderneming wenst te exploiteren. Het feit dat de vader zijn onderneming in een BV is gaan exploiteren, hetgeen zijn grond kan vinden in beperking van aansprakelijkheid, acht het hof een gegronde reden.

Gezien het inkomen wat de vader genoot uit de BV alsmede het inkomen van de moeder, zijn de door de rechtbank in redelijkheid begrote gezinsuitgaven van € 5.000,- per maand een goede basis voor de berekening van de behoefte. De bijzondere kosten die de moeder naar voren brengt, zijnde een bril voor [de minderjarige] en de opvangkosten, acht het hof geen bijzondere kosten die tot een verhoging van de behoefte moeten leiden. De grief van de moeder treft dus geen doel.

Het hof zal daarom ook, net als de rechtbank, uitgaan van een behoefte van [de minderjarige] van € 790,- per maand in 2017. Voor jaren na 2018 is de behoefte (geïndexeerd) als volgt:

- 2019: € 806,- per maand;

- 2020: € 826,- per maand;

- 2021: € 851,- per maand;

- 2022: € 867,- per maand;

- 2023: € 896,- per maand.”

Onderdeel I valt uiteen in verschillende subonderdelen (I.1 t/m I.4).

Subonderdeel I.1, eerste klacht, gaat ervan uit dat het hof (terecht) het daadwerkelijke inkomen van de vader in de periode 2015 t/m 2017 als uitgangspunt heeft genomen, in welk kader de moeder heeft gesteld dat er gezien het wisselend inkomen van partijen gemiddeld dient te worden.10.Er wordt geklaagd dat – anders dan het hof in rov. 4.5 oordeelt – uit de stellingen van de moeder niet volgt dat de vader vanaf 2015 (uitsluitend) € 68.000,- loon uit dienstbetrekking genoot. De moeder heeft juist gesteld dat de vader op basis van de IB-aangifte 2015 € 88.777,- inkomen uit zijn vennootschap onder firma genoot.11.’s Hofs motivering dat de moeder zelf stelt dat de vader vanaf 2015 een inkomen genoot van € 68.000,- is dus onbegrijpelijk, evenals zijn conclusie dat de vader ook in 2017 € 68.0000,- verdiende.

Subonderdeel I.1, tweede klacht, bestempelt als getuigend van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk dat het hof de betwisting van de moeder met betrekking tot het bedrag van € 68.000,- passeert en niet duidelijk maakt dat en waarom het geen conclusies verbindt aan het niet overleggen door de vader van de IB-aangiften 2015 t/m 2017. Daartoe wordt aangevoerd dat het, gelet op de gemotiveerde betwisting van de moeder met betrekking tot het bedrag van € 68.000,-, althans haar stelling dat de vader € 88.777,- inkomen uit de vof genoot, op grond van art. 21 Rv en de op hem rustende stelplicht ter zake van de tot zijn domein behorende stukken op de weg van de vader had gelegen om de IB-aangiften 2015 t/m 2017 over te leggen.12.

Subonderdeel I.2 klaagt dat ’s hofs vaststelling van het inkomen op € 68.000,- (rov. 4.5) op grond van art. 149 Rv onjuist dan wel onbegrijpelijk is, nu de moeder de hoogte van het inkomen gemotiveerd heeft betwist.13.

Subonderdeel I.3 stelt voorop dat het hof partijen ter zitting instructies heeft gegeven om de kinderalimentatie voor de periode 2018 t/m 2023 te berekenen op basis van IB-aangiften en geconsolideerde jaaropgaven. In de kern klaagt het subonderdeel dat het hof, tegen deze eigen instructies in, de IB-aangiften niet in acht heeft genomen. Het subonderdeel voert aan dat het hof op basis van de (zo begrijp ik: wel beschikbare) IB-aangifte 2015 niet anders had kunnen concluderen dat de vader in 2015 ook nog andere inkomensbronnen had en een totaalinkomen van € 105.000,- genoot. Verder klaagt het subonderdeel dat er zonder de (niet overgelegde) IB-aangiften 2016 en 2017 geen reden is om aan te nemen dat de vader in 2016 en 2017 minder verdiende dan in 2015.

Subonderdeel I.4 bevat een voortbouwklacht. Indien één van de vorige klachten slaagt, kunnen de overwegingen dat het hof ‘de gronden van de rechtbank tot de zijne maakt’ en dat ‘de moeder in hoger beroep geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden’, niet in stand blijven.

Onderdeel II, eerste klacht, wijst erop dat het hof partijen instructies heeft gegeven om per jaar aangepaste alimentatieberekeningen over te leggen (rov. 2.7). Geklaagd wordt dat ’s hofs oordeel in rov. 4.5-4.7 dat ‘de moeder geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden’, onbegrijpelijk is in het licht van de eigen instructies van het hof en de ter uitvoering daarvan door de moeder aangeleverde en volledig door haar onderbouwde berekeningen, die aantoonbaar tot een hogere behoefte leiden.14.

Onderdeel II, tweede klacht, luidt dat het oordeel in rov. 4.5 t/m 4.7 – in het bijzonder het oordeel dat de moeder in appel geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden –, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de volgende, tot een ander oordeel leidende, stellingen van de moeder:

- Volgens de rechtbank dient de keuze van de vader om zijn onderneming(en) onder te brengen in een holdingstructuur niet ten nadele te strekken van [de minderjarige] . Doordat de rechtbank is uitgegaan van het vermeende salaris uit één BV in 2017, in plaats van de wel volledig aantoonbare inkomsten van de vader in 2015, strekt de keuze van de vader om zijn onderneming(en) onder te brengen binnen een holdingstructuur wel ten nadele van [de minderjarige] .15.

- De bewuste keuze van de vader om relevante stukken niet over te leggen leidt tot een lagere behoefte, welke ernstig in het nadeel van de moeder uitpakt.16.

- Het hof wordt verzocht van de meest concrete beschikbare informatie uit te gaan. Bij het toepassen van het aantoonbare, volledige inkomen van de vader in 2015 worden de gevolgen voor ontbrekende informatie over de financiën van de vader bij hemzelf neergelegd, in plaats van dat hem tegemoet wordt gekomen met een compromis.17.

- Bij het ontbreken van financiële gegevens van de vader voor 2016 en 2017 kon de moeder niet anders dan het inkomen van 2015 als maatgevend beschouwen voor de behoeftebepaling. Als de vader hier bezwaar tegen had, had het op zijn weg gelegen om zelf de volledige gegevens aan te leveren.18.

- De cijfers van de vader zijn incompleet19.en hij dient daar zelf de gevolgen van te dragen.20.

Het onderdeel concludeert dat het onduidelijk blijft waarom het hof in zijn onderbouwing de beschikbare IB cijfers (2015) onbesproken laat, waarom het hof de stellingen van de moeder over ontbrekende IB cijfers (2016 en 2017) onbesproken laat, op grond van welke cijfers het hof dan wel bepaalt welk inkomen de vader in 2016 en 2017 genoot en waarom het hof er voor kiest om de gevolgen van de ontbrekende cijfers van de vader ten nadele van de moeder te laten strekken. Geklaagd wordt dat het hof de stellingen van de moeder met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) had moeten kwalificeren als een beroep op art. 21 Rv en daarop had moeten responderen. Althans had het hof het beroep op het ontbreken van essentiële gegevens niet onbesproken mogen laten, aldus het onderdeel.

Voormelde subonderdelen I.1 t/m I.4 en onderdeel II lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij de beoordeling van de klachten kan worden vooropgesteld dat in cassatie niet wordt geklaagd over de wijze waarop het hof aan de hand van de gezinsuitgaven de behoefte heeft berekend (rov. 4.6, eerste volzin). Wel wordt geklaagd over de wijze waarop het hof het relevante inkomen van de vader (op basis waarvan het hof tot het oordeel komt dat de “door de rechtbank in redelijkheid begrote gezinsuitgaven van € 5000,- per maand een goede basis [vormen] voor de berekening van de behoefte”) heeft vastgesteld.

Over de vaststelling van het relevante inkomen van de vader hebben partijen in feitelijke instanties de volgende standpunten betrokken, uitgaande van 1 januari 2018 als datum van beëindiging van de samenlevingsovereenkomst.

In eerste aanleg21.heeft de moeder gesteld dat voor het bepalen van het NBI van de vader – als ondernemer met een wisselend inkomen – moet worden uitgegaan van diens gemiddelde inkomen over de periode 2015 t/m 2017. Nu zij uitsluitend zicht heeft op zijn IB-aangifte 2015 (door haar overgelegd als prod. 6 bij verzoekschrift), beschouwt zij deze als representatief voor de periode 2015 t/m 2017.22.

De vader heeft in eerste aanleg gesteld dat voor de bepaling van de behoefte moet worden uitgegaan van het peiljaar 2017, onder meer omdat de relatie eind 2017 is geëindigd en de samenlevingsovereenkomst is geëindigd per 1 januari 2018.23.Per 1 juni 2016 heeft hij zijn eenmanszaak omgezet naar een B.V.-structuur. Als DGA in loondienst had hij in 2017 een bruto jaarinkomen van € 68.100,-, aldus de vader.24.

Bij verweerschrift op zelfstandig verzoek stelt de moeder dat de vader heeft nagelaten de stukken over 2017 over te leggen, bij gebreke waarvan zij de juistheid van zijn behoefteberekening betwist. Voorts pleit zij opnieuw voor middeling van de drie jaren voorafgaand aan het verbreken van de relatie.25.

Bij akte houdende overlegging producties tevens verweer aanvullend verzoek stelt de vader, onder verwijzing naar het Rapport Alimentatienormen, dat het NBI in de regel wordt gevormd door het inkomen voorafgaand aan het verbreken van de samenleving, zodat het bedrijfsresultaat van de vader over 2017 dient tot berekening van de behoefte.26.

Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft de moeder verklaard:27.

“U vroeg wat de kosten zijn in 2017. Ik heb een overzicht ooit ingediend bij de afwikkeling van de boedel, de wederpartij weet dit. [In] 2017 hebben wij gezamenlijk € 60.000,-- aan kosten gehad voor het huishouden.”

In haar beschikking van 17 december 2021 heeft de rechtbank als onbestreden vastgesteld dat de kosten van het huishouden in 2017 netto € 60.000,- bedroegen, ofwel € 5.000,- netto per maand (rov. 3.6), en heeft zij op basis van dat laatste bedrag aan de hand van de Nibud-tabellen de behoefte van het kind bepaald (rov. 3.7).

In haar beroepschrift (onder ‘Inleiding’) heeft de moeder gesteld dat de vader onvolledige financiële gegevens heeft overgelegd en zijn stellingen niet heeft onderbouwd:28.

“Onvolledige gegevens van de man

9. Hoewel de vrouw herhaaldelijk heeft verzocht, heeft de man het nagelaten volledige gegevens over zijn financiën aan te leveren. De vrouw kan inmiddels niet anders dan concluderen dat dit een bewuste keuze van de man is. De rechtbank heeft pragmatische besluiten genomen om toch tot een beschikking te kunnen komen. Zoals hieronder verder toegelicht hebben deze besluiten een blijvende en negatieve impact op de financiën van de vrouw. De vrouw acht dit onredelijk, daar het de keuze van de man is geweest om jarenlang een volledige berekening volgens de vigerende normen onmogelijk te maken. Bij het niet voldoen aan de verplichting om volledige openheid van zaken te geven dient juist de man zelf de consequenties te dragen. Althans dient ernstig nadeel voor de vrouw vermeden te worden.”

Niet onderbouwde stellingen van de man 10.De vrouw heeft aangetoond dat de stellingen van de man inconsistent, wisselend en onjuist zijn. Er kan echter niet van de vrouw verwacht worden dat zij moet bewijzen hoe de financiën van de man precies in elkaar steken en of dat zij bij elke onware c.q. inconsistente stelling de gehele waarheid kent en kan aantonen. De vrouw verzoekt Uw Gerechtshof dan ook in dit hoger beroep om een kritische blik op de mate waarin de stellingen van de man onderbouwd zijn en om de stellingen die niet (voldoende) onderbouwd zijn, buiten beschouwing te laten. Dit is een redelijk gevolg van de keuzes van de man. De man heeft immers alle kansen gehad om zijn stellingen te onderbouwen.”

Voorts heeft de moeder gegriefd (Grief I, gericht tegen rov. 3.6 van de beschikking van de rechtbank) tegen de vaststelling van de behoefte van het kind op basis van de gezinsuitgaven. Zij stelt in haar beroepschrift (met door mij aangebrachte onderstreping):

“12. In 3.6 van de beschikking stelt de rechtbank dat de behoefte van [de minderjarige] afhangt van het gezinsinkomen. In plaats daarvan heeft de rechtbank echter de geschatte uitgaven specifiek voor het gezin gehanteerd. Er is tussen partijen geen discussie over de gezinsuitgaven van netto € 5000,-- per maand maar het totale gezamenlijke inkomen is, zoals gebruikelijk, daarnaast ook aangewend voor persoonlijke uitgaven van beide toenmalige partners. Het gemiddelde gezinsinkomen in de jaren voorafgaand aan het beëindigen van het partnerschap (inclusief (mogelijk) dividend) is daarmee aanzienlijk hoger dan de specifiek voor het gezin gemaakte kosten. Het hanteren van de gezinsuitgaven in plaats van het inkomen van beide partners is niet in de lijn met de methode van de expertgroep alimentatie welke volgens 3.10 van de beschikking wel door de rechtbank wordt gevolgd.

13. De man heeft relatief kort voordat hij de relatie heeft beëindigd zijn onderneming ondergebracht in een holdingstructuur, waarmee hij zijn inkomen heeft teruggebracht van ruim € 88.000 in 2015 naar ruim € 68.000 per jaar terwijl zijn bedrijf groeit. De gezinsuitgaven zijn in die tijd niet gedaald en de vrouw heeft daarvoor aantoonbaar bijgepast uit haar spaargelden. De Rechtbank erkent in 3.14 van de beschikking dat de omzetting van de vennootschap onder firma van de man in meerdere B.V.’s geen invloed dient te hebben. De keuze van de man om zijn onderneming(en) onder te brengen binnen een holdingstructuur laat de rechtbank voor wat het is: de man ontplooit nog steeds dezelfde activiteiten en deze keuze dient niet ten nadele van [de minderjarige] te strekken’. Toch heeft de rechtbank voor de behoefte zonder enige motivatie een andere keuze gemaakt en is uitsluitend uitgegaan van het door de man zelf bepaalde en vanuit zijn BV betaalde salaris van 2017 in plaats van […] de wel volledig aantoonbare inkomsten van de man van 2015.

14. De vrouw begrijpt dat het gebruik van de gezinsuitgaven een pragmatische keuze van de rechtbank is geweest, om zodoende ook zonder de ontbrekende stukken van de man tot een benadering van zijn inkomen te kunnen komen. Concreet betekent dit echter dat de bewuste keuze van de man om relevante stukken niet over te leggen leidt tot een lagere behoefte, welke ernstig in het nadeel van de vrouw uitpakt en daarmee voor haar niet acceptabel is. Dat het in opeenvolgende jaren door de man zelf bepaalde salaris van de man niet maatgevend is blijkt ook nog eens uit de in de loop van de jaren oplopende rekeningcourant schuld, die laat zien dat hij extra geld uit zijn bedrijf kan onttrekken en dit ook daadwerkelijk doet. Verder doet de man uitgaven voor onder andere een woning en een auto die niet mogelijk zouden zijn uit uitsluitend het door hem opgegeven en in de loop van deze procedure inmiddels nog veel verder gedaalde inkomen.

15. Hoewel het de vrouw uitdrukkelijk niet gaat om een schijn van precisie, of het onnodig verder compliceren van deze zaak, verzoekt zij het gerechtshof wel om van de meest concrete beschikbare informatie uit te gaan. Bij het toepassen van zijn aantoonbare volledige inkomen van 2015 worden de gevolgen voor ontbrekende informatie over de financiën van de man bij hem zelf neergelegd, in plaats van hem tegemoet wordt gekomen met een compromis.

[…]

18. Mocht in het hoger beroep geoordeeld worden dat de bijzondere kosten (deels) uit de vast te stellen behoefte betaald dienen te worden dan is dit nog eens een reden om die behoefte daadwerkelijk te bepalen op het gemiddelde gezinsinkomen van de drie jaren voorafgaan[d] aan de ingangsdatum van 1 januari 2018, inclusief (mogelijk) dividend. Zoals toegelicht is het inkomen van de man in 2015 hiervoor de enige complete en betrouwbare informatie m.b.t. de financiën van de man.”

Volgens de vader volgt uit rov. 3.6 van de beschikking van de rechtbank dat tijdens de mondelinge behandeling onweersproken is komen vast te staan dat het nette besteedbaar gezinsinkomen € 5.000,- per maand bedraagt, hetgeen de vrouw in haar beroepschrift nr. 12 niet betwist, zodat het gezinsinkomen niet tot een hogere behoefte leidt. Volgens de vader is de rechtbank, anders dan de vrouw stelt, niet (enkel) uitgegaan van gezinsuitgaven.29.

In haar verweerschrift op incidenteel beroep stelt de moeder dat partijen het niet eens zijn over de hoogte van het netto gezinsinkomen en herhaalt zij dat de rechtbank ten onrechte uitsluitend is uitgegaan van de gezinsuitgaven.30.Zij stelt verder dat de vader geen volledige openheid geeft en heeft nagelaten diverse stukken over te leggen.31.Voorts stelt zij:

“18. (...) De meest betrouwbare schatting daarvoor (voor het gezinsinkomen, toev. a-g) is het inkomen van de man in 2015, direct vóórdat hij (...) een constructie bestaande uit een aantal vennootschappen had opgetuigd (...). (...) er is geen enkele reden om aan te nemen dat de zaken van de man in 2016 en 2017 minder goed liepen dan daarvoor. Hij heeft dit zelf ook niet gesteld, noch aangetoond. Om deze reden heeft de vrouw het inkomen van de man uit 2015 als maatgevend (...) gebruikt voor 2015 t/m 2017 in haar berekeningen. Dit is ook wat zij bedoelt met de ‘meest concrete beschikbare informatie’ (...). De vrouw benadert hiermee zo goed mogelijk de middeling van de laatste drie jaren voorafgaand aan de scheiding, zoals gebruikelijk voor ondernemers.”

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is namens de moeder herhaald dat uitgegaan moet worden van het inkomen van de vader uit 2015, omdat dit “het enige zuivere inkomen” is dat bekend is.32.

Tijdens de zitting heeft het hof van beide partijen opgedragen om alimentatieberekeningen over de jaren 2018 tot en met 2022 over te leggen, met daarbij een toelichting van welke inkomensgegevens is uitgegaan en met een jusvergelijking.33.

De stellingen van de moeder in hoger beroep laten zich mijns inziens aldus samenvatten dat voor de bepaling van het relevante gezinsinkomen moet worden uitgegaan van het gemiddelde inkomen van de vader in de jaren 2015 t/m 2017, waarvoor – bij gebreke van door de vader te verschaffen financiële gegevens over de jaren 2016 en 2017 – het (wel bekende) inkomen in 2015 representatief moet worden geacht.

Het hof heeft bij de behoeftebepaling echter kennelijk – het standpunt van de vader volgend – uitsluitend het inkomen van de vader in 2017 betrokken (rov. 4.5: “Dit was dus ook het geval in 2017, het jaar dat partijen uit elkaar zijn gegaan”). Dit volgt ook uit de verwijzing van het hof naar het rechtbankvonnis (rov. 4.4-4.5). Het stond het hof vrij om van dit peiljaar uit te gaan. Deze keuze wordt in cassatie als zodanig ook niet bestreden.

Hieruit volgt dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het berust op de lezing dat het hof het daadwerkelijke inkomen van de vader in de periode 2015 t/m 2017 als uitgangspunt heeft genomen (subonderdeel I.1, eerste klacht).

Nu het hof uitsluitend het jaar 2017 als peiljaar kon nemen, behoefde het geen conclusies te verbinden aan het niet overleggen door de vader van de IB-aangiften 2015 en 2016. Voor zover subonderdeel I.1, tweede klacht, subonderdeel I.3 en onderdeel II, tweede klacht, hierover klagen, falen deze.

Nu het hof de aangifte IB 2015 als niet relevant kon aanmerken, faalt ook de klacht dat het hof daaruit had moeten afleiden dat de vader in dat jaar ook nog andere inkomensbronnen had en een totaalinkomen van € 105.000,- genoot (subonderdeel I.3).

De klachten van de strekking dat het hof, kort samengevat, zonder kennisneming van de (niet overgelegde) IB-aangifte 2017 niet tot het oordeel kon komen dat het inkomen van de vader in het peiljaar 2017 een bedrag van € 68.000,- beliep, falen eveneens (subonderdeel I.1, tweede klacht, subonderdelen I.2 en I.3, onderdeel II, tweede klacht). Op de moeder rust de stelplicht aangaande het voor de behoeftevaststelling relevante inkomen van de vader34.; haar stellingen komen er op neer dat zij geen inzicht heeft in zijn inkomen in 2017. Weliswaar rust op de vader een waarheidsplicht (art. 21 Rv) en behoort de IB-aangifte 2017 tot zijn domein, maar het hof was niet gehouden die aangifte op te vragen en mocht op basis van de wel voorhanden zijnde informatie een beslissing nemen over de behoefte.35.De vader heeft onder verwijzing naar producties gesteld dat zijn bruto jaarinkomen in de jaren 2017, 2018 en 2019 een bedrag van € 68.100,-, € 68.556 respectievelijk € 68.100,- beliep.36.Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof op grond van de wel voorhanden informatie aannemelijk geacht dat het inkomen van de vader in 2017 een bedrag van € 68.100,- beliep.

Voorts is, gelet op hetgeen de moeder in haar beroepschrift rnr. 13 heeft gesteld (aangehaald hiervoor onder 3.25), niet onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld: (i) dat de moeder heeft gesteld dat de inbreng van de eenmanszaak in een B.V. tot gevolg heeft gehad dat het inkomen van de vader is gedaald van € 88.000,- (hof: winst in onderneming in 2015) naar € 68.000 (hof: loon in dienstbetrekking), en (ii) dat uit haar betoog volgt dat de vader, vanaf het moment dat hij zijn eenmanszaak had ondergebracht in een B.V.37., een loon uit dienstbetrekking genoot. Evenmin onbegrijpelijk is ’s hofs conclusie dat dit laatste ook in 2017 het geval was. Voor zover subonderdeel I.1 tegen deze oordelen opkomt, faalt het.

De voortbouwklacht uit subonderdeel I.4 faalt in het voetspoor van de subonderdelen I.1 t/m I.3.

Onderdeel II, eerste klacht, luidt in de kern dat het hof is voorbijgegaan aan productie 71a van de moeder38., waarin een groot aantal feiten en omstandigheden zouden staan die aantoonbaar tot een hogere behoefte leiden. Dit betreft een (moeilijk leesbare) tabel met posten. Nu niet wordt aangegeven op basis van welke feiten en omstandigheden het hof welke behoefte had moeten vaststellen, voldoet de klacht niet aan de eisen en faalt deze.

De stelling (onderdeel II, tweede klacht, onder a) dat, door te rekenen met de inkomensgegevens uit 2017, de keuze van de vader om zijn onderneming onder brengen binnen een holdingstructuur, ten nadele van de alimentatiegerechtigde strekt, heeft het hof onderkend, maar verworpen in rov. 4.5 (“Het is in beginsel aan de ondernemer om te bepalen in welke vorm hij een onderneming wenst te exploiteren. Het feit dat de vader zijn onderneming in een BV is gaan exploiteren, hetgeen zijn grond kan vinden in beperking van aansprakelijkheid, acht het hof een gegronde reden”). Onderdeel II, tweede klacht, faalt ook in zoverre.

Uit de verwerping van de cassatieklachten in verband met het ontbreken van de IB-aangiften 2015 t/m 2017 (zie hiervoor onder 3.33-3.35) volgt dat het middel faalt voor zover het klaagt dat het hof niet ingaat op de stellingen van de moeder aangaande de incompleetheid van de cijfers op de grond dat het hof zich (zoals overwogen in de met onderdeel 0 bestreden rov. 4.1) alleen beperkt tot de essentie. Ook op dit punt faalt onderdeel II, tweede klacht.

De slotsom is dat de onderdelen I en II falen.

Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6, tweede volzin:

“De bijzondere kosten die de moeder naar voren brengt, zijnde een bril voor [de minderjarige] en de opvangkosten, acht het hof geen bijzondere kosten die tot een verhoging van de behoefte moeten leiden.”

Geklaagd wordt dat het hof daarmee zonder motivering alle andere door de moeder genoemde (te verwachten) bijzondere kosten onbesproken laat, waardoor zijn oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe wordt in de procesinleiding geciteerd wat zij gesteld heeft in haar beroepschrift, rnr. 17, en verwezen naar de in haar productie 71a39.gegeven specificatie.

Op te merken valt dat het door het hof (rov. 4.7), in navolging van de rechtbank (rov. 3.7), tot uitgangspunt genomen bedrag uit de Behoeftetabel 201840.is gebaseerd op gebruikelijke kosten, zoals voor voeding en kleding en huisvesting. Soms kan echter sprake zijn van uitzonderlijke kosten, zoals kosten voor een gehandicapt kind, topsport, privélessen, extra hoge schoolgelden of niet door besparingen op andere posten te compenseren kosten van kinderopvang of oppas. Het Rapport Alimentatienormen geeft aan dat en op welke wijzen dergelijke bijzondere extra kosten kunnen worden meegenomen bij het vaststellen van de behoefte.41.

De aangehaalde passage (beroepschrift, rnr. 17) moet echter worden gelezen in verband met (“Ter illustratie van”) het eraan voorafgaande betoog van de moeder (beroepschrift, rnr. 16) dat, gelet op de weigerachtige houding van de vader, bij de behoeftebepaling tevens rekening moet worden gehouden met toekomstige (onvoorziene) bijzondere kosten. Beroepschrift rnr. 17 noemt in dit verband een mogelijke beugel en mogelijk duurder tweetalig middelbaar onderwijs. Het hof heeft deze mogelijke toekomstige posten kennelijk niet meegenomen bij de behoeftebepaling. Te dien aanzien geldt dat het de rechter vrijstaat bij de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud al op voorhand rekening te houden met een omstandigheid die voor die uitkering van belang is en waarvan met een redelijke mate van zekerheid vast staat dat die zich in de toekomst zal voordoen. De rechter is echter niet verplicht vooruit te lopen op toekomstige veranderingen in de kosten.42.Het hof kon daarom de genoemde posten buiten beschouwing laten bij de behoeftebepaling. Als na verloop van tijd blijkt dat de behoefte van [de minderjarige] als gevolg van de verwezenlijking van die posten groter is dan het hof heeft vastgesteld, staat het de moeder vrij wijziging van kinderalimentatie te verzoeken (art. 1:401 lid 1 BW).43.

Hieruit volgt voorts dat de klacht dat het hof, voortbouwend op de met onderdeel 0 bestreden rov. 4.1, miskent dat genoemde posten geen ‘onnodige ballast’, maar reële behoefte bepalende kosten vormen, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Dit brengt mee dat alle klachten van onderdeel III falen.

Onderdelen IV t/m VIII: draagkracht vader

De onderdelen IV t/m VIII zijn alle gericht tegen oordelen van het hof met betrekking tot de draagkracht van de vader in rov. 4.10 t/m 4.17 alsmede de daarop voortbouwende oordelen in rov. 5.21 t/m 5 van de bestreden beschikking.

Voor de leesbaarheid citeer ik alle overwegingen van het hof met betrekking tot de draagkracht van de vader:

“Draagkracht vader

Met betrekking tot de draagkracht van de vader is in beginsel aan de orde de draagkracht van de vader vanaf 1 januari 2018 aangezien de vader geen grief heeft gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde ingangsdatum. Het hof dient derhalve het inkomen van de vader vanaf 1 januari 2018 tot heden te beoordelen.

Vaststaat dat de vader vanaf 2015 in dienst is van [A] BV. De vader houdt als directeur grootaandeelhouder (DGA) 100% van de aandelen in die BV. [A] BV houdt 50% van de aandelen in [B] BV en eveneens 33% van de aandelen in Woodstock Real Estate BV. Voorts houdt de vader 50% van de aandelen in [C] BV. [C] BV hield tot 1 mei 2023 33% van de aandelen in Windwheel Corporation BV. Na 1 mei 2023 houdt [C] BV 66% van de aandelen in Windwheel Corporation BV.

Bij de bepaling van de hoogte van het inkomen van de DGA kan naar het oordeel van het hof aan twee knoppen worden gedraaid. De eerste knop is; kan de DGA zijn loon uit dienstbetrekking verhogen en de tweede knop is; kan de DGA dividend uitkeren. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de feitenrechter terughoudend dient te zijn met betrekking tot de vaststelling van het inkomen van de DGA alsmede of hij dividend kan uitkeren. De feitenrechter die over de alimentatie oordeelt, dient eveneens rekening te houden met het vennootschappelijk belang waaronder dit hof verstaat dat de continuïteit van de vennootschap gewaarborgd blijft, de BV haar crediteuren kan (blijven) voldoen en dat een zekere groei van de BV is gewaarborgd.

Voor de vraag of de vader in 2023 nog zijn loon achteraf kan verhogen of dividend kan uitkeren, zijn de meest recente financiële gegevens relevant van [A] BV en [C] BV. Onderzocht dient te worden of uit [A] BV of [C] BV dividend kan worden uitgekeerd. Bij de vraag of dividend kan worden uitgekeerd uit de deelnemingen is bepalend of de holding (beheermaatschappij) meerderheidsbelang heeft en is bepalend of de dwingendrechtelijke bepalingen van art. 2:25 jo. 2:216 lid 2 BW zich daartegen niet verzetten. Per vennootschap dient namelijk een uitkeringstest plaats te vinden op het moment van de betaalbaarstelling van het dividend. Het bestuur (in dit geval de DGA) moet goedkeuring verlenen aan die winstuitkering. Deze mag goedkeuring slechts weigeren als hij als bestuurder weet of behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (en aldus de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt), vgl. art. 2:216 BW.

Het hof heeft de jaarrekening [A] BV 2021 beoordeeld welke in het geding is gebracht op 31 mei 2023. Uit de balans volgt dat op 31 december 2021 een balanstotaal is van € 134.560,-. Aan liquide middelen is slechts aanwezig een bedrag van € 9.192,-. Het eigen vermogen bedraagt € 100.686,-. Gezien de omvang van de balans is het hof van oordeel (ook mede bezien de beperkte liquide middelen) dat er voor de vader geen reële mogelijkheden zijn om zijn inkomen te verhogen. Evenmin kan op basis van deze financiële gegevens worden aangenomen dat enige ruimte bestaat voor het doen van een winstuitkering zonder het risico dat vader aansprakelijk wordt gehouden als bestuurder (die zijn goedkeuring heeft verleend aan de winstuitkering) op grond van art. 2:216 lid 3 BW voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Dit betekent eveneens dat de vader ook niet achteraf vanaf 1 januari 2018 zijn inkomen kan verhogen of dividend uit kan keren omdat de middelen ook nu niet aanwezig zijn.

De jaarstukken met betrekking tot [C] BV geven naar het oordeel van het hof een nog somberder beeld. Op 31 december 2021 is slechts een bedrag aan liquiditeit aanwezig van 62,-. Het balanstotaal is € 21.651,- en er is sprake van een negatief eigen vermogen van € 1.577,-. Naar het oordeel van het hof is er sprake van een micro-BV en het is evident dat daar nog geen dubbeltje uit kan.

Kort en goed, voor het inkomen van de vader gaat het hof uit van de financiële gegevens die de vader heeft verstrekt en in zijn draagkrachtberekening heeft verwerkt. Het hof is van oordeel dat de vader voldoende transparantie heeft verstrekt met betrekking tot zijn financiële positie.

Met betrekking tot de draagkracht van de vader voert de moeder nog aan dat geen rekening moet worden gehouden met de onderhoudsbijdrage voor [de halfbroer] alsmede met de aflossing van de schulden. Uit het betoog van de vader volgt dat daar wel rekening mee moet worden gehouden. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de vader ook de vader is van [de halfbroer] en dat hij een onderhoudsverplichting heeft jegens zijn zoon. Met deze onderhoudsbijdrage dient rekening te worden gehouden zolang [de halfbroer] met goed gevolg studeert. Met betrekking tot de schuld heeft de vader in randnummer 41 en 42 van zijn verweerschrift gesteld dat een groot deel van de schulden samenhangt met de diverse procedures die de moeder tegen hem heeft gestart alsmede op basis van een vonnis van 4 december 2020 dat de vader aan de moeder een lening moet terugbetalen. Het hof is van oordeel dat deze schulden niet vermijdbaar of verwijtbaar zijn geweest, reden waarom met die schuld rekening moet worden gehouden. Het hof is van oordeel dat de vader de lening voldoende heeft onderbouwd en dat bij de berekening van zijn draagkracht daarmee rekening moet worden gehouden.

Het voorgaande brengt mee dat de grief van de moeder met betrekking tot de draagkracht van de vader geen doel treft.

Nu de grief van de moeder met betrekking tot de draagkracht van de vader geen doel treft en de vader niet zelfstandig een grief heeft gericht tegen het door de rechtbank gehanteerde inkomen en de hoogte van de overige draagkrachtbeperkende factoren, waaronder de onderhoudsbijdrage voor [de halfbroer] en de aflossing van de schulden, zal het hof wat deze posten betreft uitgaan van dezelfde bedragen als de rechtbank heeft vastgesteld. Het hof zal de door de rechtbank gehanteerde bedragen niet wijzigen omdat de vader, naar de interpretatie van het hof, met de door de rechtbank gehanteerde bedragen kan leven indien het hof niet mee zou gaan in het betoog van de moeder. Gelet hierop becijfert het hof de draagkracht van de vader, net als de rechtbank, op € 784,- per maand in 2018. Geïndexeerd naar de daaropvolgende jaren levert dit de volgende bedragen op:

- 2019: € 800,- per maand;

- 2020: € 820,- per maand;

- 2021: € 844,- per maand;

- 2022: € 860,- per maand;

- 2023: € 890,- per maand.”

Onderdeel IV: draagkracht vader

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 4.10 t/m 4.17 en de daarop voortbouwende rov. 4.21 t/m 5. Het valt uiteen in vijf subonderdelen (IV.1 t/m IV.5).

Subonderdeel IV.1, eerste klacht, en subonderdeel IV.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Subonderdeel IV.1, eerste klacht keert zich met een rechtsklacht tegen de overweging dat “uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de feitenrechter terughoudend dient te zijn met betrekking tot de vaststelling van het inkomen van de DGA alsmede of hij dividend kan uitkeren.”. Volgens het subonderdeel miskent het hof daarmee dat het aan de hand van alle relevante omstandigheden ‘vol’ moet toetsen of het salaris dat een DGA zichzelf toekent ook het salaris is dat hij redelijkerwijs kan verdienen.44.Subonderdeel IV.2 klaagt dat het hof niet duidelijk maakt uit welke rechtspraak van de Hoge Raad zou volgen dat de rechter terughoudend dient te zijn met betrekking tot de vaststelling van het inkomen van de DGA.

Bij de bespreking van de klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

Draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de financiële middelen en de financiële lasten die uit dat inkomen moeten worden bestreden.45.De rechter kent een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige de beschikking heeft.46.

Volgens vaste rechtspraak van uw Raad dient bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. In het geval de alimentatieplichtige een DGA is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening.47.

Bij de beantwoording van de vraag of het salaris van de DGA kan worden verhoogd of dividend kan worden uitgekeerd, moet een afweging worden gemaakt tussen twee belangen: enerzijds het belang van de alimentatiegerechtigde en anderzijds het belang van de vennootschap bij het niet in gevaar brengen van de continuïteit van de onderneming. Mede in het licht van art. 2:25 jo. 2:216 lid 2 jo. 2:9 BW kan niet van de DGA worden verwacht dat hij de onderneming in gevaar brengt. Om de financiële gezondheid van de onderneming te beoordelen, wordt vaak gekeken naar de gemiddelde winst van de afgelopen drie jaren.48.Daarnaast kunnen de geldstromen en liquide middelen worden betrokken49.en zijn prognoses van belang.50.

Bij de afweging van deze belangen wordt de DGA over het algemeen een zekere vrijheid gegeven om te bepalen of een eventuele salarisverhoging of dividenduitkering met het oog op een goede bedrijfsvoering kan worden gerealiseerd. Algemeen wordt ervan uitgegaan dat de rechter die belast is met de draagkrachtbepaling de keuzes die de DGA in dat kader maakt met de nodige terughoudendheid moet beoordelen.51.

Het is aan de alimentatieplichtige DGA om te stellen en bij gemotiveerde betwisting door de alimentatiegerechtigde te bewijzen dat de onderneming niet over voldoende winstreserves beschikt om de loon te verhogen of dividend uit te keren.52.

De in subonderdeel IV.1 voorgestelde rechtsklacht is eerder aan uw Raad voorgelegd in een alimentatiezaak uit 2017 en toen afgedaan met toepassing van art. 81 RO. A-G Vlas schreef toen (mijn onderstreping), waarbij ik mij aansluit:53.

“2.8. Onderdeel I.2 neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter een zelfstandige taak heeft bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken en ook gehouden is om bij het bepalen van de draagkracht rekening te houden met de inkomsten die de alimentatieplichtige zich in redelijkheid kan verwerven. Het is echter in beginsel aan de bestuurder van een vennootschap om de in een vennootschap gemaakte winst wel of niet uit te keren. Aan de rechter komt, anders dan het onderdeel betoogt, geen volle toetsing toe maar slechts een marginale in die zin dat de alimentatierechter zal kunnen toetsen of de keuzes die de dga heeft gemaakt begrijpelijk zijn in het licht van het debat van partijen en van de huidige en toekomstige financiële situatie van de vennootschap. Kennelijk is ook het hof daarvan uitgegaan in rov. 15 waar het overweegt dat het ‘in beginsel ter beoordeling van de bestuurder van de vennootschap’ (curs. A-G) is om bij aanwezigheid van winstreserves wel of niet tot dividenduitkeringen over te gaan. Onderdeel 1.2 faalt derhalve.”

De rechtsklacht van subonderdeel IV.1, eerste klacht, stuit af op het voorgaande. Nu de juiste maatstaf is toegepast, heeft de motiveringsklacht van subonderdeel IV.2 geen zelfstandige betekenis. Beide klachten falen.

Onderdeel IV.1, tweede klacht,54.keert zich met een rechtsklacht tegen rov. 4.11 en rov. 4.12 t/m 4.14 van de bestreden beschikking. Volgens de klacht heeft het hof ten onrechte onderzocht of de vader in 2023 ‘achteraf’ (dus ex nunc) zijn loon kan verhogen of dividend kan uitkeren, terwijl het had moeten toetsen of de vader in het jaar waarover zijn alimentatieplicht moet worden vastgesteld zichzelf meer had kunnen toekennen dan hij heeft gedaan (toetsing ex tunc).

Het middel kan worden nagegeven dat de vraagstelling in rov. 4.11, eerste volzin, niet gelukkig is geformuleerd. Ik meen echter dat het hof daarmee bedoeld heeft te zeggen dat zal worden onderzocht of de vader ‘achteraf gezien’ zijn loon had kunnen verhogen of dividend had kunnen uitkeren, met andere woorden of moet worden uitgegaan van fictieve draagkracht in de zin van voormelde rechtspraak van uw Raad. Het hof heeft zich immers voorgenomen het inkomen van de vader ‘vanaf 1 januari 2018 tot heden’ te beoordelen (rov. 4.8), in welk verband het heeft vastgesteld dat in theorie aan twee knoppen kan worden gedraaid: verhoging van het loon en dividenduitkering (rov. 4.10). Het hof is voorts aan de hand van de jaarstukken 2021 van twee vennootschappen tot de bevinding gekomen dat destijds geen ruimte bestond voor salarisverhoging of winstuitkering (rov. 4.12 en 4.13), op grond waarvan het de voorliggende vraag ontkennend heeft beantwoord (rov. 4.12, slot).

De klacht faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk onderzocht of, op basis van de meest recente financiële gegevens en de eventueel daarin gebleken opgepotte winsten, de financiële staat van de ondernemingen zodanig is gebleken dat de vader in de periode vanaf 1 januari 2018 zijn salaris had kunnen verhogen of dividend had kunnen uitkeren. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover de klacht aanvoert dat bij de beoordeling van de vraag of de vader zijn loon kan verhogen of dividend kan uitkeren het vennootschapsrechtelijk belang niet van belang is, maar (alleen) de draagkracht van de vader, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht faalt.

Subonderdeel IV.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 dat uit de jaarrekening van [A] BV 2021 volgt dat, gezien het balanstotaal van € 134.560,-, het eigen vermogen van € 100.686,- en de liquide middelen van € 9.192,- voor de vader geen reële mogelijkheden zijn om zijn inkomen te verhogen of dividend uit te keren. Het middel stelt dat uit de beoordeelde jaarrekening ook activa in de vorm van vorderingen van € 45.055,- en een participatie van € 80.313,- blijken en klaagt dat het hof niet motiveert waarom deze activa geen invloed hebben op de mogelijkheden om het inkomen te verhogen of dividend uit te keren.

De klacht faalt. Kennisneming van de betreffende jaarrekening (overgelegd als prod. 20-HB, bijlage B, bij akte overlegging producties ingediend op 31 mei 202355.) leert dat genoemde posten deel uitmaken van het balanstotaal ad € 134.560 op basis waarvan het hof geen ruimte ziet voor verhoging van het salaris of uitkering van dividend. Hierin ligt besloten dat de in het middel genoemde activa het hof niet tot een ander oordeel hebben gebracht.

Subonderdeel IV.4 klaagt dat het hof de als essentieel aan te merken stellingen van de moeder56.over de structurele en oplopende rekening-courant schuld heeft gepasseerd. Aangevoerd wordt dat de rekening-courantschuld van belang is bij de vraag of de vader een hoger inkomen heeft genoten, danwel zijn inkomen kon verhogen of dividend kon uitkeren. Bij niet-terugbetaling dient een rekening-courantschuld als dividend te worden aangemerkt, bij terugbetaling nemen de vorderingen van de BV af en de liquide middelen toe, waardoor er mogelijkheid bestaat om het inkomen te verhogen of een winstuitkering te doen, aldus het middel.

Zoals gezegd, wordt de draagkracht vastgesteld aan de hand van de financiële middelen en de financiële lasten die uit dat inkomen moeten worden bestreden.57.Volgens vaste rechtspraak van uw Raad moet bij het bepalen van de draagkracht rekening worden gehouden met alle schulden van de alimentatieplichtige, ook met schulden waarop niet wordt afgelost.58.De rekening-courantschuld is een schuld van de DGA aan de vennootschap en kan als zodanig bij de draagkrachtbepaling aan de schuldenkant in aanmerking worden genomen. Anders dan het middel betoogt, kan de rekening-courant echter niet als inkomen van de DGA worden aangemerkt.59.Bij het beoordelen van de financiële staat van de onderneming en bij het beantwoorden van de vraag of de DGA zijn salaris kan verhogen dan wel dividend kan uitkeren, moet de rekening-courantschuld buiten beschouwing worden gelaten.60.De rekening-courantschuld geeft geen informatie over de huidige en toekomstige financiële gezondheid van de onderneming. De opnames in rekening-courant kunnen evenwel wijzen op een verhoogde welstand van het gezin en kunnen daarom in het kader van de behoeftebepaling worden meegenomen.61.

Uit het voorgaande volgt dat het hof de stellingen van de moeder bij de beoordeling van de draagkracht van de vader kon passeren. Overigens is stelling (a) (beroepschrift, rnr. 14) gedaan in het kader van de grief over de behoeftevaststelling en is het reeds om die reden niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling heeft gepasseerd bij de draagkrachtbepaling. De klacht faalt.

Subonderdeel IV.5 richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 4.11 t/m 4.13 van de bestreden beschikking, waar het hof uitsluitend van belang acht de overgelegde jaarstukken van [A] BV en [C] BV. Volgens het subonderdeel had het hof, bij gebrek aan geconsolideerde jaarrekeningen, alle vennootschappen afzonderlijk moeten beoordelen. Verder voert het subonderdeel aan dat de moeder in hoger beroep heeft aangetoond62.dat (ontbrekende) stukken van de verschillende vennootschappen63.er toe doen, omdat er meer activiteiten worden ondernomen dan de vader doet voorkomen.

Zoals gezegd, heeft de rechter een grote mate van vrijheid bij de vaststelling van factoren die de draagkracht bepalen. Vooropgesteld moet worden dat geen klacht is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 4.11 dat bij de vraag of dividend kan worden uitgekeerd uit de deelnemingen, bepalend is of de holding (beheermaatschappij) een meerderheidsbelang heeft.64.

In hoger beroep heeft het hof – in cassatie onbestreden – het volgende vastgesteld:

“4.9 Vaststaat dat de vader vanaf 2015 in dienst is van [A] BV. De vader houdt als directeur grootaandeelhouder (DGA) 100% van de aandelen in die BV. [A] BV houdt 50% van de aandelen in [B] BV en eveneens 33% van de aandelen in Woodstock Real Estate BV. Voorts houdt de vader 50% van de aandelen in [C] BV. [C] BV hield tot 1 mei 2023 33% van de aandelen in Windwheel Corporation BV. Na 1 mei 2023 houdt [C] BV 66% van de aandelen in Windwheel Corporation BV.”

Nu de vader geen meerderheidsbelang heeft in de deelnemingen, is het noch onjuist, noch onbegrijpelijk dat het hof niet alle vennootschappen afzonderlijk heeft beoordeeld. Om deze reden kon het hof ook voorbijgaan aan de stelling dat in Woodstock Real Estate meer activiteiten worden ondernomen dan de vader doet voorkomen. De klachten falen.

Onderdeel V: onvolledigheid van stukken van de vader

Onderdeel V is gericht tegen de inleidende opmerkingen van het hof in rov. 4.1, de behoeftebepaling in rov. 4.4 t/m 4.7, en de draagkrachtbepaling in rov. 4.10 t/m 4.17 (in het bijzonder rov. 4.12 en 4.13).

Onderdeel V valt uiteen in drie klachten.

Onderdeel V, eerste klacht,65.neemt tot uitgangspunt dat het hof tijdens de mondelinge behandeling de vader om geconsolideerde66.jaarstukken en IB-aangiften heeft gevraagd, dat de moeder in feitelijke instanties op de onvolledigheid van de stukken heeft gewezen,67.dat de moeder de vader om deze financiële gegevens heeft verzocht en dat de vader aan deze verzoeken geen gevolg heeft gegeven. Er wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de vader niet heeft voldaan aan art. 21 Rv en de op hem rustende stelplicht van de tot zijn domein behorende stukken, althans dat het niet duidelijk maakt waarom het art. 21 Rv niet toepast of, indien het hof art. 21 Rv wel heeft toegepast, waarom het geen kenbare consequenties heeft verbonden aan het niet overleggen van de financiële stukken.

Onderdeel V, tweede klacht,68.betoogt dat art. 21 en 22 Rv aan de rechter weliswaar een discretionaire bevoegdheid geven om al dan niet gevolgen te verbinden aan het voldoen aan de exhibitieplicht, maar dat – zeker indien de rechter expliciet vraagt om nadere stukken en/of de wederpartij bij voortduring aangeeft dat en waarom de overgelegde stukken niet toereikend zijn voor een getrouw beeld van de inkomens- en vermogenspositie van de alimentatieplichtige – de rechter, indien hij de overgelegde stukken voldoende acht dan wel aan het niet overleggen geen consequenties verbindt, zijn oordeel voldoende moet motiveren. Deze motivering ontbreekt in het bestreden arrest, aldus de klacht.

Deze twee klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Of partijen aan de waarheidsplicht van art. 21 Rv hebben voldaan, berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die niet in cassatie op juistheid kunnen worden onderzocht.69.Omdat art. 21 Rv een discretionaire bevoegdheid behelst, kunnen geen hoge eisen worden gesteld aan de motivering van de rechter.

Op grond van art. 22 Rv kan de rechter in elke stand van de procedure (een van) partijen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen (lid 1). Indien de rechter beslist dat de weigering of beperking van partijen om stellingen toe te lichten of bescheiden over te leggen, niet gerechtvaardigd is, kan hij daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (lid 3). Een partij die overlegging van een document door haar wederpartij wenst, kan de rechter verzoeken gebruik te maken van de aan hem op grond van deze bepaling toekomende bevoegdheid.70.Partijen komt echter op grond van art. 22 Rv geen zelfstandig vorderingsrecht toe.71.Ook art. 22 Rv betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter, waardoor er geen hoge eisen kunnen worden gesteld aan de motivering van de rechter.

In het voorliggende geval heeft het hof kennelijk overwogen dat de vader niet art. 21 Rv heeft geschonden. Met betrekking tot (de motivering van) dat oordeel in het kader van de behoeftebepaling, verwijs ik naar mijn bespreking van Onderdelen I en II. In het kader van de draagkrachtbepaling heeft het hof overwogen “dat de vader voldoende transparantie heeft verstrekt met betrekking tot zijn financiële positie” (rov. 4.14). Die overweging moet worden bezien in het licht van de voorgaande overwegingen (rov. 4.8 t/m 4.13), waar het hof aan de hand van de financiële gegevens van [A] BV en [C] BV heeft onderzocht of de vader zijn salaris kon verhogen of dividend kon uitkeren. De (jaarstukken van de) vennootschappen waar de vader niet direct een meerderheidsbelang had, heeft het hof – niet onbegrijpelijk – buiten beschouwing gelaten. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof de stellingen van de vrouw onder ogen heeft gezien, maar heeft verworpen. De klachten falen.

Volgens onderdeel V, derde klacht,72.is het oordeel in rov. 4.11 t/m 4.13 onbegrijpelijk, nu uit de gedeponeerde jaarrekening van [B] BV 2021 blijkt dat er voldoende liquide middelen zijn, enerzijds om de ten laste van de draagkracht gebrachte schulden van de vader af te lossen, anderzijds om een aanmerkelijk hoger salaris toe te kennen.73.

De klacht stuit af op hetgeen in het kader van subonderdeel IV.5 is overwogen (hiervoor onder 4.70 e.v.).

Onderdeel VI: onderhoudsplicht meerderjarige zoon uit eerdere relatie

Onderdeel VI is gericht tegen het eerste gedeelte van rov. 4.15 van de bestreden beschikking:

“4.15 Met betrekking tot de draagkracht van de vader voert de moeder nog aan dat geen rekening moet worden gehouden met de onderhoudsbijdrage voor [de halfbroer] (...). Uit het betoog van de vader volgt dat daar wel rekening mee moet worden gehouden. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de vader ook de vader is van [de halfbroer] en dat hij een onderhoudsverplichting heeft jegens zijn zoon. Met deze onderhoudsbijdrage dient rekening te worden gehouden zolang [de halfbroer] met goed gevolg studeert. […]”

Onderdeel VI valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel VI. 1 klaagt dat het hof in rov. 4.15 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de vader een onderhoudsverplichting heeft jegens zijn zoon [de halfbroer] . Het hof miskent dat [de halfbroer] op [geboortedatum] 2019 21 jaar is geworden en dat bij het bereiken van de leeftijd van 21 jaar op grond van art. 1:392 lid 2 BW voldoende vast moet komen te staan 1) dat [de halfbroer] nog behoefte heeft, 2) hoe hoog deze behoefte is en 3) dat [de halfbroer] niet zelf op andere wijze in deze behoefte kan voorzien. Daarnaast voert het subonderdeel aan dat het enkele feit dat [de halfbroer] nog studeert op zichzelf geen reden is om een onderhoudsplicht aan te nemen. Voorts wordt betoogd dat het de vader vrij staat om uit zijn vrije draagkrachtruimte [de halfbroer] van een bijdrage te voorzien, maar dat dit niet ten laste kan en mag gaan van de draagkracht bij de bepaling van de kinderalimentatie ten behoeve van [de minderjarige] . Ik begrijp de klachten zo dat alleen wordt geklaagd over de periode vanaf [geboortedatum] 2019 (dus vanaf het bereiken van de leeftijd van 21 jaar).

Het hof heeft – in cassatie onbestreden – de draagkracht van de vader vastgesteld over de periode vanaf 1 januari 2018 (rov. 4.8 en dictum). Tot [geboortedatum] 2019 viel [de halfbroer] onder het wettelijke regime voor de jongmeerderjarige. Bij het vaststellen van de verplichting van de ouders te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun jongmeerderjarige kind speelt behoeftigheid geen rol (art. 1:392 lid 2 BW jo. 1:395a BW).74.

De ouders van een ouder meerderjarig kind (21 jaar en ouder) hebben een (wettelijke) onderhoudsplicht, maar deze plicht bestaat alleen bij behoeftigheid (art. 1:392 lid 2 BW). De strekking van art. 1:392 BW is niet ouders te verplichten hun meerderjarige kinderen, die overigens in staat zijn door arbeid in hun eigen levensonderhoud te voorzien, door het verstrekken van een uitkering in staat te stellen tot het volgen of voltooien van een opleiding.75.Het voorgaande staat er echter niet aan in de weg dat een ouder een morele onderhoudsverplichting op zich kan hebben genomen jegens zijn oudere meerderjarige kind. Volgens uw Raad moet, als een ouder zich redelijkerwijs gehouden acht te blijven voorzien in de kosten van levensonderhoud van een meerderjarig (studerend) kind, met een dergelijke bijdrage rekening worden gehouden bij de draagkrachtbepaling.76.

In het voorliggende geval heeft het hof kennelijk het betoog van de vader zo begrepen dat hij, ook na het bereiken van de 21-jarige leeftijd van zijn meerderjarige zoon, zich redelijkerwijs gehouden acht om te blijven voorzien in de studiekosten en heeft het hof daarom deze bijdrage als factor meegenomen bij de draagkrachtbepaling. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt in zoverre.

Voor zover subonderdeel VI.1 (slot) klaagt dat de bijdrage voor [de halfbroer] alleen uit de vrije draagkrachtruimte van de vader mag worden betaald en niet ten laste mag komen van de draagkracht die ten behoeve van [de minderjarige] wordt aangewend, lijkt het middel een beroep te doen op de samenloopleer tussen alimentatieverplichtingen. Ik merk daarover het volgende op.

Art. 1:400 lid 1 BW bevat een voorrangsregel bij samenloop van wettelijke alimentatieverplichtingen. Dit artikel bepaalt:

“1. Indien een persoon verplicht is levensonderhoud te verstrekken aan twee of meer personen en zijn draagkracht onvoldoende is om dit volledig aan allen te verschaffen, hebben zijn kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden en hebben zijn echtgenoot, zijn vroegere echtgenoot, zijn geregistreerde partner, zijn vroegere geregistreerde partner, zijn ouders en zijn kinderen en stiefkinderen die de leeftijd van een en twintig jaren hebben bereikt voorrang boven zijn behuwdkinderen en zijn schoonouders.”

Over de samenloop tussen de wettelijke onderhoudsverplichting jegens een minderjarig of jongmeerderjarig kind en de morele onderhoudsverplichting jegens een kind van 21 jaar of ouder, heeft uw Raad zich bij mijn weten nog niet eerder uitgelaten.

In een uitspraak van 2 mei 201477.heeft uw Raad zich wel uitgelaten over de samenloop van een wettelijke onderhoudsverplichting van de vader jegens een minderjarig kind en de morele onderhoudsverplichting jegens de minderjarige kinderen van de nieuwe partner, met wie hij in gezinsverband samenleeft, maar niet is gehuwd of een geregistreerd partnerschap heeft aangegaan). Uw Raad overwoog:

“3.3.4. […] Aan [art. 1:400 lid 1 BW] ligt het uitgangspunt ten grondslag dat ouders ook na een echtscheiding beiden verantwoordelijk blijven voor de opvoeding en verzorging van hun kinderen. Zij strekt ertoe dat de verplichting tot een behoorlijke bijdrage aan de kinderen voorgaat boven andere verplichtingen die de ouders op zich hebben genomen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10).

[…]

Art. 1:400 lid 1 BW houdt naar zijn bewoordingen niet het antwoord in op de vraag waarvoor het hof zich zag gesteld. De bepaling is immers aldus geformuleerd dat zij slechts een regeling bevat voor het geval dat wettelijke verplichtingen tot levensonderhoud samenlopen. In het onderhavige geval is echter sprake van samenloop van een wettelijke verplichting om levensonderhoud te verstrekken (jegens [de zoon]) en een morele verplichting om levensonderhoud te verstrekken (jegens de minderjarige kinderen van de nieuwe partner van de vader met wie hij in gezinsverband samenleeft).

Aangezien de op een onderhoudsplichtige rustende wettelijke verplichting levensonderhoud te verstrekken aan zijn kinderen (en stiefkinderen) die de leeftijd van een en twintig jaren nog niet hebben bereikt, volgens art. 1:400 lid 1 BW voorrang heeft boven wettelijke verplichtingen jegens andere onderhoudsgerechtigden, moet worden aangenomen dat die voorrang, gelet op de hiervoor in 3.3.4 vermelde strekking van die bepaling, ook geldt in een geval als het onderhavige. Dit betekent dat de beoordeling van gevallen zoals het onderhavige […] dient te geschieden met overeenkomstige toepassing van art. 1:400 lid 1 BW.”

Op basis van deze uitspraak ligt het in de rede om aan te nemen dat – met analogische toepassing van art. 1:400 lid 1 BW – in geval van onvoldoende draagkracht de wettelijke onderhoudsverplichting jegens een minderjarig kind voorgaat op de morele onderhoudsverplichting jegens een kind van 21 jaar of ouder.78.

In voorliggende zaak had het hof vastgesteld dat de ouders samen steeds voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van [de minderjarige] te voorzien (rov. 4.22). Het middel lijkt te betogen dat de voorrangsregel ook voorgaat als er een draagkrachtoverschot bestaat (“vrije draagkrachtruimte”). Mijns inziens strookt dat niet met de wettekst en de strekking van art. 1:400 BW. Art. 1:400 lid 1 BW strekt er immers toe dat de verplichting die ouders (ook na echtscheiding) hebben om een bijdrage te leveren aan de opvoeding en verzorging van de kinderen, voor te laten gaan op andere verplichtingen van de ouders. De voorrangsregel van art. 1:400 lid 1 BW strekt er niet toe de financiële positie van de andere alimentatieplichtige te verbeteren. Ook in zoverre faalt de klacht.

Subonderdeel VI.2 klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door de onderhoudsbijdrage van [de halfbroer] in mindering te brengen op de draagkracht van de vader zonder te hebben vastgesteld welk deel voor rekening dient te komen van de moeder van [de halfbroer] . Het verwijst daartoe naar HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX1295, NJ 2012/498 m.nt. S.F.M. Wortmann.

Gelet op het voortbouwende karakter van de klacht (“Althans indien dit al anders is”), begrijp ik de klacht zo dat ook hier alleen wordt geklaagd over de periode nadat [de halfbroer] 21 jaar is geworden. In genoemde beschikking van uw Raad van 13 juli 2012 ging het om de bepaling van de draagkracht van de vader in het kader van kinderalimentatie voor zijn dochter uit zijn eerste, inmiddels beëindigde relatie. De vader was vervolgens gehuwd, uit welk huwelijk nog twee kinderen waren geboren. Het hof had de draagkracht van de man gelijkelijk verdeeld over zijn drie kinderen, nu het onvoldoende aannemelijk achtte dat de behoefte van de kinderen verschillend was. In cassatie werd geklaagd dat het hof geen rekening had gehouden met de invloed die het inkomen van de nieuwe partner van de man had op de behoefte van de twee uit dat huwelijk geboren kinderen en dat het hof geen gevolgtrekking had verbonden aan de weigering van de man om inkomensgegevens van zijn echtgenote over te leggen. Uw Raad casseerde en overwoog dat, indien een ouder een nieuwe relatie is aangegaan waaruit kinderen zijn geboren, niet alleen rekening moet worden gehouden met het feit dat die ouder verplicht is om tevens bij te dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van die kinderen, maar ook met het feit dat op de andere ouder van die kinderen eenzelfde verplichting rust of kan rusten. Aldus kan de bijdrageverplichting van die andere ouder mede van invloed zijn op het voor een kind uit een eerdere relatie beschikbare gedeelte van de draagkracht van de jegens dat kind onderhoudsplichtige ouder. Het hof kon daarom niet voorbijgaan aan het betoog van de moeder dat de vader de inkomensgegevens van zijn echtgenote dient over te leggen.79.Deze bendering geldt zowel voor kinderen uit eerdere relaties als voor kinderen uit latere relaties van de onderhoudsplichtige.80.

Hiermee heeft uw Raad een uitwerking gegeven van de wettelijke uitgangspunten.81.Volgens art. 1:397 BW moet bij de bepaling van het volgens de wet door bloed- en aanverwanten verschuldigde bedrag voor levensonderhoud rekening worden gehouden met de behoeften en de draagkracht van de onderhoudsplichtige (lid 1). Indien meerdere bloed- of aanverwanten tot het verstrekken van levensonderhoud aan dezelfde persoon zijn verplicht, dan hangt de omvang van ieders verplichting af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van ieders draagkracht en de bijzondere verhouding waarin ieder staat tot degene die onderhoud behoeft (lid 2). In het geval het gaat om kinderalimentatie die door ouders is verschuldigd, moet in beginsel de omvang van ieders verplichting worden vastgesteld naar rato van ieders draagkracht (art. 1:404 lid 1 BW).

In de rechtspraak van uw Raad ging het steeds om samenloop van wettelijke onderhoudsverplichtingen voor minderjarige kinderen. Dat doet de vraag rijzen of die rechtspraak op het onderhavige geval van toepassing is, nu het hier immers gaat om de samenloop tussen de wettelijke onderhoudsverplichting van de vader voor een minderjarig kind en zijn morele onderhoudsverplichting voor een kind ouder dan 21 jaar, waarbij de morele onderhoudsverplichting mag worden meegenomen bij de draagkrachtbepaling, omdat er sprake is van een draagkrachtoverschot (zie mijn bespreking van subonderdeel VI.1). Bovendien staat niet vast dat op de moeder van [de halfbroer] een bijdrageverplichting rust. Wat daarvan zij, uit de gedingstukken blijkt niet dat het hof beschikte over inkomensgegevens van de moeder van [de halfbroer] , terwijl het middel evenmin verwijst naar vindplaatsen van de stelling van de moeder dat de vader die inkomensgegevens moet overleggen. Het hof behoefde reeds daarom niet vast te stellen welk deel voor rekening van de moeder van [de halfbroer] dient te komen. De klacht faalt.

3.100 Subonderdeel VI.3 is gericht tegen rov. 4.15 van de bestreden beschikking. Het middel voert aan dat, anders dan het hof stelt, niet vaststaat dat [de halfbroer] met goed gevolg studeert. De vader heeft namelijk geen studieresultaten overgelegd en er staat zelfs niet vast of [de halfbroer] nog studeert. Verder voert het onderdeel aan dat de vader zelf heeft gesteld82.dat [de halfbroer] medio 2023 zijn masterstudie zou afronden en dat hij aldus ten tijde van de bestreden beschikking klaar zou zijn met zijn studie.

3.101 De klacht faalt, omdat zij niet voldoet aan de eisen, nu zij niet verwijst naar in feitelijke instanties aangevoerde stellingen van de moeder (art. 426a Rv). Overigens is het gelet op het partijdebat niet onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat rekening moet worden gehouden met de onderhoudsbijdrage, zolang [de halfbroer] met goed gevolg studeert.83.Dat het hof de onderhoudsbijdrage voor [de halfbroer] ook meerekent bij de alimentatietermijnen vanaf 1 januari 2024 (zie bestreden beschikking, dictum) wordt in cassatie niet bestreden.

Onderdeel VII: verlaging draagkracht vader door lening

3.102 Onderdeel VII is gericht tegen de tweede helft van rov. 4.15 van het bestreden arrest:

“Met betrekking tot de schuld heeft de vader in randnummer 41 en 42 van zijn verweerschrift gesteld dat een groot deel van de schulden samenhangt met de diverse procedures die de moeder tegen hem heeft gestart alsmede op basis van een vonnis van 4 december 2020 dat de vader aan de moeder een lening moet terugbetalen. Het hof is van oordeel dat deze schulden niet vermijdbaar of verwijtbaar zijn geweest, reden waarom met die schuld rekening moet worden gehouden. Het hof is van oordeel dat de vader de lening voldoende heeft onderbouwd en dat bij de berekening van zijn draagkracht daarmee rekening moet worden gehouden.”

3.103 Onderdeel VII klaagt dat het hof heeft miskend dat, wanneer de alimentatiegerechtigde zich op het standpunt stelt dat de schulden vermijdbaar zijn, er op de alimentatieplichtige een vergaande stelplicht rust om de tot zijn domein behorende stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat de schulden noodzakelijk zijn gemaakt en niet uit eigen middelen integraal kunnen worden afgelost. Daarnaast wordt geklaagd dat de motivering van het oordeel dat de lening onvermijdbaar is geheel ontbreekt. Daartoe wordt aangevoerd dat de moeder heeft betwist dat de lening onvermijdbaar is84.en dat de vader heeft nagelaten openheid van zijn financiële situatie te geven die nodig is om zijn stelling te onderbouwen. Verder wordt aangevoerd dat het onbegrijpelijk is dat de lening wordt meegenomen in de draagkrachtberekening vanaf 1 januari 2018, nu er pas per juni 2021 betalingsverplichtingen zijn. Voorts wordt geklaagd dat het hof de volgende essentiële stellingen heeft gepasseerd:

a) De vader heeft zelf erkend dat hij de lening die hij bij de moeder had afgesloten al ruim vóór het verbreken van de relatie had kunnen aflossen.85.

b) De vader had daadwerkelijk de middelen om de lening bij de moeder af te lossen. Hij heeft in 2015 ten minste € 80.000,- privévermogen als agioreserve in zijn BV’s ondergebracht.86.

c) De nalatigheid van de vader met betrekking tot het geven van openheid van zijn financiële situatie is relevant.87.De moeder heeft een gedeponeerde jaarrekening van [B] BV overgelegd, die de vader zelf niet heeft overgelegd, en waaruit blijkt dat deze agioreserve nog steeds in de BV zit, en ook dat er voldoende liquide middelen zijn om deze uit te keren, althans een voldoende groot deel uit te keren om bovengenoemde lening geheel af te lossen.88.

d) De vader beschikt volgens zijn IB-aangifte 2018 wel over middelen om zich van zijn schuld te bevrijden.89.

e) De vader heeft als gevolg van de boedelscheiding € 45.000,- ontvangen en hij toont niet aan waarom hij daarmee zijn lening niet kan afbetalen.90.

Omdat uit deze stellingen blijkt dat de per mei 2021 afgesloten lening niet noodzakelijk was, had het hof deze stellingen niet onbesproken mogen laten. Volgens het onderdeel heeft het hof dit miskend, althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.104 Op de draagkracht zijn in beginsel alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan en ook schulden waarop niet wordt afgelost.91.De rechter kan, in afwijking van deze hoofdregel, aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toekennen, maar in dat geval dient hij dit oordeel te motiveren.92.Daarbij kan gedacht worden aan schulden die na het vaststellen van de onderhoudsplicht onnodig werden aangegaan, of aan schulden ten aanzien waarvan de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich te bevrijden of een regeling te treffen.93.Een speciale of uitgebreide motivering met betrekking tot het – in overeenstemming met de hoofdregel – wel meewegen van schulden die men ook niet zou kunnen meewegen, wordt (in de regel) niet vereist.94.

3.105 Het hof heeft kennelijk in rov. 4.15 de in hierboven weergegeven hoofdregel toegepast en heeft geen reden gezien om van deze hoofdregel af te wijken. Zoals gezegd behoeft de toepassing van de hoofdregel geen speciale of uitgebreide motivering. Het hof was kennelijk van oordeel dat de vader de lening voldoende heeft onderbouwd en dat deze lening niet vermijdbaar of verwijtbaar is geweest. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen door de man in feitelijke instanties is aangevoerd.95.In het oordeel van het hof ligt ook besloten dat het hof de stellingen a), d) en e) onder ogen heeft gezien en heeft verworpen. Stelling b) heeft het hof kunnen passeren, omdat deze stelling is gedaan in het kader van Grief I, die gericht was tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de behoeftevaststelling. Stelling c) kon het hof onbesproken laten, nu (het slot van) deze stelling niet blijkt uit de aangehaalde processtukken. Voorts is het niet onbegrijpelijk dat de lening is meegenomen in de draagkrachtberekening, terwijl de lening pas per mei 2021 is afgesloten. Volgens de hoofdregel zijn ook de schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan en de schulden waarop niet wordt afgelost van invloed op de draagkracht. De klachten falen.

Onderdeel VIII: lagere woonlasten door samenwoning met nieuwe partner

3.106 Onderdeel VIII is gericht tegen rov. 4.8 t/m 4.17 van de bestreden beschikking. Er wordt geklaagd dat het hof de stellingen van de moeder onbesproken heeft gelaten dat de werkelijke woonlasten van de vader door samenwonen met zijn nieuwe partner aanzienlijk lager zijn dan het daarvoor bestemde forfait en dat deze lage woonlasten meegerekend dienen te worden bij het bepalen van zijn draagkracht.96.

3.107 Het hof had mijns inziens de ingeroepen stelling niet in de stukken hoeven lezen. In het verweerschrift op incidenteel hoger beroep (rnr. 27) heeft de moeder gesteld (mijn onderstreping):

“In randnummer 41 stelt de man dat volgens rechtspraak alle schulden van invloed zijn. Het is onduidelijk op welke rechtspraak hij doelt en de vrouw betwist deze stelling. Vermijdbare en verwijtbare schulden dienen buiten beschouwing te worden gelaten. Verder vallen kosten van schulden in de eerste plaats onder de forfaits van de normen voor kinderalimentatie. Bij afwijking hiervan dienen alle relevante werkelijke bedragen in acht te worden genomen, zoals de woonlasten van de man. Deze zijn aanzienlijk lager dan het daarvoor bestemde forfait, doordat hij kort na de scheiding is gaan samenwonen. Hiermee kan hij zijn mogelijke uitgaven voor schulden compenseren […].”

Het hof heeft het verweer kennelijk aldus begrepen dat niet op zichzelf de toepassing van forfaitaire bedragen voor woonlasten wordt bestreden. Alleen “bij afwijking” van de forfaits voor de kosten van schulden, moet ook worden afgeweken van de forfaitaire bedragen voor de woonlasten. Nu het hof de kosten van de schulden die door de man zijn aangevoerd niet meeneemt in zijn draagkrachtberekening, hoefde het hof ook niet in te gaan op het verweer van de vrouw. In zoverre faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.108 In de brief d.d. 25 juli 2023 (de toelichting op productie 71c, de draagkrachtberekeningen) heeft de vrouw het volgende geschreven:

“De tabel ‘bijzonderheden’ betreft met name het zeer beknopt in perspectief plaatsen van de hoge vermeende kosten van de man welke volgens Trema en jurisprudentie niet in de berekeningen thuishoren en zijn – door samenwonen – lage (door hemzelf gespecificeerde) woonlasten welke volgens jurisprudentie wel meegerekend dienen te worden (ECLI:NL:HR:2021:587).”

Deze stelling is te laat geponeerd,97.waardoor het hof met deze stellingen geen rekening behoefde te houden. Ook in zoverre faalt de klacht.

3.109 Daarbij komt nog dat in de uitspraak van 16 april 2021 uw Raad het volgende heeft overwogen:

“3.3.2. Op zichzelf is het hanteren van een forfaitaire woonlast niet in strijd met de wettelijke maatstaven. Het dient bovendien de voorspelbaarheid en rechtszekerheid en voorkomt dat elke verandering van de woonsituatie aanleiding geeft tot een verzoek tot wijziging van de alimentatie. De rechter zal echter, indien met de aldus berekende draagkracht niet (geheel) in de behoefte van het kind of de kinderen kan worden voorzien en er aanwijzingen zijn dat de werkelijke woonlasten van de betrokken ouder duurzaam aanmerkelijk lager zijn dan het bedrag dat volgt uit de toepassing van het forfait, steeds dienen na te gaan of de draagkracht van die ouder, berekend met inachtneming van de werkelijke woonlasten, zou leiden tot een hogere onderhoudsbijdrage. Indien dit het geval is, dient de rechter ofwel deze hogere bijdrage op te leggen, ofwel te motiveren waarom hij daartoe, gelet op de verdere omstandigheden van het geval, geen aanleiding ziet.”

3.110 Nu het hof in rov. 4.22 heeft geconcludeerd dat de ouders voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van hun minderjarige zoon te voorzien, hoefde het hof in beginsel niet nader te motiveren waarom het, gelet op de verdere omstandigheden van het geval, geen aanleiding ziet om af te wijken van het forfaitaire bedrag voor woonlasten.

3.110 Onderdeel VIII faalt.

Onderdeel IX: draagkracht moeder

3.112 Onderdeel IX keert zich tegen rov. 4.18 en 4.19 van de bestreden beschikking:

“4.18 De vader heeft in zijn incidenteel hoger beroep de draagkracht van de moeder aan de orde gesteld. In randnummer 61 van zijn verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep stelt de vader dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de inkomsten die de moeder geniet uit haar onderneming. Verder volgt uit randnummer 63 dat de moeder volgens de vader geen openheid heeft gegeven over haar jaarinkomen bij de gemeente Rotterdam. Het hof begrijpt dat dit in de visie van de vader hoger dient te zijn. Het hof begrijpt vervolgens uit het betoog van de moeder dat haar mogelijke inkomsten uit haar overige werkzaamheden niet leiden tot een hogere draagkracht aan haar kant aangezien de kosten die zij moet maken hoger zijn dan de baten die zij geniet. Het hof verwijst in deze naar randnummer 44 van het verweerschrift op het incidenteel hoger beroep.

Het hof overweegt als volgt. Bij de berekening van de draagkracht van de moeder dient rekening te worden gehouden met haar inkomsten uit dienstbetrekking en de door haar opgegeven winst uit onderneming. Het hof zal in deze de aangiftes van de moeder volgen. Uit deze aangiftes volgt dat de moeder in de jaren 2018 tot en met 2023 inderdaad een hoger inkomen heeft genoten dan het inkomen waarmee de rechtbank rekening heeft gehouden. Nu de vader ook de aangiftes inkomstenbelasting van de moeder heeft gebruikt voor de berekening van haar draagkracht, zal het hof de draagkrachtberekeningen van de vader met betrekking tot de draagkracht van de moeder volgen. Uit deze berekeningen blijken de volgende bedragen aan draagkracht:

- 2018: € 529,- per maand;

- 2019: € 668,- per maand;

- 2020: € 784,- per maand;

- 2021: € 863,- per maand;

- 2022: € 938,- per maand;

- 2023: € 918,- per maand.”

3.113 Onderdeel IX bevat twee motiveringsklachten. Ten eerste98.wordt geklaagd dat het hof niet motiveert waarom het de essentiële stelling van de moeder (rnr. 44 van het verweerschrift op het incidenteel beroep) dat de vader in zijn berekeningen een slag slaat naar haar netto-inkomsten uit de opdrachten die in haar stukken zijn terug te vinden en dat zij deze betwist, onbesproken laat. Ten tweede99.voert het middel – kort gezegd – aan dat, nu beide partijen hun draagkrachtberekeningen hebben gebaseerd op de IB-aangiftes van de vrouw en tot andere uitkomsten komen, het onbegrijpelijk is waarom het hof zonder nadere toelichting de berekeningen van de vader volgt en de berekeningen van de moeder zonder motivering terzijde schuift.

3.114 Onderdeel IX, eerste klacht, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.18 de stelling van de vrouw onder ogen gezien en (in rov. 4.19) verworpen. Voor zover het middel klaagt dat het hof de stelling verkeerd heeft begrepen,100.maakt het middel onvoldoende duidelijk hoe de stelling moest worden opgevat en waarom deze stelling als essentieel kan worden aangemerkt. In zoverre faalt de klacht omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 426a Rv.

3.115 Onderdeel IX, tweede klacht faalt eveneens. Zoals gezegd heeft de rechter een grote mate van vrijheid bij de draagkrachtbepaling. Aan het oordeel kunnen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Hoe ver de motiveringsplicht van de rechter reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat. Het hof heeft de draagkrachtberekening van de vader gevolgd, omdat hij de aangiftes inkomstenbelasting van de moeder heeft gebruikt voor de draagkrachtberekening (rov. 4.19). In dat oordeel ligt besloten dat het hof de afwijkingen in de draagkrachtberekening van de moeder heeft verworpen.

Onderdeel X: proceskostenveroordeling

3.116 Onderdeel X komt op tegen rov. 4.31 t/m 4.33 van de bestreden beschikking:

“4.31 Het hof is van oordeel dat er gronden zijn om de moeder in de kosten van de procedure te veroordelen. In een procedure omtrent kinderalimentatie behoort het belang van het kind voorop te staan. Het tegengestelde is het geval in deze procedure. Het belang van het kind wordt door deze procedure juist geschaad omdat de procedure voor alle betrokkenen veel spanningen oplevert.

Het hof is van oordeel dat het met name de moeder is geweest die de procedure nodeloos complex heeft gemaakt, zie alleen al de omvang van het procesdossier. De moeder heeft ter zitting daarnaast verklaard dat het haar vooral te doen was om het verkrijgen van volledige duidelijkheid over de financiële situatie van de vader. De moeder is verder ook niet bereid geweest om, in het belang van goed ouderschap, te denken en te handelen in een compromissfeer. Zij is de gehele procedure blijven vasthouden aan haar eigen stellingen en wensen. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het voorgaande een proceskostenveroordeling.

Het hof zal aansluiting zoeken bij de forfaitaire proceskosten conform het liquidatietarief. Het hof gaat daarbij uit van tarief II van € 1.183,- per punt. Het hof stelt de kosten in hoger beroep als volgt vast: € 1.183,- x 2 punten (1 punt voor het verweerschrift met incidenteel hoger beroep en 1 punt voor het bijwonen van de mondelinge behandeling) = € 2.366,- te vermeerderen met het door de moeder betaalde griffierecht van € 343,- (tarief 2022) = € 2.709,- totaal.”

3.117 Onderdeel X bevat ten eerste101.een voortbouwklacht. Er wordt betoogd dat met het slagen van één of meer van de voorgaande klachten ook de proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven. Deze klacht faalt, nu mijns inziens de voorgaande klachten falen.

3.118 Ten tweede102.wordt geklaagd dat het oordeel omtrent de proceskostenveroordeling onbegrijpelijk is in het licht van de zijdens de moeder bepaald niet omvangrijke processtukken, de stellingen van de moeder dat de vader volhardt in het onvoldoende inzicht geven in zijn financiële situatie en dat de vader nalaat om volledige financiële gegevens aan te leveren. Ook worden bezwaren geformuleerd tegen de door het hof gebruikte motivering.

3.119 Art. 237 lid 1 Rv luidt:

“De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld. De kosten mogen echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd tussen echtgenoten of geregistreerde partners of andere levensgezellen, bloedverwanten in de rechte lijn, broers en zusters of aanverwanten in dezelfde graad, alsmede indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Ook kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte.”

3.120 Volgens de hoofdregel van art. 237 lid 1 Rv (eerste volzin) wordt de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten veroordeeld. De rechter kan van deze hoofdregel afwijken en besluiten de kosten geheel of gedeeltelijk te compenseren, indien de partijen in een (familie)relatie staan zoals omschreven in de tweede volzin. Hieronder valt eveneens het geschil tussen twee ex-partners.103.Ook indien de kosten nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, kan de rechter besluiten de kosten voor rekening te laten komen van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte (derde volzin).

3.121 Art. 237 Rv geeft de rechter echter een discretionaire bevoegdheid om te compenseren, waarvan de rechter ambtshalve gebruik kan maken. Als de rechter besluit de proceskosten te compenseren, dient hij dit te motiveren.104.In de praktijk is het gebruikelijk om in familiezaken de proceskosten te compenseren.105.In de literatuur is betoogd dat kan worden volstaan met de summiere motivering dat de proceskosten worden gecompenseerd ‘vanwege het feit dat partijen gewezen echtgenoten’ zijn.106.Toepassing van de hoofdregel hoeft niet te worden gemotiveerd, ook niet als afwijking van de hoofdregel gebruikelijk is, zoals in zaken tussen gewezen echtgenoten.107.De beslissing van de rechter omtrent de proceskosten is in hoge mate van feitelijke aard en kan daarom in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.108.

3.122 De klacht treft geen doel. Het is aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten of grond bestaat voor een veroordeling in de proceskosten. Reeds nu de moeder in het ongelijk is gesteld, is haar veroordeling in de proceskosten op de voet van art. 237 jo. 289 jo. 353 lid 1 Rv jo. 362 Rv niet onbegrijpelijk.

Onderdeel XI: voortbouwklachten

3.123 Onderdeel XI bevat een aantal voortbouwklachten. Nu geen van de klachten waarop het voortbouwt mijns inziens slagen, slaagt ook onderdeel XI niet.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G