HR, 20-06-2025, nr. 23/04362

De rechtbank Amsterdam heeft in haar tussenvonnis van 13 september 20231.overwogen dat zij voornemens is in het kader van de zogenoemde ‘truckkartelzaken’ prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen over de wijze waarop het toepasselijk recht op de kartelschadevorderingen van Claimanten moet worden bepaald. Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld hierop te reageren, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 november 2023 op de voet van art. 392 Rv enige prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.2.De vragen gaan, kort gezegd, over de kwalificatie van een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op art. 101 VWEU, de uitleg van art. 4 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: WCOD)3.en van art. 6 lid 3, sub a en b, Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II).4.Deze prejudiciële vragen vertonen samenhang met de kwesties die aan de orde komen in de bij de Hoge Raad aanhangige zaken over het luchtvaartkartel (zaaknummers 23/00670 en 23/00676), waarin ik eveneens vandaag conclusie neem.

Anders dan art. 392 lid 3 Rv voorschrijft, heeft de rechtbank noch in het tussenvonnis van 13 september 2023 noch in dat van 8 november 2023 een weergave opgenomen van de aan deze zaak ten grondslag liggende vastgestelde feiten en evenmin van het procesverloop. Wél zijn de door partijen ingenomen standpunten vermeld, zoals art. 392 lid 3 Rv verlangt. In het door de rechtbank overgelegde procesdossier zijn alleen die gedingstukken verstrekt die betrekking hebben op het toepasselijk recht. Bij deze stand van zaken laat ik daarom een overzicht van de feiten en het procesverloop achterwege. Ik volsta met enige opmerkingen over de door de Europese Commissie (hierna: de Commissie) vastgestelde inbreuk op art. 101 VWEU.

De Commissie heeft bij besluit van 19 juli 2016 (schikkingsbesluit) ten aanzien van DAF, Daimler, Iveco, MAN, Volvo/Renault en bij besluit van 27 september 2017 ten aanzien van Scania (zaak AT.39824)5.betreffende een procedure op grond van art. 101 VWEU en art. 53 EER-Overeenkomst geoordeeld dat in de periode van 17 januari 1997 tot 18 januari 2011 sprake was van een internationaal kartel.6.In het navolgende duid ik deze besluiten gezamenlijk aan als ‘het kartelbesluit’. De door de Commissie aan de truckfabrikanten opgelegde geldboetes bedragen in totaal ongeveer 4 miljard euro. Scania heeft tegen de beschikking van de Commissie beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht). Op 2 februari 2022 heeft het Gerecht dit beroep verworpen.7.Bij arrest van 1 februari 2024 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) de door Scania ingestelde hogere voorziening afgewezen.8.

De verboden kartelafspraken van de truckfabrikanten hebben betrekking op, kort gezegd, de bruto adviesprijzen van nieuwe vrachtwagens, en het tijdstip voor en het doorberekenen van kosten voor de invoering van voor de Euro III t/m Euro VI-normen vereiste emissietechnologieën voor (nieuwe) middelzware en zware vrachtwagens.

Bij de Nederlandse rechter zijn naar aanleiding van het verboden truckkartel veel follow-on vorderingen9.aanhangig gemaakt op grond van de gestelde schade die de afnemers en gebruikers van middelzware en zware vrachtwagens hebben geleden als gevolg van het door de Commissie vastgestelde truckkartel. De eisers zijn in twee groepen te verdelen: de eerste groep betreft eisers die stellen zelf afnemer en/of gebruiker van de bedoelde vrachtwagens te zijn en de tweede groep betreft zogenoemde claimvehikels die procederen op basis van een bundeling van individuele claims van achterliggende afnemers en/of gebruikers.10.

De rechtbank heeft aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘Inleidend

(i) Moet een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op artikel 101 VWEU naar Nederlands recht worden gekwalificeerd als een (enkelvoudige en voortdurende) onrechtmatige gedraging (schadeveroorzakende gebeurtenis) die leidt tot afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen op het moment dat schade wordt geleden (op het moment van verwerven van een bepaalde vrachtwagen (waaronder kan worden verstaan (huur)koop) óf het afnemen van een bepaalde transportdienst)?

of

(ii) Moet of een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op artikel 101 VWEU naar Nederlands recht worden gekwalificeerd als een (enkelvoudige en voortdurende) schadeveroorzakende gebeurtenis die resulteert in een enkelvoudige schadevergoedingsvordering per gedupeerde (hier: Claimant die zelf schade heeft geleden of Achterliggende partij, zie r.o. 2.1 tussenvonnis), bestaande uit verschillende schadeposten?

In geval van schadeposten

(iii) Indien het antwoord op vraag (ii) bevestigend luidt, moet dan het moment waarop de schadeveroorzakende gebeurtenis is beëindigd tot uitgangspunt worden genomen bij de vaststelling van de toepasselijke conflictregel? Of moet onderscheid worden gemaakt tussen schadeposten van voor 11 januari 2009 en schadeposten van na 11 januari 2009?

In geval van afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen

(iv) Indien het antwoord op vraag (i) bevestigend luidt, is dan juist dat voor de vaststelling van de toepasselijke conflictregel onderscheid moet worden gemaakt tussen schadevergoedingsvorderingen die zijn ontstaan voor 11 januari 2009 (in welk geval artikel 4 lid 1 WCOD van toepassing is) en schadeposten van na 11 januari 2009 (in welk geval artikel 6 lid 3 Rome II van toepassing is)?

Artikel 4 lid 1 WCOD

(v) Welk criterium/aanknopingspunt moet worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 4 lid 1 WCOD? Moet voor de bepaling van het toepasselijk recht worden aangeknoopt bij het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen, waar de vordering betrekking op heeft, is gevestigd (ook in geval van transportdiensten)? Of moet worden aangeknoopt bij de plaats waar de vrachtwagen of transportdienst is afgenomen, te weten (i) de plaats waar de verkoper (of verhuurder) van vrachtwagens of de aanbieder van transportdiensten is gevestigd of (ii) indien eenzelfde Claimant of Achterliggende partij vrachtwagens heeft afgenomen in verschillende landen, het recht van de plaats van de zetel van de betreffende Claimant of Achterliggende partij? Of moet het toepasselijk recht op de voet van artikel 4 lid 1 WCOD op andere wijze worden bepaald? Welk criterium moet worden gehanteerd voor de bepaling van het toepasselijk recht op schade als gevolg van tolvorderingen?

(vi) Of kan de rechter, indien wordt geoordeeld dat de concurrentieverhoudingen (ten minste) op de gehele interne markt, en dus in meerdere landen, zijn beïnvloed, en er op grond van artikel 4 lid 1 WCOD dientengevolge meerdere rechtstelsels van toepassing zouden zijn, het toepasselijk recht vaststellen op een wijze die overeenkomt met artikel 6 lid 3 sub b Rome II (rechtskeuze voor de lex fori)?

Artikel 6 lid 3 sub a Rome II

(vii) Welk criterium/aanknopingspunt moet worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 6 lid 3 sub a Rome II? Moet worden aangeknoopt bij de plaats waar de vrachtwagen of transportdienst is afgenomen, te weten (i) de plaats waar de verkoper (of verhuurder) van vrachtwagens of de aanbieder van transportdiensten is gevestigd of (ii) indien eenzelfde Claimant of Achterliggende partij vrachtwagens heeft afgenomen in verschillende landen, het recht van de plaats van de zetel van de betreffende Claimant of Achterliggende partij? Of kan worden aangeknoopt bij het land waar de eerste afnemer van de vrachtwagen, waar de vordering betrekking op heeft, is gevestigd (ook in geval van transportdiensten)? Of moet het toepasselijk recht op de voet van artikel 6 lid 3 sub a Rome II op andere wijze worden bepaald? Welk criterium moet worden gehanteerd voor de bepaling van het toepasselijk recht op schade als gevolg van tolvorderingen?

Artikel 6 lid 3 sub b Rome II

(viii) Kan de Claimant een rechtskeuze doen voor de lex fori (Nederlands recht) op grond van artikel 6 lid 3 sub b Rome II als is voldaan aan de volgende vereisten?

- dat de markt wordt of waarschijnlijk wordt beïnvloed in meer dan één land;

- dat een van de verweerders wordt gedaagd voor het gerecht van zijn woonplaats;

- dat de markt in de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk wordt beïnvloed door de beperking van de mededinging.

(ix) Of geldt voor de toepassing van artikel 6 lid 3 sub b Rome II ook het (aanvullende) vereiste dat de gevolgen voor de gedupeerde zich moeten hebben voorgedaan in verschillende landen met inbegrip van (in dit geval) Nederland?

(x) Moet hierbij onderscheid worden gemaakt tussen Claimanten die zelf schade hebben geleden enerzijds en Claimanten die vorderingen hebben opgekocht (claim- of litigation vehikels) anderzijds?’

In afwachting van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden.

De Hoge Raad heeft, gehoord de Procureur-Generaal, besloten tot het in behandeling nemen van de prejudiciële vragen en een termijn bepaald waarbinnen schriftelijke opmerkingen kunnen worden ingediend. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend namens (i) vele Claimanten, (ii) de Claimanten Unilever PLC en 318 rechtspersonen, en (iii) de truckfabrikanten. Op de voet van art. 393 lid 3 Rv zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door (i) de Stichting Trucks Cartel Compensation, (ii) Chapelton B.V en Retail Cartel Damage Claims S.A., en (iii) Kone B.V. en Kone OYJ.

Met de vragen (i) en (ii) wenst de rechtbank in wezen te vernemen of een enkelvoudige en voortdurende inbreuk (single and continuous infringement) op art. 101 VWEU gekwalificeerd moet worden als één voortdurende onrechtmatige daad, resulterend in één schadevergoedingsvordering per Claimant.

Met het kartelbesluit staat vast dat sprake is van één enkelvoudige en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU. De onrechtmatigheid is daarmee gegeven. De verdere voorwaarden voor civiele aansprakelijkheid worden bepaald door het nationale recht dat op de ongeoorloofde mededinging van toepassing is.

In zijn reeds genoemde arrest van 1 februari 2024 heeft het HvJEU de criteria nader verduidelijkt voor ‘een enkelvoudige en voortdurende schending’.11.Uit dit arrest citeer ik de volgende overwegingen:

‘94. Uit vaste rechtspraak volgt dat schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook – op zichzelf en afzonderlijk beschouwd – schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

95. Uit vaste rechtspraak blijkt ook dat de Commissie, met het oog op de vaststelling dat een onderneming heeft deelgenomen aan de tenuitvoerlegging van een dergelijke enkele inbreuk, dient te bewijzen dat deze onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of in praktijk brachten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punten 42 en 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

96. Een onderneming kan aldus rechtstreeks hebben deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit de enkele voortgezette inbreuk bestaat, in welk geval de Commissie haar aansprakelijk mag stellen voor al deze gedragingen en dus voor de inbreuk in haar geheel. Een onderneming kan ook slechts rechtstreeks hebben deelgenomen aan een deel van deze gedragingen, maar kennis hebben gehad van alle inbreukmakende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, of deze redelijkerwijs hebben kunnen voorzien en bereid zijn geweest het risico ervan te aanvaarden. Ook in een dergelijk geval mag de Commissie die onderneming aansprakelijk stellen voor alle mededingingsverstorende gedragingen waaruit een dergelijke inbreuk bestaat, en dus voor de inbreuk in haar geheel (arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C441/11 P, EU:C:2012:778, punt 43).

(…)

131. Zoals in punt 94 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, volgt uit vaste rechtspraak dat schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen kan voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar ook uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook – op zichzelf en afzonderlijk beschouwd – schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende gedragingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die gedragingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in haar geheel (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

132. Een onderneming die aan een dergelijke enkele voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een „overeenkomst” of „onderling afgestemde feitelijke gedraging” met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in haar geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van deze inbreuk (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 60 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

133. Het Hof heeft er echter reeds op gewezen dat een geheel van gedragingen onder de in de vorige twee punten van dit arrest genoemde voorwaarden weliswaar als „één enkele voortdurende inbreuk” kan worden gekwalificeerd, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd noodzakelijkerwijs moet worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk op die bepaling (arrest van 16 juni 2022, Sony Optiarc en Sony Optiarc America/Commissie, C698/19 P, EU:C:2022:480, punt 64).

134. Voor de vaststelling van één enkele voortdurende inbreuk is het immers gebruikelijk om rekening te houden met de verschillende verbanden tussen de verschillende bestanddelen van de betrokken inbreuk. Zo kan een contact tussen ondernemingen dat, afzonderlijk beschouwd, op zich geen inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU vormt, niettemin relevant zijn om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk op deze bepaling aan te tonen, gelet op de context waarin dit contact heeft plaatsgevonden. In een dergelijke situatie maakt dit contact deel uit van de bundel indicaties waarop de Commissie zich rechtmatig mag baseren om het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk op die bepaling aan te tonen (zie in die zin arrest van 26 januari 2017, Commissie/Keramag Keramische Werke e.a., C613/13 P, EU:C:2017:49, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

135. Uit de in de punten 131 tot en met 134 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak volgt dus dat het voor de vaststelling van het bestaan van één enkele voortdurende inbreuk volstaat dat de Commissie aantoont dat de verschillende onderzochte gedragingen deel uitmaken van een „totaalplan”, zonder dat elk van deze gedragingen op zichzelf en afzonderlijk beschouwd moet kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU.’

Ik wijs nog op de conclusie van A-G Kokott in de thans bij het HvJEU aanhangige zaak C-605/21 (Heureka/Google),12.waarin zij is ingegaan op het karakter van een kartelschadevordering:

‘106. Een schadevordering wegens inbreuk op het mededingingsrecht als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, verschilt echter structureel van een traditionele civielrechtelijke vordering wegens niet-contractuele aansprakelijkheid.

107. In de eerste plaats steunt zij op een uit de volle werking van de artikelen 101 en 102 VWEU voortvloeiend recht dat niet alleen het herstel beoogt van de door de betrokkene gestelde rechtstreekse schade, maar ook dat van de indirecte schade die is toegebracht aan de structuur en de werking van de markt, die niet haar volle economische werking heeft kunnen ontplooien, met name ten gunste van de betrokken consumenten. Vorderingen tot vergoeding van schade wegens schending van de mededingingsregels van de Unie maken integrerend deel uit van het stelsel voor de handhaving van die regels. Door de uitoefening van haar recht op schadevergoeding draagt de benadeelde partij bij tot de verwezenlijking van doelstellingen van de Unie en wordt zij zo een „verdediger” of „handhaver” van de belangen van de Unie.

108. Wanneer een dergelijke privaatrechtelijke handhaving van de mededingingsregels (private enforcement) gebaseerd is op een inbreuk op artikel 101 of artikel 102 VWEU, kan het begrip „inbreuk”, dat een autonoom Unierechtelijk begrip is, geen andere betekenis hebben dan de betekenis die dit heeft in de context van een publiekrechtelijke handhaving van de mededingingsregels van de Unie (public enforcement). Derhalve wordt de inbreuk waarop de schadevordering is gebaseerd, beheerst door het Unierecht.

109. In de tweede plaats vereist de instelling van schadevorderingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht in beginsel een complexe feitelijke en economische analyse. Ook moet rekening worden gehouden met het feit dat dergelijke geschillen vaak worden gekenmerkt door een informatieasymmetrie ten nadele van degene die schade heeft geleden. (…)

110. In dit verband is het uiteraard zo dat er inbreuken op het mededingingsrecht bestaan die onmiddellijk, met één handeling, kunnen worden begaan, zoals een oproep tot boycot of één enkele contractuele discriminatie door een onderneming met een machtspositie.

111. Zoals de verwijzende rechter evenwel terecht opmerkt, is het bij misbruik van een machtspositie zoals in casu de gedraging in haar geheel die door haar omvang, duur, intensiteit en wijze van uitvoering heeft geleid of kon leiden tot een wezenlijke verstoring van de mededingingsvoorwaarden of tot een mededingingsverstorend effect.

112. Net als bij een complexe en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU zou het dus gekunsteld zijn om een inbreuk op artikel 102 VWEU en de verjaringstermijn voor een dergelijke inbreuk, die, zoals in de punten 90 en 91 hierboven is opgemerkt, evenzeer voldoet aan de criteria voor één enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, „in stukjes te verdelen”.’ [voetnoten weggelaten, A-G].

Hieruit volgt dat de door de Commissie in het kartelbesluit vastgestelde onrechtmatige mededingingshandeling moet worden gezien als één enkele en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU en daarmee als één enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele Claimant. De lidstaten hebben op dit punt geen procedurele autonomie.

Het tegenovergestelde standpunt dat het aan het nationale recht van de lidstaten is om te bepalen dat iedere Claimant één vordering per transactie heeft in plaats van één vordering voor alle transacties, zou de procedure uiterst complex maken. Daardoor zou de uitoefening van het recht op schadevergoeding dat voortvloeit uit de inbreuk op art. 101 VWEU praktisch worden bemoeilijkt en afbreuk worden gedaan aan de volle werking van die bepaling in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel.13.

Over het doeltreffendheidsbeginsel merk ik nog het volgende op. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU dient de nationale rechter, die belast is met de toepassing van het Unierecht, de volle werking van dat recht te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten te beschermen.14.Indien Unierechtelijke regelgeving ontbreekt, is het aan elke lidstaat om regels vast te stellen voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen.15.De lidstaten moeten bij de uitoefening van de bevoegdheid om deze regels vast te stellen en toe te passen, wél steeds het Unierecht in acht nemen. De nationale regels voor de vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het Unierecht ontlenen, mogen niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).16.In de context van het mededingingsrecht betekent dit dat de nationale regels de doeltreffende toepassing van art. 101 en 102 VWEU onverlet moeten laten.17.Deze rechtspraak heeft geleid tot de Kartelschaderichtlijn.18.Art. 4 van deze richtlijn bepaalt het volgende:

‘Overeenkomstig het beginsel van doeltreffendheid zorgen de lidstaten ervoor dat alle nationale regels en procedures betreffende de uitoefening van schadeclaims zodanig ontworpen en toegepast worden dat zij de uitoefening van het Unierecht op volledige vergoeding van de door een inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte schade niet buitensporig moeilijk of praktisch onmogelijk maken.(…).’

Ik kom ten aanzien van vraag ii dan ook tot de slotsom dat een enkelvoudige en voortdurende inbreuk op art. 101 VWEU moet worden gekwalificeerd als één voortdurende onrechtmatige daad die resulteert in één enkelvoudige kartelschadevordering per gedupeerde.

Om het toepasselijk recht op een internationale rechtsverhouding te bepalen, moet worden vastgesteld tot welke verwijzingscategorie die verhouding behoort. Vervolgens kan aan de hand van de verwijzingscategorie de toepasselijke conflictregel worden bepaald. Dit proces wordt in het internationaal privaatrecht (IPR) aangeduid als (primaire) kwalificatie.19.Naar heersende opvatting moet de rechtsverhouding worden gekwalificeerd volgens het begrippensysteem van het eigen rechtsstelsel (de lex fori).20.Moet echter worden bepaald of een internationale rechtsverhouding behoort tot de verwijzingscategorie van een verdrag of een (EU) verordening, dan is een verdrags- of verordeningsautonome kwalificatie aangewezen.21.Primaire kwalificatie moet worden onderscheiden van secundaire kwalificatie. Ziet primaire kwalificatie op het onderbrengen van de rechtsverhouding bij de verwijzingscategorie van een bepaalde conflictregel, secundaire kwalificatie heeft betrekking op het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht. Heersende opvatting is dat de secundaire kwalificatie de primaire kwalificatie volgt, zodat het begrippensysteem van de lex fori eveneens beslissend is voor het vaststellen van de omvang van het toepasselijk recht.22.

In deze zaak staat niet ter discussie dat de vorderingen tot schadevergoeding tegen de truckfabrikanten uit hoofde van kartelinbreuk moeten worden ondergebracht bij de verwijzingscategorie van de onrechtmatige daad, in het bijzonder de ongeoorloofde mededinging.

Met vraag (iii) wenst de rechtbank te vernemen of, bij een bevestigende beantwoording van vraag (ii), het moment van de beëindiging van de schadeveroorzakende gebeurtenis tot uitgangspunt moet worden genomen bij de vaststelling van de toepasselijke conflictregel of dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen schadeposten van vóór 11 januari 2009 (de datum waarop Rome II toepasselijk is geworden) en schadeposten van ná 11 januari 2009. De vraag is van belang, omdat de Commissie in het kartelbesluit heeft geoordeeld dat in de periode van 17 januari 1997 tot 18 januari 2011 sprake was van een internationaal kartel.

Deze vraag heeft vooral betrekking op de temporele werking van Rome II. Ik merk hierover het volgende op. Tot 1 juni 2001 was het commune Nederlandse IPR met betrekking tot de onrechtmatige daad ongeschreven, dat wil zeggen ontwikkeld in de rechtspraak.23.Op die datum trad de WCOD in werking. De WCOD kan worden beschouwd als een codificatie van het voorheen geldende commune IPR24.en kan daarom ook worden toegepast op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 1 juni 2001 hebben voorgedaan.25.De WCOD heeft gegolden tot 1 januari 2012, toen de WCOD werd ingetrokken bij gelegenheid van de invoering van Boek 10 BW.26.

Op 11 januari 2009 is Rome II toepasselijk geworden. Daarmee is voor de toepassing van de WCOD geen plaats meer in de gevallen die door Rome II worden bestreken. In art. 31 Rome II is bepaald dat deze verordening van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de datum waarop Rome II van toepassing is geworden, dus op of ná 11 januari 2009.27.Dit betekent dat de WCOD van toepassing blijft op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich vóór 11 januari 2009 hebben voorgedaan.

Wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenis (de onrechtmatige handeling) heeft plaatsgevonden vóór 11 januari 2009, maar de schadelijke gevolgen daarvan zich op of na die datum hebben voorgedaan, ligt het niet in de rede om Rome II toch van toepassing te achten. De datum waarop de gebeurtenis heeft plaatsgevonden is beslissend voor de toepassing van Rome II en niet de datum waarop de schadelijke gevolgen van die gebeurtenis zich verwezenlijken. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat wat het temporele geldingsbereik betreft verschillende regelingen van toepassing zijn op de gevolgen van één veroorzakende gebeurtenis al naar gelang de gevolgen zich vóór dan wel op of ná 11 januari 2009 hebben verwezenlijkt. De toepassing van verschillende regelingen (commuun recht en Rome II) zou in strijd komen met de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen en met de rechtszekerheid aangaande het toepasselijke recht.28.

Zoals gezegd, heeft de Commissie in het kartelbesluit vastgesteld dat in de periode van 17 januari 1997 tot 18 januari 2011 sprake was van een internationaal kartel. Daarmee heeft de verboden samenspanning een aanvang genomen op het moment dat in het Nederlandse IPR ongeschreven recht (nadien gecodificeerd in de WCOD) van toepassing was op verbintenissen uit onrechtmatige daad. Na 11 januari 2009 heeft de verboden samenspanning zich voortgezet tot 18 januari 2011. Dit doet de vraag rijzen of een ‘knip’ ten aanzien van het toepasselijk recht op de kartelschadevorderingen moet worden gemaakt, waarbij de WCOD van toepassing is op de kartelschadevorderingen die het gevolg zijn van verboden mededingingsgedragingen die zich vóór 11 januari 2009 hebben voorgedaan en Rome II op de kartelschadevorderingen die het gevolg zijn van verboden mededingingsgedragingen op of na 11 januari 2009.

De kwestie of Rome II temporeel van toepassing is op een voortdurende onrechtmatige daad, is niet in art. 31 Rome II opgelost en evenmin in het arrest van het HvJEU inzake Homawoo aan de orde gekomen. In de literatuur heeft een enkele auteur daaraan aandacht besteed. Zo merkt Mankowski op:

‘The second remaining issue is whether the Rome II Regulation applies where a continuous tort was at stake, i.e. where a multiplicity of events giving rise to the damage have occurred, some before and some after 11 January 2009. There is a plethora of conceivable solutions: First, the last causal event matters. One would run into severe trouble in identifying which event is the last. Second, the first causal event matters. Third, the most relevant causal event matters. Fourth, all causal events are treated as equivalent, and it disqualifies for the purposes of applying the Rome II Regulation that one of them occurred before 11 January 2009. Fifth, all causal events are treated as equivalent, and it suffices for the application of the Rome II Regulation that one of them occurred on or after 11 January 2009.

If one is prepared to adopt as a general policy that the Rome II Regulation and its uniform rules should be applied to the widest possible extent, the fifth approach ought to be preferred.’29.[voetnoten weggelaten, A-G].

Mankowski kiest voor de vijfde door hem geopperde oplossing en bepleit bij een voortdurende onrechtmatige daad de toepasselijkheid van Rome II in elk geval waarin één van de schadeveroorzakende gebeurtenissen zich heeft voorgedaan na 11 januari 2009. Als voordeel van deze oplossing ziet Mankowski dat aan de uniforme conflictregels van Rome II een ruime toepassing wordt gegeven.

Ook Fitchen heeft enige aandacht aan deze kwestie besteed. Hij is tegenstander van het aanbrengen van een ‘knip’ en ziet zeker voordelen voor de toepassing van Rome II, maar tegelijkertijd is hij van oordeel dat die oplossing zich moeilijk laat verenigen met de thans geldende tekst van art. 31 Rome II:

‘(…) accordingly, for many years to come it may be that the applicable law in cross-border competition law claims brought after 11 January 2009 will still be wholly or partially governed by pre-Rome II methods of determining the applicable law. As such an outcome does not appear to accord with the general policy of increasing legal certainty in the context of cross-border claims, it is worth considering whether, in the circumstance that an infringement of competition law is alleged to be ongoing both before and after the temporal datum point of Rome II, it is wrong to split the ascertainment of the applicable law. Possibly the fact that the damage causing events of the competition law tort continue past the Rome II datum point should cause the alleged tort to be regarded as occurring continuously and to therefore legitimate the application of the Rome II Regulation to determine the applicable law for the entire claim? Though increasing legal certainty and simplifying the choice of law process for cross-border competition law claims, this suggestion has to contend with the principled objection that it would be an unfair departure from the general stance of Rome II of neutrality between claimant and defendant. This objection is possibly less convincing in the specific context of follow-on competition law claims as here the existence of an anti-competitive act is already established: in these cases such neutrality may be argued to perversely favour the wrongdoer. Considerations of principle aside, the most formidable obstacle to any suggestion that competition claims which straddle the temporal datum point should benefit from a single method of applicable law selection is Rome II itself: the text currently lacks any provision supporting retrospective temporal applicability whether immediate or deferred in time.

It is suggested that a case based upon increasing legal certainty can be made for a legislative amendment to address the problem of an absence of transitional provisions concerning the temporal applicability in Rome II for follow-on competition claims either by allowing a deferred form of retrospective temporal applicability after the effluxion of a certain period of time from 11 January 2009, or, by providing follow-on competition claims with a new specific regime which includes private international law measures more appropriate to this specific type of competition claim.’30.

Ook ik ben van mening dat het niet wenselijk is een ‘knip’ te maken ten aanzien van het toepasselijk recht tussen – zoals de rechtbank in vraag (iii) vermeldt – ‘schadeposten’ van vóór 11 januari 2009 en ‘schadeposten’ van na die datum. Met zo’n knip wordt geen eenheid bereikt in de op deze kartelschadevorderingen toe te passen conflictregels, wat de voorspelbaarheid van de uitslag van rechtsgedingen en de rechtszekerheid niet ten goede komt.

Dan blijven naar mijn mening nog twee oplossingen voor het onderhavige probleem over. De eerste oplossing is die van Mankowski, waarbij Rome II wordt toegepast op alle ‘schadeposten’ (zowel van vóór als van na 11 januari 2009). Deze oplossing zorgt, zoals Mankowski heeft opgemerkt, voor een ruime toepassing van de uniforme conflictregels van Rome II. Ook heeft deze oplossing het voordeel dat niet nog jarenlang oud IPR moet worden toegepast, omdat schending van het Unierechtelijke mededingingsrecht vaak pas na jaren wordt vastgesteld en mede betrekking kan hebben op beperkende mededingingsgedragingen van vóór 11 januari 2009. Tegen deze oplossing kan worden aangevoerd, zoals Fitchen heeft opgemerkt, dat de tekst van art. 31 Rome II en het Homawoo-arrest van het HvJEU niet in deze richting wijzen en juist niet uitgaan van terugwerkende kracht.

De tweede oplossing is om op kartelschadevorderingen (uit hoofde van de door de Commissie geconstateerde inbreuk op art. 101 VWEU) het conflictenrecht toe te passen zoals dit heeft gegolden op het moment waarop de verboden mededingingsbeperkende gedraging een aanvang heeft genomen. Er is immers sprake van één enkelvoudige en voortdurende inbreuk, die in de truckkartelzaken een aanvang heeft genomen op 17 januari 1997. Op dat moment was het Nederlandse IPR ten aanzien van ongeoorloofde mededinging nog ongeschreven recht (nadien gecodificeerd in de WCOD). De onrechtmatige samenspanning heeft een aanvang genomen onder het oude recht (in 1997) en is voortgezet na 11 januari 2009, de datum waarop nieuw recht van toepassing is geworden. Dan ligt het voor de hand het oude recht te blijven toepassen. Deze oplossing, die overeenkomt met Mankowski’s tweede oplossing, komt niet in strijd met (de letterlijke tekst van) art. 31 Rome II. Daardoor wordt ook eenheid bereikt in de toepassing van het conflictenrecht, omdat op alle ‘schadeposten’ van zowel vóór als na 11 januari 2009 dezelfde regeling wordt toegepast. Die eenheid wordt dan weliswaar niet op EU-niveau bereikt, omdat iedere lidstaat het eigen conflictenrecht toepast. Ik vind dat argument niet doorslaggevend genoeg om toch Rome II toe te passen. In het algemeen hebben EU-verordeningen op het gebied van het IPR geen terugwerkende kracht, zodat de toepassing van het voorheen geldende nationale IPR in bepaalde overgangsrechtelijke situaties aan de orde zal blijven. Alles afwegende, zou ik willen kiezen voor deze tweede oplossing.

Deze overgangsrechtelijke problematiek ten aanzien van voortdurende onrechtmatige daden is nog niet aan de orde gekomen in de rechtspraak van het HvJEU, hetgeen voor Uw Raad reden zou kunnen zijn voor het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU over de uitleg van art. 31 Rome II in de context van inbreuken op het Unierechtelijke mededingingsrecht. Toch meen ik dat het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU niet noodzakelijk is voor de beslissing van de onderhavige truckkartelzaken. Wanneer Rome II op de truckkartelzaken moet worden toegepast, kunnen de Claimanten een rechtskeuze voor de lex fori uitbrengen op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Zou voor de tweede hierboven geschetste oplossing worden gekozen en zou de WCOD op de truckkartelzaken worden toegepast, dan ben ik van mening – hetgeen ik hierna bespreek – dat onder de gelding van de WCOD de Claimanten eveneens een rechtskeuze voor de lex fori kunnen uitbrengen naar analogie van het bepaalde in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Wanneer Uw Raad deze opvatting over de rechtskeuze deelt, is de vraag welke regeling temporeel van toepassing is – WCOD of Rome II – zonder belang, óók in het geval dat Uw Raad zou oordelen dat een ‘knip’ in de conflictenregeling moet worden aangebracht.

Op grond van het voorgaande meen ik dat vraag (iii) als volgt kan worden beantwoord. Op de voortdurende onrechtmatige daad die resulteert in één enkelvoudige kartelschadevordering per gedupeerde is van toepassing het conflictenrecht zoals dit heeft gegolden op het moment waarop de door de Commissie geconstateerde enkelvoudige en voortdurende schending van art. 101 VWEU een aanvang heeft genomen. In deze zaak leidt dit antwoord tot de toepassing van de WCOD.

Vraag (iv) behoeft geen beantwoording.

5. Vragen (v) en (vi) inzake toepasselijk recht op kartelschadevorderingen: art. 4 WCOD en art. 6 Rome II

Vraag (v) heeft betrekking op de uitleg van art. 4 lid 1 WCOD. Aansluitend ziet vraag (vi) op de kwestie of onder art. 4 WCOD een rechtskeuze voor de lex fori kan worden uitgebracht op een wijze die overeenkomt met art. 6 lid 3, onder b, Rome II in het geval dat meerdere rechtsstelsels op de ongeoorloofde mededinging van toepassing zijn.

Met het oog op de beantwoording van vraag (v) geef ik in het navolgende eerst een uiteenzetting over de WCOD en vervolgens over art. 6Rome II.

(a) De WCOD

Als hoofdregel voor het bepalen van het toepasselijk recht op verbintenissen uit onrechtmatige daad gaat art. 3 lid 1 WCOD uit van het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt (de lex loci delicti).31.In het tweede en derde lid zijn uitzonderingen op de hoofdregel opgenomen. Art. 3 WCOD luidt als volgt:

‘1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.

2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.

3. Indien dader en benadeelde in dezelfde Staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die Staat van toepassing.’

In art. 3 lid 2 WCOD is het toepasselijk recht geregeld in het geval van een ‘meervoudige locus’, namelijk wanneer bij een grensoverschrijdende onrechtmatige daad de plaats waar de onrechtmatige daad wordt gepleegd (het Handlungsort) en de plaats waar zich het schadelijke gevolg van die daad voordoet (het Erfolgsort) uiteenvallen. In dat geval is van toepassing het recht van het land waar de schade zich voordoet (de lex loci damni).32.Louter vermogensschade vormt geen ‘schadelijke inwerking’ in de zin van het tweede lid.

Volgens de MvT bij de WCOD33.hangt de formulering van art. 3 lid 2 WCOD onder meer samen met de interpretatie die het (toenmalige) HvJEG heeft gegeven aan het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in de zin van art. 5 sub 3 EEX-Verdrag.34.In het Marinari-arrest35.heeft het Hof geoordeeld dat dit begrip niet zo ruim moet worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt.

Voor gevallen van ongeoorloofde mededinging heeft de wetgever in art. 4 WCOD een uitzondering op de hoofdregel van art. 3 lid 1 WCOD opgenomen en een verbijzondering van art. 3 lid 2 WCOD.36.Art. 4 WCOD luidt als volgt:

‘1. In afwijking van artikel 3 worden verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de mededingingshandeling uitsluitend tegen een bepaalde concurrent is gericht.’

Het tweede lid ziet uitsluitend op ongeoorloofde mededinging die specifiek tegen een bepaalde concurrent is gericht en speelt in deze zaak geen rol. Ik laat het tweede lid dan ook verder buiten beschouwing.

Art. 4 lid 1 WCOD brengt mee dat als een mededingingshandeling gepleegd wordt in Staat A, maar schadelijk inwerkt op het grondgebied van Staat B in die zin dat de concurrentieverhoudingen in Staat B worden beïnvloed, het recht van Staat B van toepassing is.37.Staat B is het Erfolgsort, waar de mededingingshandeling effect beoogt en sorteert.38.

Art. 4 lid 1 WCOD is een uitdrukking van de zogenoemde ‘marktregel’, maar is – zoals de MvT het formuleert – ‘iets concreter geformuleerd’.39.De marktregel neemt tot aanknopingspunt de plaats waar concurrenten elkaar bestrijden in de slag om de gunst van de afnemers.40.Voor dit aanknopingspunt pleit dat alle belanghebbenden, zowel potentiële concurrenten als afnemers, zich kunnen richten naar de regels die gelden op de plaats van de mededinging. Wat de terminologie betreft, is in art. 4 lid 1 WCOD niet gekozen voor aanknoping bij ‘het recht van de markt’. In het voorontwerp van de WCOD was het voorgestelde aanknopingscriterium nog ‘de Staat waar zich de markt bevindt waarop de gevolgen van de onrechtmatige mededinging zich geheel of in overwegende mate hebben verwezenlijkt’.41.De Staatscommissie voor het Internationaal Privaatrecht heeft in haar rapport met bijbehorend voorstel voor een regeling van het conflictenrecht met betrekking tot verbintenissen uit onrechtmatige daad geadviseerd niet specifiek aan te knopen bij de markt, omdat deze bij voortschrijdende internationalisering van de handel moeilijk zou zijn te lokaliseren. Ik citeer uit het advies:

‘15. Hoewel de ‘marktregel’ internationaal aanvaard is, heeft de Staatscommissie gezocht naar een andere omschrijving van de aanknoping. Als bezwaar tegen de aanknoping aan het recht van ‘de markt’ is aangevoerd, dat bij een voortschrijdende internationalisering (globalisering) van de handel ‘de markt’ moeilijk valt te localiseren. Zo vervagen in het kader van de Europese Unie de landsgrenzen en is er steeds minder sprake van een echte nationale markt. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat de Lid-Staten van de Europese Unie nog steeds hun eigen stelsels van privaatrecht met eigen mededingingsregels hebben. Om aan het genoemde bezwaar tegemoet te komen, heeft de Staatscommissie in het Voorstel gekozen voor de volgende terminologie: ‘door het recht van de Staat op wiens grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt’. Een versnippering van het toepasselijk recht is echter ook bij deze omschrijving onontkoombaar wanneer de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen beïnvloedt.’42.

De wetgever heeft het advies van de Staatscommissie overgenomen. De minister heeft in de MvT opgemerkt:

‘Het thans, in het voetspoor van de Staatscommissie (artikel 2 iuncto advies sub 15), voorgestelde

criterium sluit aan bij het recht van de markt, maar is iets concreter geformuleerd. De formulering van lid 1, waarin de terminologie «recht van de markt» niet voorkomt, komt tegemoet aan het bezwaar dat bij een voortschrijdende internationalisering van de handel «de markt» moeilijk valt te localiseren en steeds minder sprake is van een echte nationale markt.

(…)

Ik merk op dat de voorgestelde conflictregel geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere Staten. Een versnippering van het toepasselijk recht zal dan veelal onontkoombaar zijn. In zo’n geval kan de bij artikel 6 te behandelen rechtskeuze of de bij artikel 5 te behandelen accessoire aanknoping een praktische oplossing bieden.’43.

Uit de overwegingen van de Staatscommissie en uit de MvT blijkt dat in een geval waarin een onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen beïnvloedt, versnippering van het toepasselijk recht ‘onontkoombaar’ werd geacht. Dit betekent dat, indien de schade is ingetreden in meerdere landen het recht van die landen in beginsel op distributieve wijze moet worden toegepast voor zover in het desbetreffende land schade is ingetreden.44.In dit verband wordt ook wel gesproken van de ‘mozaïekbenadering’, omdat sprake is van meerdere rechtsstelsels die op een vordering uit hoofde van ongeoorloofde mededinging van toepassing zijn.

In de hierboven geciteerde passage uit de MvT bij art. 4 WCOD wordt erop gewezen dat in het geval van versnippering van het toepasselijk recht de rechtskeuze van art. 6 WCOD een praktische oplossing kan bieden. Art. 6 WCOD kent de mogelijkheid dat partijen (waaronder ook procespartijen worden verstaan)45.een rechtskeuze uitbrengen op de uit de onrechtmatige daad voortvloeiende verbintenissen46., óók op die uit ongeoorloofde mededinging. Er zijn geen beperkingen wat de te kiezen rechtsstelsels betreft. Art. 6 lid 2 WCOD geeft een vormvoorschrift en bepaalt dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan of anderszins voldoende duidelijk moet blijken.

De MvT wijst als remedie tegen versnippering ook op de accessoire aanknoping van art. 5 WCOD. Daarin is bepaald dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, in afwijking van art. 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. In de zaak die in cassatie aan de orde is, speelt accessoire aanknoping geen rol. Ik laat art. 5 WCOD verder buiten beschouwing.

Art. 7 WCOD bepaalt op niet-limitatieve wijze de omvang van het op grond van de WCOD toepasselijke recht.47.Dat recht bepaalt onder meer de gronden voor en de omvang van de aansprakelijkheid (art. 7, onder a), het bestaan en de aard van de schade die voor vergoeding in aanmerking komt (art. 7, onder c) en de omvang van de schade en de wijze van vergoeding ervan (art. 7, onder d).

In de Nederlandse rechtspraak heeft art. 4 lid 1 WCOD toepassing gevonden in een aantal zaken over kartelschadevorderingen. Behalve in de zaken over het truckkartel waarop deze prejudiciële procedure betrekking heeft en in de luchtvaartkartelzaken, waarop mijn conclusies in de zaken 23/00676 en 23/00670 betrekking hebben, heeft de Nederlandse rechter in vier andere zaken aan de hand van art. 4 lid 1 WCOD het toepasselijk recht bepaald op een schadevergoedingsvordering naar aanleiding van een door de Commissie vastgesteld kartel. Ik vermeld deze zaken in het kort.

De eerste zaak heeft betrekking op het paraffinewaskartel. In een procedure bij de rechtbank Den Haag heeft CDC, een claimvehikel, gevorderd een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de achterliggende afnemers en schadevergoeding. In haar vonnis van 17 december 201448.heeft de rechtbank vooropgesteld dat de in art. 4 lid 1 WCOD bedoelde marktverstoring in de regel zal plaatsvinden op de plaats waar vraag en aanbod samenkomen (rov. 4.46). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen:

‘4.48 In de beschikking [van de Commissie, A-G] staat (onder 70):

“The products to which the anti-competitive behaviour related are traded between the EEA Member States on at least a European wide market.”

Daarvan uitgaande hebben de door CDC gestelde onrechtmatige gedragingen de concurrentieverhouding in de lidstaten van de EU, Noorwegen, Liechtenstein en IJsland beïnvloed en dus schadelijk ingewerkt op het grondgebied van al die staten.

De rechtbank neemt dit in de beschikking aangeduide gebied van de marktverstoring tot uitgangspunt. Vervolgens dient te worden bezien waar de marktverstoring waar de vordering betrekking op heeft concreet en feitelijk heeft plaatsgehad. Dat is de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen voor de afnemers die stellen te zijn benadeeld door het in de beschikking aangeduide kartel. De afnemers hebben de paraffinewas afgenomen om te verwerken in de door hen geproduceerde kaarsen en waspapier. Dit afnemen heeft in alle gevallen uiteindelijk (al dan niet door tussenkomst van distributeurs) feitelijk plaatsgehad op de productielocaties van de afnemers, waar de paraffinewas vervolgens werd verwerkt. Al deze productielocaties zijn gelegen binnen het in de beschikking aangeduide gebied.

In het voorgaande, gevoegd bij het gegeven dat CDC het in de beschikking aangeduide kartel in volle omvang tegenwerpt aan gedaagden, ongeacht de vraag of de gedaagde in kwestie paraffinewas heeft geleverd aan een of meer afnemers – wat de plaats van het feitelijk afnemen (verder) benadrukt – ziet de rechtbank grond om in dit geval bij toepassing van de marktregel aan te knopen bij de productielocaties.’

Het oordeel van de rechtbank leidt tot de toepasselijkheid van vijf rechtsstelsels (rov. 4.51). Van de door de rechtbank geboden mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen, hebben partijen geen gebruik gemaakt, zodat bij vonnis van 21 september 201649.is beslist dat op de kartelschadevorderingen vijf rechtsstelsels moesten worden toegepast.

Een andere zaak betreft het liftenkartel, waarin een claimvehikel een kartelschadevordering aanhangig heeft gemaakt bij de rechtbank Midden-Nederland ten behoeve van uitsluitend in Nederland gevestigde afnemers. Bij vonnis van 20 juli 201650.heeft de rechtbank geoordeeld dat op grond van art. 4 lid 1 WCOD Nederlands recht moet worden toegepast, omdat de gestelde onrechtmatige handelingen betrekking hadden op een beperking van de mededinging op de Nederlandse markt (rov. 4.3). Dat oordeel hield stand in hoger beroep.51.

In de zaak van het natriumchloraatkartel heeft een claimvehikel bij de rechtbank Amsterdam een kartelschadevordering aanhangig gemaakt tegen Kemira, één van de geadresseerden van de kartelbeschikking, die zich heeft beroepen op verjaring. Bij vonnis van 10 mei 201752.heeft de rechtbank geoordeeld dat de marktverstoring had plaatsgevonden op de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen, te weten ter plaatse van de productielocaties van de achterliggende afnemers, zodat vijf rechtsstelsels van toepassing zijn (rov. 4.24).

De laatste zaak betreft een door TenneT en haar dochtermaatschappij ingestelde vordering tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden bij de aankoop van een schakelstation voor het Meeden-project ten gevolge van het kartel op het gebied van gasgeïsoleerd schakelmateriaal. De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 24 september 201453.overwogen dat op grond van de marktregel Nederlands recht van toepassing is, omdat in Nederland de aanbesteding van het project heeft plaatsgevonden en de opdracht is gegund. Dit oordeel hield stand in hoger beroep.54.

Na deze uiteenzetting over art. 4 WCOD ga ik nader in op art. 6 Rome II, omdat in de prejudiciële vragen de kwestie aan de orde komt of een rechtskeuze op de voet van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan worden gemaakt.

(b) Art. 6 Rome II

Artikel 6 Rome II heeft als opschrift ‘oneerlijke concurrentie en daden die de vrije concurrentie beperken’ en luidt als volgt:

‘1. De niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een daad van oneerlijke concurrentie, wordt beheerst door het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen of de collectieve belangen van de consumenten worden geschaad of dreigen te worden geschaad.

2. In het geval dat een daad van oneerlijke concurrentie uitsluitend de belangen van een bepaalde concurrent schaadt, is artikel 4 van toepassing.

3. a) De niet-contractuele verbintenis die uit een beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt.

b) Wanneer de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt in meer dan één land, mag de persoon die schadevergoeding vordert bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder, echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt, mits de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd. Wanneer de eiser, overeenkomstig de toepasselijke regels betreffende de rechterlijke bevoegdheid, meer dan één verweerder voor dat gerecht daagt, kan hij uitsluitend kiezen om zijn vordering op het recht van dat gerecht te gronden indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt.

4. Van het recht dat krachtens dit artikel van toepassing is, kan niet bij overeenkomst op grond van artikel 14 worden afgeweken.’

Over de totstandkoming van art. 6 Rome II merk ik het volgende op. Het op 22 juli 2003 door de Commissie ingediende voorstel voor Rome II55.(hierna: het Commissievoorstel) bevatte slechts een bijzondere conflictenrechtelijke bepaling voor daden van oneerlijke concurrentie (nu: art. 6 lid 1 en lid 2 Rome II) en géén specifieke conflictregel voor niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit concurrentiebeperkende gedragingen, in het bijzonder kartelvorming en misbruik maken van machtspositie.56.De vraag of het toepasselijk recht op dit type verbintenissen moet worden bepaald aan de hand van de algemene regel (het recht van de plaats waar de schade intreedt, de lex loci damni) of dat hiervoor een specifieke conflictregel moet worden ingevoerd, werd overgelaten aan het Directoraat-Generaal Competition van de Commissie, dat werkte aan het ‘Groenboek Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels’ (hierna: het Groenboek).57.In het Groenboek, dat op 19 december 2005 is gepubliceerd, heeft de Commissie geconcludeerd dat het onduidelijk is of de algemene regel voorziet in de specifieke behoeften van het Europese mededingingsrecht, omdat het begrip ‘de plaats waar de schade intreedt’ in antitrustzaken voor meerdere interpretaties vatbaar is en ertoe zou kunnen leiden dat wordt aangeknoopt bij de – veelal toevallige – plaats van de financiële schade.58.

Eén van de beleidsopties die de Commissie in het Groenboek heeft voorgesteld is de introductie van een specifieke conflictregel die verduidelijkt hoe de lex loci damni-regel moet worden toegepast in het geval van kartelschadevorderingen. Niet de plaats waar een onderneming financiële schade heeft geleden is bepalend voor het toepasselijk recht, maar het grondgebied waar de concurrentiebeperkende gedraging gevolgen heeft voor de mededinging. De Commissie heeft opgemerkt dat een op de gevolgen gebaseerde benadering (‘effects-based test’ of ‘effects rule’) ertoe kan leiden dat – indien de concurrentiebeperkende praktijk de markt in meer dan één land heeft beïnvloed of zelfs in een zeer groot aantal landen, zoals in het geval van een pan-Europees of van een wereldwijd kartel – het recht van verschillende landen van toepassing is op de vordering en dat dit de procedure aanzienlijk gecompliceerd kan maken.59.Als oplossing voor dit probleem heeft de Commissie voorgesteld dat de eiser ervoor kan kiezen de gehele schadevordering te laten beheersen door één rechtsstelsel, zoals de lex fori.60.

Op 25 september 2006 heeft de Raad van de Europese Unie (hierna: de Raad) een gemeenschappelijk standpunt vastgesteld met het oog op de aanneming van Rome II,61.waarin voor het eerst een concrete ontwerptekst voor een specifieke conflictregel voor concurrentiebeperkende gedragingen werd geïntroduceerd, gebaseerd op de ‘effects-based test’:

‘De niet-contractuele verbintenis die uit beperking van de mededinging voortvloeit, wordt beheerst door het recht van het land waar de beperking invloed heeft of dreigt te hebben op de markt.’62.

De tekst van deze ontwerp-bepaling is grotendeels gehandhaafd in het verdere wetgevingsproces en is, in enigszins aangepaste vorm, neergelegd in art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Datzelfde geldt voor de door de Raad opgestelde bijbehorende overwegingen in de Considerans.63.

Het Europees Parlement heeft in reactie op het Groenboek het standpunt ingenomen dat een specifieke conflictregel in Rome II moet worden opgenomen voor gevallen waarin de mededinging in meer dan één lidstaat wordt beïnvloed.64.Pas in mei 2007 werd overeenstemming bereikt tussen de Commissie, de Raad en het Europees Parlement over het invoeren van een eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid voor de eiser voor de lex fori (art. 6 lid 3, onder b, Rome II).65.Op 11 juli 2007 is vervolgens Rome II formeel vastgesteld door de Raad en het Europees Parlement. De tekst van art. 6 lid 3 Rome II is dus in een kort tijdsbestek tot stand gebracht.66.

In de Considerans van Rome II zijn drie overwegingen gewijd aan art. 6 Rome II, die, hoewel niet juridisch bindend, licht werpen op de intenties van de Europese wetgever en handvatten bieden voor de uitleg van deze bepaling:

‘(21) De bijzondere regel in artikel 6 vormt geen uitzondering op de algemene regel in artikel 4, lid 1, maar juist een verduidelijking daarvan. Inzake oneerlijke concurrentie dient de collisieregel bescherming te bieden aan concurrenten, consumenten en het publiek in het algemeen en tevens garant te staan voor het goed functioneren van de markteconomie. Deze doelstellingen zijn in het algemeen te bereiken door aanknoping bij het recht van het land waar de concurrentieverhoudingen dan wel de gezamenlijke belangen van de consumenten worden of dreigen te worden aangetast.

(22) Onder niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit beperking van de mededinging, in de zin van artikel 6, lid 3, moeten zowel inbreuken op nationale als op communautaire mededingingsregels worden verstaan. Het recht dat op dergelijke niet-contractuele verbintenissen van toepassing is, is het recht van het land waar de markt wordt of waarschijnlijk wordt beïnvloed. In het geval dat de markt in meer dan een land wordt beïnvloed of waarschijnlijk wordt beïnvloed, mag de persoon die schadevergoeding vordert, in bepaalde omstandigheden echter verkiezen zijn vordering te gronden op het recht van het gerecht waarbij hij het geschil aanhangig heeft gemaakt.

(23) Voor de doeleinden van deze verordening moet het concept van beperking van de mededinging betrekking hebben op overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen een lidstaat of op de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, alsmede het misbruiken van een machtspositie in een lidstaat of op de interne markt, voor zover dergelijke overeenkomsten, besluiten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of misbruiken verboden zijn krachtens de artikelen 81 en 82 van het Verdrag [nu: art. 101 en 102 VWEU, A-G] of krachtens het recht van een lidstaat.’

Uit overweging 23 zou kunnen volgen dat het toepassingsgebied van art. 6 lid 3 Rome II restrictief is, namelijk beperkt tot die gevallen waarin overeenkomsten of gedragingen tot doel of gevolg hebben dat de mededinging binnen een lidstaat of op de interne markt wordt beperkt en die op grond van de kartelbepalingen van het Unierecht of van het recht van een lidstaat verboden zijn. Art. 6 lid 3, onder a, Rome II verwijst echter naar ‘het recht van het land waarvan de markt beïnvloed wordt of waarschijnlijk beïnvloed wordt’. Daaruit volgt dat art. 6 lid 3, onder a, Rome II ook kan verwijzen naar het recht van een niet-lidstaat.67.Dit sluit aan bij art. 3 Rome II, waarin is bepaald dat het door Rome II aangewezen recht van toepassing is, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is. Voor art. 6 lid 3, onder b, Rome II geldt echter dat de in deze bepaling opgenomen rechtskeuze voor de lex fori uitsluitend een keuze is voor het recht van een lidstaat en niet voor het recht van een derde staat.

Rome II is op grond van art. 1 lid 1 van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en handelszaken. Dit betekent dat Rome II niet van toepassing is op de publiekrechtelijke handhaving van inbreuken op antitrustregels.68.De territoriale en materiële reikwijdte van het primaire Unierechtelijke mededingingsrecht, met name art. 101 en 102 VWEU, wordt door die artikelen zelf bepaald. De toepasselijkheid van deze artikelen is, gelet op het primaat van het primaire Unierecht boven het secundaire Unierecht, niet afhankelijk van de conflictregels uit Rome II. Het (nationale) recht dat wordt aangewezen door art. 6 lid 3 Rome II, regelt uitsluitend de aspecten van de privaatrechtelijke handhaving die niet in het primaire Unierecht en de daarop gebaseerde rechtspraak zijn geregeld, waaronder causaliteitsvragen en de schadeberekening.69.

(c) Definitie van het begrip markt

Hoewel ‘de markt’ een centrale plaats inneemt in art. 6 lid 3 Rome II, wordt het begrip niet gedefinieerd in Rome II. Voor de hand ligt dat aansluiting wordt gezocht bij het mededingingsrechtelijke begrip ‘relevante markt’.70.In het kader van het EU-mededingingsrecht heeft de Commissie over de relevante markt waarop een bepaalde mededingingskwestie moet worden beoordeeld, opgemerkt dat de markt moet worden vastgesteld aan de hand van de combinatie van de productmarkt (of dienstenmarkt) en de geografische markt. De Commissie heeft verschillende factoren genoemd op basis waarvan de markt in de praktijk kan worden bepaald.71.Het doel van art. 6 lid 3 Rome II is om te bepalen welk nationaal recht toepasselijk is, en gelet op dit doel moeten territoriale overwegingen de doorslag geven en spelen economische criteria – anders dan bij art. 101 en art. 102 VWEU – een ondergeschikte rol.72.De relevante markt zal – in geval van follow- on vorderingen – veelal reeds zijn bepaald door de nationale of Europese mededingingsautoriteit, waardoor de rechter zelf geen marktanalyse behoeft uit te voeren73.of gebruik kan maken van de feitelijke elementen die in het besluit van de autoriteit zijn opgenomen.74.

(d) Aanknoping bij de beïnvloede markt

De aanknoping bij het recht van de beïnvloede markt levert geen problemen op wanneer de beperking van de mededinging zich heeft voorgedaan in slechts één land. Wanneer daarentegen de beperking van de mededinging zich heeft uitgestrekt over meerdere landen, zoals bij een pan-Europees of bij een wereldwijd kartel, is de aanknoping bij het recht van de beïnvloede markt minder duidelijk. Leidt dan deze aanknoping tot een waaier aan toepasselijke rechtsstelsels, te weten van alle rechtsstelsels van landen waar de concurrentiebeperkende gedragingen of overeenkomsten de markt hebben beïnvloed (de mozaïekbenadering)? Toch is de vraag in welk land of welke landen de gelaedeerde schade heeft geleden, relevant voor de vaststelling van het toepasselijk recht. In de literatuur is hierover opgemerkt:

‘Although the notion of damage does not feature in art. 6(3), it is important to bear in mind that according to Recital 21, art. 6 is not intended to mark a radical departure from art. 4 but rather a “clarification” of that rule. Thus, the market criterion may have to be treated with some caution when selecting the applicable law under art. 6(3)(a). In this author’s view, it is the intention of the legislature that, once the relevant market has been defined, it is still important to identify the country or countries where the claimant has suffered damage in order to identify the applicable law or laws.’75.

Deze opvatting sluit aan bij hetgeen in het Groenboek wordt opgemerkt over de redenen om een speciale conflictregel voor antitrustvorderingen op te nemen in Rome II. In de Annex bij het Groenboek staat:

‘It should therefore be considered whether a special rule for civil claims based on an infringement of competition law should be introduced. Such a rule could serve to clarify the meaning of the general rule as contained in Article 5 of the Commission’s proposal [art. 4 lid 1 Rome II, A-G] for these types of claims. Such claims could be governed by the law of the state on whose market the victim was affected by the anti-competitive practice. The civil remedy (damage claim) would thus be linked to the restriction or distortion of competition.’76.

Uit het voorgaande leid ik af dat de door de Commissie voorgestelde marktregel of effects-rule inhoudt dat voor het toepasselijk recht wordt aangeknoopt bij de staat op wiens markt de benadeelde de gevolgen voelt van de concurrentiebeperkende gedraging (‘the law of the state on whose market the victim was affected by the anti-competitive practice’). Er zijn geen aanwijzingen dat dat anders zou zijn voor de marktregel zoals deze uiteindelijk is opgenomen in art. 6 lid 3, onder a, Rome II.77.Het is moeilijk voorstelbaar dat het doel van de Europese wetgever is geweest om in het geval van een grensoverschrijdend kartel steeds de rechtsstelsels van alle betrokken landen van toepassing te verklaren op de kartelschadevordering van een benadeelde, ook wanneer deze benadeelde slechts in één land gevolgen van het kartel heeft ondervonden.

Deze uitleg van art. 6 lid 3, onder a, Rome II is ook in lijn met de jurisprudentie van het HvJEU over de bevoegdheid in mededingingszaken op grond van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis.78.Deze bepaling geeft net als haar voorgangers (waaronder art. 5 sub 3 EEX-Verdrag), een bijzondere bevoegdheid voor geschillen ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad en verklaart bevoegd het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen. Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat onder ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ moet worden verstaan zowel de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat (Handlungsort) als de plaats waar de schade is ingetreden die rechtstreeks uit die gebeurtenis voortvloeit (Erfolgsort).

In overweging 7 van de Considerans van Rome II is opgenomen dat het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van Rome II moeten stroken met Brussel I-bis (en haar voorgangers) en de instrumenten betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten. Het HvJEU heeft, onder andere in het arrest flyLAL,79.overwogen dat wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsrechtelijke gedraging zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ in de zin van (thans) art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis moet worden geacht zich in die lidstaat te bevinden. Een dergelijke vaststelling van het Erfolgsort voldoet volgens het HvJEU aan de eisen van consistentie van overweging 7 van de Considerans van Rome II in relatie tot art. 6 lid 3, onder a, Rome II.80.

(e) Lokalisatie van de schade op de beïnvloede markt

Rome II geeft geen antwoord op de vraag waar de door de gelaedeerde gestelde schade binnen de beïnvloede markt moet worden gelokaliseerd in het geval dat die markt meerdere landen beslaat. De rechtspraak van het HvJEU over de bevoegdheid in antitrustzaken biedt wél aanknopingspunten voor de beantwoording van deze vraag.

In het arrest CDC/Akzo81.over het waterstofperoxidekartel dat de concurrentie op de gehele EU-markt had beïnvloed, heeft het HvJEU overwogen dat waar het gaat om schade die bestaat uit meerkosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs als gevolg van een kartel, voor iedere beweerde benadeelde individueel moet worden vastgesteld wat de plaats is waar de schade is ingetreden. Daarbij gaat het volgens het Hof in beginsel om de plaats van de statutaire82.zetel van de beweerde benadeelde.83.In het arrest ontbreekt een verwijzing naar art. 6 lid 3, onder a, Rome II en het daarin opgenomen aanknopingspunt van de beïnvloede markt.

In het reeds genoemde arrest inzake flyLAL heeft het HvJEU, zoals hierboven bleek, wél gewezen op het marktcriterium van art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Deze zaak betrof geen prijskartel, maar een gestelde samenspanning van de luchtvaartmaatschappij AirBaltic en de luchthaven Riga Airport om de markten voor vluchten van en naar de luchthaven van Vilnius (Litouwen), waarop luchtvaartmaatschappij flyLAL actief was, te verstoren door afbraakprijzen te hanteren. Als gevolg van deze marktverstoring leed flyLAL financiële verliezen en ging zij failliet. Volgens het Hof is de door flyLAL geleden winstderving te beschouwen als de initiële schade van de mededingingsbeperkende handeling. Het Hof heeft overwogen:

’35. Het Hof heeft, in de context van een vermeende schending van het verbod van doorverkoop van producten buiten het selectief distributienetwerk door de aanbieding op websites van producten die onder dit netwerk vallen, reeds geoordeeld dat de daling van het verkoopvolume en het winstverlies dat daaruit voortvloeit voor de erkende distributeur, schade vormt die van dien aard is dat artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 van toepassing wordt (zie in die zin arrest van 21 december 2016, Concurrence, C-618/15, EU:C:2016:976, punten 33 en 35).

36. Ook moet worden vastgesteld dat winstderving die met name bestaat in omzetverlies dat zou zijn toe te schrijven aan met de artikelen 101 en 102 VWEU strijdige mededingingsbeperkende gedragingen, voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 kan worden aangemerkt als ‘schade’, zodat in beginsel een grondslag bestaat voor de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaat op het grondgebied waarvan het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan.’

Over de vaststelling van de plaats waar de schade – winstderving die met name bestond uit omzetverlies – is ingetreden, heeft het Hof overwogen dat de gestelde mededingingsbeperkende gedragingen betrekking hadden op de markt voor vluchten van en naar de luchthaven van Vilnius. Het Hof heeft vervolgens overwogen:

’39. In casu moet, wat de verliezen betreft die een luchtvaartmaatschappij lijdt op vluchten van en naar de hoofdstad van de lidstaat waar zij is gevestigd, de hoofdzakelijk beïnvloede markt worden geacht de markt te zijn van de lidstaat waar zij het grootste deel van haar verkoopactiviteiten met betrekking tot dergelijke vluchten verricht, namelijk de Litouwse markt.

40. Wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedraging zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, moet de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 5, punt 3, van verordening nr. 44/2001 worden geacht zich in die lidstaat te bevinden. Deze oplossing, die gebaseerd is op de overeenstemming van deze twee elementen, beantwoordt namelijk aan de doelstellingen van nabijheid en voorspelbaarheid van de bevoegdheidsregels, aangezien, ten eerste, de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de betrokken markt zich bevindt, het best geplaatst zijn om dergelijke vorderingen tot schadevergoeding te onderzoeken en, ten tweede, een marktdeelnemer die zich schuldig maakt aan concurrentiebeperkende gedragingen, redelijkerwijs mag verwachten te zullen worden vervolgd voor de rechterlijke instanties van de plaats waar zijn gedragingen de regels van gezonde mededinging hebben verstoord.’

Vermelding verdient in dit verband ook het arrest van het HvJEU inzake Tibor-Trans.84.In deze zaak had de in Hongarije gevestigde transportonderneming Tibor-Trans gesteld dat zij schade had geleden als gevolg van de kartelafspraken van de in Nederland gevestigde gedaagde. De schade bestond uit extra kosten wegens de kunstmatig hoge prijzen die voor de vrachtwagens werden gehanteerd als gevolg van de kartelafspraken. Tibor-Trans had de vrachtwagens niet rechtstreeks gekocht bij een kartellist, maar bij een in Hongarije gevestigde vrachtwagendealer, die vrachtwagens had gekocht van een kartellist en de prijsverhoging had doorberekend aan Tibor-Trans. Het Hof heeft overwogen dat de door Tibor-Trans gestelde schade rechtstreeks het gevolg was van de inbreuk op art. 101 VWEU, waardoor er dus sprake is van rechtstreekse schade die in beginsel kan leiden tot bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die schade is ingetreden (punt 31). Ten aanzien van de plaats waar de schade is ingetreden, heeft het Hof overwogen dat de vastgestelde inbreuk op art. 101 VWEU de gehele EER-markt bestreek, waaronder Hongarije. Het Hof heeft zijn overweging uit het arrest flyLAL herhaald dat wanneer de markt die wordt beïnvloed door de mededingingsbeperkende gedragingen zich bevindt in de lidstaat op het grondgebied waarvan de gestelde schade zich zou hebben voorgedaan, de plaats waar de schade is ingetreden voor de toepassing van artikel 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis moet worden geacht zich in die lidstaat te bevinden (punt 33). Dat Tibor-Trans actie heeft ondernomen tegen slechts één van de kartellisten, bij wie zij niet rechtstreeks vrachtwagens heeft gekocht, doet hieraan volgens het Hof niet af, nu sprake is van één enkele en voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, die meebrengt dat de inbreuk makende ondernemingen hoofdelijk aansprakelijk zijn (punt 36).

(f) Schade in meerdere landen - mozaïekbenadering

Geconstateerd kan worden dat art. 6 lid 3, onder a, Rome II leidt tot een distributieve toepassing van meerdere rechtsstelsels, wanneer de beïnvloede markt zich uitstrekt over verschillende landen en de benadeelde in meer dan één van deze landen schade lijdt en zijn vordering betrekking heeft op de gehele schade.85.De rechter die bevoegd is ten aanzien van de gehele schade, moet voor elk verlies dat zich heeft voorgedaan in een specifiek land, het materiële recht van dat land toepassen.

Uit het Commissievoorstel voor Rome II blijkt dat de Commissie in het kader van de vraag naar het toepasselijk recht een rol ziet weggelegd voor de mozaïekbenadering. Volgens de Commissie impliceert de lex loci damni-regel dat wanneer in verschillende landen schade ontstaat, het recht van de betrokken landen op distributieve wijze moet worden toegepast.86.Ook ten aanzien van het voorstel voor de conflictregel voor oneerlijke concurrentie (thans art. 6 lid 1 Rome II), heeft de Commissie erop gewezen dat deze regel onder omstandigheden leidt tot de distributieve toepassing van verschillende rechtsstelsels.87.

In het Groenboek heeft de Commissie onderkend dat de toepassing van de marktregel in antitrustzaken kan leiden tot de toepasselijkheid van meerdere rechtsstelsels ten aanzien van één kartelschadevordering:

‘The application of such an effects-based test would lead to the application of one single law in those cases in which the market affected is either national or sub-national. If, however, the affected market is bigger than one single state or where there are several national markets, special problems arise with the proposed rule as in such a case the laws of a number of different states could be applicable to a claim. The recovery of each loss would be governed by the law specifically applicable to it. (…).’88.

Aan de mozaïekbenadering kleven verschillende bezwaren, omdat de toepassing van (een veelheid van) verschillende rechtsstelsels een procedure aanzienlijk zal compliceren en bewerkelijker zal maken voor zowel de rechter als de partijen.89.Ook werkt deze benadering doorgaans in het nadeel van de eiser. In rechtsstelsels waarin buitenlands recht als feit wordt beschouwd en gesteld en bewezen moet worden, kan de eiser worden geconfronteerd met hoge kosten of zich gedwongen voelen een keuze te maken om verder te procederen op onderdelen van de vordering die het meest eenvoudig kunnen worden bewezen. Ook in rechtsstelsels zoals het onze, waarin de rechter buitenlands recht ambtshalve moet vaststellen en toepassen (art. 10:2 BW), is de eiser doorgaans in het nadeel: de procedure zal bij de toepassing van verschillende rechtsstelsels meer tijd in beslag nemen, waardoor de kosten voor de eiser toenemen.

Als voornaamste reden vóór de toepassing van de mozaïekbenadering wordt gewezen op de doelstelling van Rome II om een redelijk evenwicht te garanderen tussen de belangen van de laedens en de gelaedeerde (zie overweging 16 van de considerans van Rome I). Wanneer de gelaedeerde uit de betrokken rechtsstelsels een keuze zou kunnen maken voor het voor hem gunstigste recht, dan zou de gelaedeerde worden bevoordeeld en het redelijk evenwicht worden verstoord.90.Daarentegen moet worden vastgesteld dat de toepassing van de mozaïekbenadering in de regel nadelig zal uitwerken voor de eiser en daardoor juist op gespannen voet komt te staan met de doelstelling van Rome II.91.

Het HvJEU heeft zich nog niet uitgesproken over de toepassing van de mozaïekbenadering in de context van de lex-loci-damni-regel van art. 4 lid 1 Rome II of de marktregel van art. 6 lid 3, sub a, Rome II. Ook in de rechtspraak van de lidstaten zijn weinig uitspraken te vinden waarin de mozaïekbenadering is toegepast. In de literatuur is erop gewezen dat gerechten de mozaïekbenadering kunnen ontwijken, onder meer door de relevante aanknopingsfactor zo te interpreteren dat deze leidt tot de toepasselijkheid van één rechtsstelsel.92.

Een vermijding of afwijzing van de mozaïekbenadering door het HvJEU is zichtbaar in het arrest Nintendo93., waarin het Hof uitleg heeft gegeven aan art. 8 lid 2 Rome II, dat voor het toepasselijk recht op een inbreuk op een unitair intellectueel eigendomsrecht aanknoopt bij het land waar de inbreuk is gepleegd. In deze zaak had eiseres gesteld dat in meerdere landen inbreuken waren gepleegd op haar unitaire IE-recht. In eerste aanleg heeft de Duitse rechter, in lijn met de mozaïekbenadering, de rechtsstelsels van deze landen op distributieve wijze toegepast. In hoger beroep zijn aan het HvJEU prejudiciële vragen gesteld, onder meer over de toepassing van art. 19 lid 1 Gemeenschapsmodellenverordening en art. 8 lid 2 Rome II. Ik citeer uit het arrest van het Hof de volgende overwegingen:

‘102. Het Hof heeft reeds gepreciseerd dat verordening nr. 864/2007 [Rome II, A-G] volgens de overwegingen 6, 13, 14 en 16 ervan tot doel heeft, de voorspelbaarheid van de uitkomst van rechtsgedingen, de rechtszekerheid aangaande het toepasselijke recht en de uniforme toepassing van die verordening in alle lidstaten te waarborgen (arrest van 17 november 2011, Homawoo, C‑412/10, EU:C:2011:747, punt 34). Verder blijkt uit de overwegingen 16 en 19 van verordening nr. 864/2007 dat de Uniewetgever met de vaststelling van de daarin voorziene aanknopingspunten een redelijk evenwicht heeft willen bereiken tussen de belangen van de persoon die aansprakelijk wordt gesteld, en die van de persoon die schade lijdt. Bij de uitlegging van het aanknopingspunt van artikel 8, lid 2, van deze verordening dient dus rekening te worden gehouden met de hierboven in herinnering gebrachte doelstellingen alsmede met de kenmerken van het domein waarop dit aanknopingspunt toepassing dient te vinden.

103. Gelet op deze doelstellingen dient in omstandigheden waarin eenzelfde verweerder verschillende inbreukmakende handelingen worden verweten die vallen onder het begrip „gebruik” in de zin van artikel 19, lid 1, van verordening nr. 6/2002 [Gemeenschapsmodellenverordening, A-G] en die in verschillende lidstaten zijn verricht, voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet te worden gerefereerd aan elke verweten inbreukmakende handeling, maar dient het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, is verricht of dreigt te worden verricht.

104. Een dergelijke uitlegging stelt de aangezochte rechter in staat, gemakkelijk het toepasselijke recht te bepalen aan de hand van één enkel aanknopingspunt, te weten de plaats waar de inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan verschillende handelingen die de verweerder worden verweten, is verricht of dreigt te worden verricht, overeenkomstig de in punt 102 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte doelstellingen. Door deze uitlegging kan ook de voorspelbaarheid van het aldus aangewezen recht worden gewaarborgd voor alle partijen bij gedingen inzake inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten van de Unie.

105. De verwijzende rechter formuleert ook een aantal vragen met het oog op de vaststelling van het toepasselijke recht overeenkomstig artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 in omstandigheden als die van de hoofdgedingen.

(…)

109. Met betrekking tot de tweede vraag van de verwijzende rechter, die betrekking heeft op het toepasselijke recht wanneer een marktdeelnemer producten die de aan een gemeenschapsmodel verbonden rechten zouden schenden, door een derde laat verzenden naar een andere lidstaat dan die waar hij is gevestigd, dient te worden beklemtoond, zoals reeds in punt 103 van het onderhavige arrest werd uiteengezet, dat voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis in de zin van artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 niet dient te worden gerefereerd aan elke aan de verweerder verweten individuele inbreukmakende handeling, maar het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit dient te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, is verricht of dreigt te worden verricht door de verweerder.

(…)

111. Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 8, lid 2, van verordening nr. 864/2007 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip „land waar de inbreuk is gepleegd” in de zin van die bepaling ziet op het land van de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. In omstandigheden waarin eenzelfde verweerder verschillende inbreukmakende handelingen worden verweten die in verschillende lidstaten zijn verricht, dient voor de vaststelling van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet te worden gerefereerd aan elke verweten inbreukmakende handeling, maar dient het gedrag van die verweerder in zijn totaliteit te worden beoordeeld teneinde de plaats vast te stellen waar de oorspronkelijke inbreukmakende handeling die ten grondslag ligt aan het verweten gedrag, door die verweerder is verricht of dreigt te worden verricht.’

Op grond van het Nintendo-arrest kan worden betoogd dat de mozaïekbenadering zich moeizaam laat verenigen met de doelstellingen van Rome II.94.Daarbij teken ik aan dat in het Nintendo-arrest uitleg is gegeven aan art. 8 lid 2 Rome II, waarin wordt uitgegaan van de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (‘waar de inbreuk is gepleegd’) en niet van de plaats waar de schade zich voordoet.

Wat het bevoegdheidsrecht betreft, heeft het HvJEU in het kader van de bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit onrechtmatige daad (thans in art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis) voor verschillende typen van onrechtmatige daden de mozaïekbenadering aanvaard. Het gaat daarbij om inbreuken op persoonlijkheidsrechten door onrechtmatige publicaties,95.maar ook om schending van een verbod op doorverkoop buiten een selectief distributienetwerk via websites die in verschillende landen actief zijn,96.om inbreuken op merkenrechten97.en op auteursrechten.98.

Uit het arrest Volvo van het HvJEU kan worden afgeleid dat het Hof deze benadering afwijst waar het gaat om de bevoegdheid ten aanzien van vorderingen die zien op schade, bestaande in extra kosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs als gevolg van een kartel. Na in dat arrest te hebben overwogen dat ‘de plaats waar de schade is ingetreden’ de plaats is waar de goederen zijn gekocht, is het Hof ingegaan op de situatie dat de benadeelde de goederen op verschillende plaatsen heeft gekocht. Volgens het Hof levert de plaats van aankoop dan geen geschikt criterium op voor het bepalen van de bevoegdheid uit hoofde van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis op grond van het Erfolgsort:

’40. Evenwel zij erop gewezen dat die oplossing [plaats van aankoop, A-G] ervan uitgaat dat de benadeelde koper uitsluitend in het rechtsgebied van één enkel gerecht goederen heeft gekocht waarop de betrokken heimelijke afspraken betrekking hadden. Anders is het immers niet mogelijk om één enkele plaats van het intreden van de schade vast te stellen ten aanzien van de benadeelde koper.’99.

Heeft de benadeelde de goederen op meerdere plaatsen gekocht, dan moet volgens het HvJEU worden teruggegrepen op de uitleg die het Hof in zijn arrest CDC/Akzo heeft gegeven aan ‘de plaats waar de schade is ingetreden’:

’41. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in het kader van een vordering tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door met artikel 101 VWEU strijdige regelingen en die bestaat in extra kosten die zijn betaald wegens een kunstmatig hoge prijs, heeft geoordeeld dat de plaats van het intreden van de schade enkel voor iedere beweerde benadeelde individueel kan worden vastgesteld en dat het daarbij in beginsel gaat om de plaats van de zetel van deze laatste (zie in die zin arrest van 21 mei 2015, CDC Hydrogen Peroxide, C‑352/13, EU:C:2015:335, punt 52).’100.

Volgens het HvJEU voldoet de aanknoping bij de zetel van de benadeelde onderneming aan het vereiste van voorspelbaarheid aangezien de verweerders (de kartellisten) ‘niet onwetend kunnen zijn van de omstandigheid dat de kopers van de betrokken goederen binnen de door de heimelijke afspraken beïnvloede markt zijn gevestigd’ (punt 42).101.Daaruit kan worden afgeleid dat slechts bij de zetel van de benadeelde kan worden aangeknoopt, voor zover deze zich bevindt binnen de markt die door de concurrentiebeperking is beïnvloed. Gaat het om de aankoop van de goederen op verschillende plaatsen, dan concentreert het Hof de bevoegdheid op basis van het Erfolgsort dus bij één gerecht: dat van de zetel van de benadeelde onderneming (voor zover gelegen binnen de beïnvloede markt). De plaats van aankoop is in die omstandigheden géén geschikte aanknopingsfactor voor de bevoegdheid. Denkbaar was geweest dat het Hof had geoordeeld dat de rechter van de plaats van aankoop wél bevoegd was, maar dan slechts ten aanzien van de schade die in zijn rechtsgebied is ingetreden. Het Hof heeft echter afgezien van de toepassing van de mozaïekbenadering in deze context en het noodzakelijk geacht dat de aanknoping bij de plaats van intreden van de schade leidt tot één bevoegde rechter.

(g) Art. 6 lid 3, sub b, Rome II: rechtskeuze voor de lex fori

Zoals ik reeds heb vermeld, heeft de Commissie in het Groenboek onderkend dat een distributieve toepassing van verschillende rechtsstelsels procedures erg ingewikkeld kan maken.102.Daarom heeft de Commissie voorgesteld dat de partij die schadevergoeding vordert onder bepaalde voorwaarden een rechtskeuze kan uitbrengen zodat de gehele vordering door één rechtsstelsel wordt beheerst,103.waardoor de private handhaving van het mededingingsrecht wordt bevorderd.104.

Het voorstel van de Commissie heeft geleid tot de invoeging van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, waarin is geregeld dat de partij die schadevergoeding vordert, onder bepaalde voorwaarden ervoor kan kiezen haar vordering te laten beheersen door de lex fori. Van de algemene bevoegdheid tot het uitbrengen van een (meerzijdige) rechtskeuze, die is geregeld in art. 14 Rome II, kan op grond van art. 6 lid 4 Rome II geen gebruik worden gemaakt in zaken die een beperking van de concurrentie betreffen.

In de literatuur wordt aangenomen dat de Europese wetgever bij het opstellen van art. 6 lid 3, onder b, Rome II vooral de situatie voor ogen heeft gehad waarin een eiser schadevergoeding vordert naar aanleiding van een door de Commissie vastgestelde inbreuk op het Unitaire mededingingsrecht, waarbij de concurrentie op meerdere nationale markten is beïnvloed.105.De eiser die als gevolg van die beïnvloeding in meerdere lidstaten schade heeft geleden, zou op grond van de marktregel van art. 6 lid 3, onder a, Rome II moeten aantonen op welke nationale markten schade is geleden, terwijl de toepassing van de Unitaire mededingingsregels geen allocatie van de geleden schade op een specifieke nationale markt vereist. Daarmee kan de toepassing van art. 6 lid 3, onder a, Rome II dus een obstakel voor de eiser vormen om een vordering in te stellen naar aanleiding van een inbreuk op art. 101 of 102 VWEU. Dit obstakel wordt weggenomen wanneer de eiser de mogelijkheid heeft om op de gehele schadevordering één toepasselijk recht aan te wijzen, waarmee de privaatrechtelijke handhaving van het Unitaire mededingingsrecht wordt gestimuleerd.

Uit de tekst van art. 6 lid 3, onder b, Rome II volgt dat de eiser eenzijdig een rechtskeuze voor de lex fori kan uitbrengen, op voorwaarde dat (i) de vordering strekt tot schadevergoeding, (ii) de vordering aanhangig is bij het gerecht van de lidstaat waar de verweerder woonplaats heeft, en (iii) de markt in die lidstaat een van de markten is die rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloed worden door de beperking van de mededinging waaruit de niet-contractuele verbintenis voortvloeit waarop de vordering is gebaseerd.

Ook kent art. 6 lid 3, onder b, Rome II een regeling voor het geval dat de eiser meerdere verweerders voor het gerecht van de lidstaat van de woonplaats van één verweerder daagt overeenkomstig de toepasselijke regels inzake internationale bevoegdheid.106.In dat geval kan de eiser uitsluitend een rechtskeuze voor de lex fori uitbrengen indien de beperking van de mededinging, waarop de vordering tegen elk van deze verweerders berust, ook de markt van de lidstaat van dat gerecht rechtstreeks en aanzienlijk beïnvloedt. Art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan dus niet worden toegepast indien vorderingen tegen de verweerder(s) aanhangig zijn gemaakt op grond van het forum delicti van art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis.

Rome II geeft geen antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder ‘rechtstreekse en aanzienlijke’ beïnvloeding van de markt. Met die woorden wordt tot uitdrukking gebracht dat er om forumshopping te ontmoedigen een daadwerkelijke band moet bestaan met de lidstaat waar de procedure aanhangig wordt gemaakt.107.In de literatuur is verdedigd dat van ‘rechtstreekse en aanzienlijke beïnvloeding’ sprake is als de concurrentiebeperking merkbaar is in de lidstaat van het forum. De markt in die lidstaat hoeft echter niet de meest beïnvloede markt te zijn.108.Ook is wel gesuggereerd om aansluiting te zoeken bij de zogenaamde ‘de minimis’-mededeling van de Commissie109.die als richtsnoer dient voor de toepassing van de Europese regelgeving betreffende kartelverboden.110.Deze mededeling bevat criteria aan de hand waarvan kan worden bepaald of een kartelovereenkomst de handel tussen lidstaten of de mededinging merkbaar heeft beïnvloed, hetgeen een voorwaarde is voor een inbreuk op art. 101 VWEU. In geval van follow-on vorderingen zal veelal uit het besluit van de mededingingsautoriteit, dat ten grondslag ligt aan de vordering, kunnen worden afgeleid of sprake is van een rechtstreekse en aanzienlijke beïnvloeding van de markt in de forumstaat.111.

In de literatuur is de vraag gesteld of in art. 6 lid 3, onder b, Rome II nog de aanvullende voorwaarde moet worden gelezen dat de partij die kartelschadevergoeding vordert in meer dan één land schade moet hebben geleden.112.Ik geef als voorbeeld dat door de mededingingshandeling niet alleen de markt van land A – waar de benadeelde schade heeft ondervonden – is beïnvloed, maar ook de markt van land B – waar de kartellist is gevestigd. Zou dan de (benadeelde) eiser die zijn vordering in land B aanhangig maakt bij de rechter van de vestigingsplaats van de kartellist, een rechtskeuze kunnen uitbrengen voor het recht van land B, terwijl hij slechts in land A schade heeft geleden? De eiser zou daarbij belang kunnen hebben bijvoorbeeld in het geval dat naar het recht van land B langere verjaringstermijnen gelden dan volgens het recht van land A. Deze rechtskeuze moet worden aanvaard, wanneer aan de voorwaarden van art. 6 lid 3, onder b, Rome II is voldaan.113.Deze opvatting sluit aan bij de achterliggende ratio van de bepaling, te weten de verbetering van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de EU.114.Noch uit de bewoordingen noch uit de ontstaansgeschiedenis van art. 6 lid 3, onder b, Rome II kan worden afgeleid dat slechts een rechtskeuze kan worden uitgebracht indien de vordering van de eiser betrekking heeft op schade die zich in meerdere landen heeft voorgedaan. Het stellen van de extra voorwaarde kan de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht belemmeren in het geval dat meerdere eisers uit verschillende landen hun vorderingen gezamenlijk aanhangig maken.115.

(h) Rechtskeuze voor de lex fori onder art. 4 WCOD?

Zoals ik reeds heb opgemerkt, heeft de Europese wetgever in art. 6 lid 3, onder b, Rome II de eiser de mogelijkheid gegeven onder omstandigheden eenzijdig te kiezen voor de lex fori. Het recht van het gerecht waarbij de eiser het geschil aanhangig heeft gemaakt, te weten het recht van het gerecht van de woonplaats van de verweerder, is dan van toepassing op de vordering uit hoofde van alle schade die zich heeft verwezenlijkt in verschillende landen waarvan de markten door de verboden overeenkomst of gedraging zijn beïnvloed.

In art. 4 WCOD ontbreekt de mogelijkheid van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori, zoals is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Wel kent art. 6 WCOD de mogelijkheid van een rechtskeuze door partijen, maar daarvan is in de zaak die thans aan de orde is, geen sprake. Wanneer onder de WCOD een mozaïekbenadering wordt toegepast, kan deze toepassing de uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten uiterst moeilijk maken. Het toestaan van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori voorkomt de problemen waartoe de mozaïekbenadering kan leiden. De toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op een geval waarin de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen in meerdere landen heeft beïnvloed, kan inderdaad leiden tot versnippering van het toepasselijk recht (mozaïekbenadering). Bij de totstandkoming van de WCOD (in de jaren negentig van de vorige eeuw) was de privaatrechtelijke handhaving van het Europese mededingingsrecht nog tamelijk onontgonnen terrein. Ook was rechtskeuze bij onrechtmatige daad een tamelijk nieuw fenomeen en heeft het COVA-arrest van de Hoge Raad116.op dit punt voor een belangrijke doorbraak gezorgd. De WCOD heeft, zoals in de MvT is opgemerkt, de voornaamste regels van het IPR inzake onrechtmatige daad vastgelegd en ‘zo nauw mogelijk’ aangesloten bij het COVA-arrest. ‘Van de bijzondere regels worden om hun maatschappelijk belang alleen die betreffende de ongeoorloofde mededinging uitgewerkt’, aldus de MvT.117.Bij die uitwerking heeft de wetgever niet gedacht aan het opnemen van de mogelijkheid voor de benadeelde om een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori uit te brengen, zoals thans is opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Er is naar mijn mening geen juridisch beletsel om onder de gelding van art. 4 lid 1 WCOD een rechtskeuze voor de lex fori toe te staan naar analogie van het bepaalde in art. 6 lid 3, onder b, Rome II.

(i) Aan wie komt het keuzerecht toe?

Volgens de Nederlandse tekst van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, eerste volzin, en overweging 22 van de considerans, laatste volzin, komt de bevoegdheid tot het eenzijdig doen van een rechtskeuze toe aan ‘de persoon die schadevergoeding vordert’. Deze persoon wordt in het vervolg van art. 6 lid 3, onder b, Rome II aangeduid als ‘de eiser’. Ook in de andere taalversies van art. 6 lid 3, onder b, Rome II wordt de bevoegdheid toegekend aan de persoon die schadevergoeding vordert resp. de eiser. Zie bijvoorbeeld in het Engels: ‘the person seeking compensation for the damage’ / ‘the claimant’ en in het Frans: ‘le demandeur en réparation’ / ‘le demandeur’. In de Duitse taalversie wordt de bevoegdheid toegekend aan ‘ein Geschädigter’, maar in het vervolg van de bepaling wordt weer gesproken van ‘der Kläger’, zodat aan deze enkele afwijking geen bijzondere betekenis kan worden toegekend.

Uit de bewoordingen van de verschillende taalversies volgt dat de bevoegdheid tot het doen van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori toekomt aan degene die de vordering tot schadevergoeding instelt.118.Daaronder kan ook worden begrepen een ander dan de benadeelde, waaronder een claimvehikel dat de schadevergoedingsvordering(en) heeft verkregen uit hoofde van cessie.

Zoals ik reeds heb opgemerkt, moet art. 6 lid 3 Rome II in verband worden gebracht met het doel van de Commissie om de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht te versterken. Het Groenboek had tot doel om de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht te bevorderen.119.Vervolgens heeft de Commissie in 2008 het ‘Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels’ gepubliceerd.120.In de toelichting daarop heeft de Commissie de conflictregel van art. 6 lid 3 Rome II in dat licht als voldoende effectief omschreven:

‘The Commission believes that Article 6(3) of Regulation 864/2007 contains an appropriate applicable law rule enabling claimants to effectively use their right to obtain antitrust damages in case of an infringement of the EC competition rules. In particular, these new rules, read together with the rules on jurisdiction, allow for procedural economy as they provide claimants with the option to have their case for antitrust damages heard by one court applying one single law, even in situations where more than one defendant is involved and where the damages occurred in several Member States. The Commission therefore does not consider it necessary to further address the issue of applicable law in the White Paper.’ [voetnoot weggelaten, A-G]121.

Uiteindelijk hebben de inspanningen van de Commissie op dit terrein geleid tot de reeds genoemde Kartelschaderichtlijn.122.Deze richtlijn heeft tot doel het recht van benadeelden te versterken om in een civiele procedure schadevergoeding op grond van een inbreuk op het Unierechtelijke en nationaalrechtelijke mededingingsrecht te vorderen.123.In overweging 5 van de considerans van de Kartelschaderichtlijn worden schadevorderingen omschreven als ‘één onderdeel van een effectief systeem van privaatrechtelijke handhaving bij inbreuken op het mededingingsrecht’. De richtlijn houdt er uitdrukkelijk rekening mee dat een vordering tot schadevergoeding niet wordt ingesteld door de benadeelde zelf, maar door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon op wie de rechten van de benadeelde zijn overgegaan, daaronder begrepen de persoon die de schadeclaim heeft verworven.124.

De ratio van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, zoals die volgt uit de context van de totstandkoming van de bepaling, biedt steun aan de uitleg dat de eenzijdige rechtskeuze ook toekomt aan een persoon of entiteit die van een benadeelde een schadevergoedingsvordering heeft verkregen en vervolgens een procedure tot verhaal van de schade aanhangig maakt. Een andere opvatting zou de privaatrechtelijke handhaving van het Unierechtelijke mededingingsrecht belemmeren, in die zin dat een benadeelde altijd zelf zou moeten procederen om te kunnen profiteren van art. 6 lid 3, onder b, Rome II.

Het HvJEU heeft zich nog niet uitgelaten over (de uitleg van) art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Wel heeft het HvJEU in het kader van het bevoegdheidsrecht onder de voorloper van (thans) art. 7, aanhef en onder 2, Brussel I-bis, tweemaal geoordeeld dat de overdracht van schuldvorderingen door de oorspronkelijke schuldeiser geen invloed heeft op de bepaling van het bevoegde gerecht. De plaats van het schadebrengende feit moet voor iedere schadevordering afzonderlijk worden bepaald, ongeacht een eventuele overdracht of bundeling ervan.125.

Deze benadering heeft het HvJEU ook toegepast in het kader van art. 4 Rome II. In de zaak BMA Nederland had de curator van BMA Nederland en haar moeder BMA Groep BV een Peeters/Gatzen-vordering ingesteld tegen de Duitse grootmoeder BMA Braunschweigische Maschinenbauanstalt AG, omdat zij haar zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van BMA Nederland zou hebben geschonden. De Stichting Belangenbehartiging Crediteuren BMA Nederland, die tot doel heeft het behartigen van de belangen van de schuldeisers van BMA Nederland, was in het geding tussengekomen met een vordering op de voet van art. 3:305a BW. De verwijzende rechter heeft aan het HvJEU in essentie de vraag voorgelegd of art. 4 Rome II aldus moet worden uitgelegd dat het recht dat van toepassing is op de verplichting tot schadeloosstelling uit hoofde van de zorgplicht die rust op de grootmoedermaatschappij van een failliete vennootschap in beginsel het recht is van het land waar deze vennootschap is gevestigd. Het HvJEU heeft die vraag bevestigend beantwoord en in dat verband het volgende overwogen:

‘Wat in de tweede plaats de omstandigheid betreft dat de vorderingen in het hoofdgeding zijn ingesteld door een curator in het kader van zijn wettelijke taak tot afwikkeling van de boedel en door een collectieve belangenbehartiger ten behoeve van, maar niet namens de gezamenlijke schuldeisers, volstaat het om op te merken dat volgens de bij de Rome II‑verordening ingevoerde regeling de vraag wie de vordering instelt en om welk soort vordering het gaat, geen invloed heeft op de vaststelling van de plaats waar de schade zich voordoet.’126.

Hoewel in de BMA-zaak geen sprake was van een overdracht van vorderingen, moet het oordeel van het Hof dat de vraag wie de vordering instelt en om welk soort vordering het gaat geen invloed heeft op de vaststelling van de plaats waar de schade zich voordoet, ook van toepassing worden geacht in het geval van overdracht van vorderingen.

(i) Beantwoording vraag (vi)

Ik kom tot een afronding. Nu ik heb bepleit om de mogelijkheid van een eenzijdige rechtskeuze voor de lex fori, zoals opgenomen in art. 6 lid 3, onder b, Rome II naar analogie toe te passen onder de gelding van art. 4 lid 1 WCOD, geldt dit eveneens voor de vraag wie die rechtskeuze kan uitbrengen. Er is geen reden om onder de WCOD aan een claimvehikel deze mogelijkheid van rechtskeuze voor de lex fori te onthouden.

Op grond van het bovenstaande meen ik dat vraag (vi) als volgt moet worden beantwoord: In het geval dat de concurrentieverhoudingen (ten minste) op de gehele interne markt en dus in meerdere landen, worden beïnvloed waardoor op grond van art. 4 lid 1 WCOD meerdere rechtsstelsels van toepassing zouden zijn, kan de rechter het toepasselijk recht vaststellen op een wijze die overeenkomt met art. 6 lid 3, onder b, Rome II (rechtskeuze voor de lex fori).

De vragen (vii) t/m (x) hebben betrekking op de uitleg van art. 6 lid 3, onder a en b, Rome II.

Vraag (vii) heeft betrekking op de uitleg van art. 6 lid 3, onder a, Rome II. Nu ik van mening ben dat onder de toepassing van art. 4 lid 1 WCOD op de kartelschadevorderingen een rechtskeuze voor de lex fori kan worden uitgebracht naar analogie van het bepaalde in art. 6 lid 3, onder b, Rome II, behoeft vraag (vii) geen beantwoording.

De vragen (viii) en (ix) hebben betrekking op de mogelijkheid van rechtskeuze voor de lex fori op grond van art. 6 lid 3, onder b, Rome II. Deze vragen zijn aan de orde gekomen bij de bespreking van de WCOD en art. 6 Rome II. Zoals ik heb betoogd, geldt onder art. 6 lid 3, onder b, Rome II niet het aanvullende vereiste dat de gevolgen voor de gedupeerde zich in verschillende landen moeten hebben voorgedaan. Met het oog op de toepassing van de rechtskeuze voor de lex fori door de gedupeerde onder art. 4 lid 1 WCOD, geldt evenmin zo’n aanvullend vereiste. Vraag (viii) kan dan bevestigend worden beantwoord en vraag (ix) ontkennend.

Vraag (x) stelt de kwestie aan de orde of er met het oog op de mogelijkheid van rechtskeuze van art. 6 lid 3, onder b, Rome II, een onderscheid moet worden gemaakt tussen Claimanten die zelf schade hebben geleden en Claimanten die vorderingen hebben opgekocht en als claimvehikel de vorderingen in rechte instellen. Zoals ik heb betoogd, is er onder art. 6 lid 3, onder b, Rome II geen reden om een dergelijk onderscheid te maken. Bij analoge toepassing van deze bepaling onder de WCOD moet evenmin zo’n onderscheid worden gemaakt. Vraag (x) kan dus ontkennend worden beantwoord.

De conclusie strekt tot beantwoording van de vragen zoals voorgesteld onder 3.8, 4.15, 5.71 en 6.2 t/m 6.4 van deze conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G