HR, 30-01-2026, nr. 24/00473

In deze zaak heb ik op 13 december 2024 reeds conclusie genomen.1.Ik heb in het principaal cassatieberoep van de vrouw geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden eindbeschikking van het hof Den Haag en tot verwijzing. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de man, dat is gericht tegen het oordeel van het hof dat de bepalingen in de naar Iraans recht overeengekomen huwelijkse voorwaarden in strijd zijn met de openbare orde, heb ik geconcludeerd tot verwerping. Nu het principaal cassatieberoep op dit punt niet slaagt en de oordelen van het hof daarover in cassatie in stand blijven, heeft de man mijns inziens geen belang bij vernietiging van de bestreden beschikkingen op dit punt. In mijn conclusie heb ik geschreven dat de onderdelen van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep om die reden falen en geen nadere bespreking behoeven. Uw Raad heeft mij verzocht een aanvullende conclusie te nemen en daarin de onderdelen van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de man nader te bespreken.

Het middel is gericht tegen rov. 5.12 t/m 5.14 van de tussenbeschikking van 5 oktober 20222.en de daarop voortbouwende eindbeschikking van 19 december 2023.3.Het middel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in verschillende klachten.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.12 e.v. van de tussenbeschikking. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de vrouw in hoger beroep niet heeft geklaagd over de oordelen van de rechtbank in rov. 3.5.10 en rov. 3.5.11 van de beschikking van 24 maart 2020. Daarin heeft de rechtbank de gewraakte bepaling in het huwelijkscontract niet in strijd geacht met de Nederlandse openbare orde, aangezien dit een bepaling is die de vrouw beschermt tegen de financiële gevolgen van een echtscheiding op initiatief van de man (rov. 3.5.10). De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de vrouw op grond van het huwelijkscontract geen vordering heeft op de man over de periode waarin de rechtbank Iraans recht van toepassing acht op het huwelijksvermogensregime, zodat het verzoek van de vrouw op de helft van de vermogensaanwas van de man over die periode door de rechtbank wordt afgewezen (rov. 3.5.11). Volgens het onderdeel is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat het hof niet ambtshalve aan de openbare orde mocht toetsen, nu het hier gaat om toepassing van het binnengrenscriterium en niet van het buitengrenscriterium. Bij het binnengrenscriterium gaat het immers niet, althans niet noodzakelijkerwijs, om een norm die strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast, aldus het onderdeel. Ook klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom sprake is van dergelijke belangen van zo fundamentele aard.

Bij de behandeling van deze klachten stel ik het volgende voorop. In het internationaal privaatrecht (IPR) heeft de openbare orde betrekking op de fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde.4.De openbare orde fungeert als afweermiddel tegen het resultaat van vreemd recht dat door de conflictregel wordt aangewezen (vgl. art. 10:6 BW en art. 14 van het in deze zaak toepasselijke Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978).5.De toepassing van de openbare orde-exceptie is niet afhankelijk van de vraag of partijen daarop een beroep hebben gedaan.6.Daarbij maakt het geen verschil of de toepassing van het buitenlandse recht in de Nederlandse rechtsorde afstuit op het buitengrenscriterium of op het binnengrenscriterium. In beide gevallen wordt het vreemde recht afgeweerd wegens strijd met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien het vreemde recht inbreuk maakt op in de Nederlandse rechtsorde verankerde grondrechten, zoals het recht op gelijke behandeling, het recht op toegang tot de rechter en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Deze grondrechten stonden centraal in de prejudiciële beslissing van 19 november 20217., waarin de Hoge Raad antwoord heeft gegeven op (onder meer) de vraag of de Nederlandse openbare orde, zoals bedoeld in art. 10:6 BW, zich verzet tegen de toepassing van een clausule in Iraanse huwelijkse voorwaarden. In die clausule is bepaald dat de vrouw slechts aanspraak kan maken op de helft van het huwelijkse vermogen van de man wanneer (i) de echtscheiding niet door haar is verzocht en (ii) de rechter niet heeft vastgesteld dat de echtscheiding het gevolg is van de weigering van de vrouw haar huwelijkse verplichtingen na te komen of van immoreel gedrag van de vrouw.

Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de appelrechter recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen (de omvang van het hoger beroep) dient te respecteren.8.

Anders dan het onderdeel betoogt, is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te toetsen aan de openbare orde. Ik licht dat als volgt toe.

De rechtbank heeft ten aanzien van het toepasselijk recht het volgende beslist. Partijen hebben na de huwelijksvoltrekking hun eerste gewone verblijfplaats niet op het grondgebied van dezelfde staat gevestigd. Op grond van het bepaalde in art. 4, lid 2 aanhef en sub 3 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag werd vanaf de datum van de huwelijksvoltrekking het gemeenschappelijke nationale recht van partijen, te weten het recht van Iran, van toepassing op hun huwelijksvermogensregime (rov. 3.5.6). Volgens de rechtbank is gebleken dat zich nadien een situatie heeft voorgedaan als omschreven in art. 7, lid 2 sub 3 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag, waardoor met ingang van 20 februari 2006 het recht van Nederland van toepassing werd op het huwelijksvermogensregime. De slotsom is volgens de rechtbank dat in de periode van 12 mei 2005 tot 20 februari 2006 Iraans recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime en na 20 februari 2006 Nederlands recht (rov. 3.5.7).

De vrouw heeft bij de rechtbank verzocht dat aan haar wordt betaald de helft van de vermogensaanwas van de man in de periode waarin Iraans recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime (te weten 12 mei 2005 tot 15 april 2009).9.De rechtbank heeft hierop beslist dat in de periode van 12 mei 2005 tot 20 februari 2006 Iraans recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen.10.Ten aanzien van deze periode heeft de rechtbank geoordeeld dat de bepaling in het huwelijkscontract niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde11., dat de vrouw op grond van het huwelijkscontract geen vordering heeft op de helft van de vermogensaanwas van de man over deze periode en dat het desbetreffende verzoek van de vrouw wordt afgewezen.12.

Naar aanleiding van de verzoeken van de vrouw en de man om de (wijze van) verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen in de periode waarin Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, te weten vanaf 15 april 200913., heeft de rechtbank beslist dat in de periode na 20 februari 2006 Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime.14.Ten aanzien van deze periode heeft de rechtbank beslist de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te gelasten zoals weergegeven onder rov. 3.5.14 en 3.5.15 van de beschikking.15.

De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank en heeft met zijn grief 1 het oordeel over het toepasselijk recht bestreden. Hij heeft daaromtrent in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen in rov. 3.5.7 ‘dat in de periode 12 mei 2005 tot 20 februari 2006 Iraans recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime en na 20 februari 2006 Nederlands recht’. De man is overeenkomstig grief 1 (primair) van oordeel dat het huwelijksvermogensregime van partijen nimmer is gewijzigd omdat partijen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt, dat daardoor Iraans recht van toepassing is gebleven en dat Nederlands recht nimmer van toepassing is geworden, en derhalve het huwelijksvermogensregime van partijen naar Iraans recht moet worden afgewikkeld.16.

Met grief 1 heeft de man derhalve gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat het op het huwelijksvermogensregime toepasselijke recht automatisch is gewijzigd. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking grief 1 van de man beoordeeld. Het hof is van oordeel dat de grief slaagt, omdat de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden naar Iraans recht op grond van art. 7 lid 2 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag eraan in de weg staan dat het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht automatisch wijzigt op grond van een wijziging van gewone verblijfplaats of nationaliteit van een van de partijen. Het hof oordeelt dan ook dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door het Iraanse recht (rov. 5.9 van de tussenbeschikking). Door de grief te honoreren en Iraans recht op de gehele huwelijkse periode toe te passen, valt zowel de door de rechtbank aangeduide eerste periode (12 mei 2005 tot en met 20 februari 2006) als de door de rechtbank aangeduide tweede periode (periode na 20 februari 2006) binnen de omvang van het hoger beroep. Vervolgens is het hof overgegaan tot ambtshalve toepassing van de openbare orde-exceptie ten aanzien van het Iraanse recht. Het hof is daarmee, in tegenstelling tot wat het onderdeel betoogt, niet buiten de omvang van het hoger beroep getreden. De klacht faalt dus op dit punt.

Voor zover het hof grief 1 van de man aldus zou hebben uitgelegd dat de man uitsluitend heeft gegriefd tegen de vermogensrechtelijke afwikkeling tussen partijen zoals opgenomen in het dictum van de beschikking van de rechtbank onder 4.517., merk ik het volgende op. Uit de toelichting op deze grief volgt dat de man het eens is met de beslissing van de rechtbank dat Iraans recht van toepassing is op de periode 12 mei 2005 tot 20 februari 2006 en zich dus kennelijk uitsluitend keert tegen de toepassing van het Nederlandse recht over de huwelijkse periode ná 20 februari 2006. Ook in deze uitleg geldt dat het hof niet buiten de omvang van het hoger beroep is getreden. Uit het in hoger beroep geldende beginsel dat een appellant niet slechter kan worden van zijn eigen hoger beroep (verbod van reformatio in peius) vloeit voort dat de rechtsstrijd per definitie is beperkt tot nadelige beslissingen voor appellant. Bij hoger beroep tegen beslissingen die voor appellant voordelig zijn, mist de appellant overigens ook belang. Dergelijke beslissingen, zoals in dit geval de toepassing van Iraans recht op de eerste door de rechtbank genoemde huwelijkse periode, liggen buiten het beoordelingsbereik van de rechter in hoger beroep.18.Het hof heeft de automatische verandering van het huwelijksvermogensrecht echter afgewezen en op de gehele huwelijkse periode Iraans recht toegepast. Het hof heeft vervolgens ambtshalve de openbare orde-exceptie toegepast en is dus ook bij deze uitleg van grief 1 niet buiten de omvang van het hoger beroep getreden.

De klacht dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom sprake is van een norm die strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast, faalt eveneens. Zoals ik reeds heb vermeld, moet de rechter de openbare orde-exceptie ambtshalve toepassen. Die ambtshalve toepassing betreft een rechtsoordeel waartegen in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.19.Voor zover met deze tweede klacht zou zijn bedoeld dat het hof niet heeft gemotiveerd dat en waarom de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden in strijd moeten worden geacht met de openbare orde, kan de klacht ook niet slagen. Ter onderbouwing verwijs ik naar de behandeling van de eerste klacht van onderdeel 2.

Onderdeel 1 bevat nog twee andere klachten (onder 39 van het middel). Het onderdeel klaagt dat voor zover het hof van oordeel was dat de vrouw in hoger beroep zou hebben geklaagd over het oordeel van de rechtbank in rov. 3.5.10 en rov. 3.5.11 van de beschikking van 24 maart 2020, dat oordeel onbegrijpelijk is nu in haar incidenteel appel geen kenbare klachten daarover zijn te ontdekken. Ook klaagt het onderdeel dat voor zover het hof van oordeel was dat de vrouw een beroep kon doen op de devolutieve werking, dat oordeel onjuist is aangezien voornoemd oordeel van de rechtbank zich heeft vertaald in een voor de vrouw ongunstig dictum (afwijzing van haar verzoeken). De vrouw had daartegen in incidenteel hoger beroep moeten gaan, aldus de klacht.

Uit de tussen- en de eindbeschikking van het hof blijkt niet dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw in hoger beroep zou hebben geklaagd over voornoemd oordeel van de rechtbank en daaruit blijkt ook niet dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw een beroep kon doen op de devolutieve werking. Het hof heeft de openbare orde-exceptie ambtshalve toegepast, wat (voldoende) blijkt uit de eerste zin van rov. 5.12 van de tussenbeschikking, waarin staat vermeld dat het hof naar aanleiding van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad dient te beoordelen of de desbetreffende bepaling in de huwelijkse voorwaarden kennelijk in strijd is met de openbare orde. De klachten missen dus feitelijke grondslag en falen.

De slotsom is dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.14 van de tussenbeschikking, waarin het hof de geldigheid van de huwelijkse voorwaarden onder het binnengrenscriterium beoordeelt. Het onderdeel valt uiteen in twee klachten.

De eerste klacht (onder 40 van het middel) betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.14 onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft miskend dat de onderdelen over de beoordeling van de taken als echtgenote en het onzedelijk gedrag kunnen worden losgekoppeld van de vraag wie de echtscheiding heeft gewenst. Het hof heeft verzuimd te beoordelen of te motiveren waarom de gehele gewraakte bepaling buiten toepassing moet worden gelaten en niet slechts het deel dat betrekking heeft op de taken als echtgenote en onzedelijk gedrag, met instandhouding van de voorwaarde van het initiatief. Het is in Nederland immers toegestaan om door middel van huwelijkse voorwaarden elke gemeenschap van goederen uit te sluiten en het valt daarom zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet in te zien dat de voorwaarde over de wens van echtscheiding tot een gevolg leidt dat naar Nederlandse opvattingen niet kan worden geduld. Dit klemt volgens het onderdeel ‘temeer daar het resultaat hetzelfde zou zijn als de man en vrouw de huwelijkse voorwaarden niet waren aangegaan: algehele gemeenschap van goederen’ (ik neem aan dat dit laatste een verschrijving is en dat is bedoeld: algehele scheiding van goederen).

De klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof over de volgende naar Iraans recht rechtsgeldig overeengekomen bepaling in de huwelijkse voorwaarden van partijen:20.

‘A: De vrouw stelt de voorwaarde dat wanneer de echtscheiding niet de wens van de vrouw is en conform de bevinding van de rechtbank de vrouw haar taken als echtgenote heeft uitgevoerd en geen onzedelijk gedrag heeft begaan, de man verplicht is om de helft van zijn aanwezige vermogen, dat hij tijdens het huwelijk heeft opgebouwd, of de gelijke waarde daarvan, conform het besluit van de rechtbank aan de vrouw over te dragen.’

Het hof heeft in rov. 5.10 en 5.11 van zijn tussenbeschikking de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 november 2021 uiteengezet. In rov. 5.10 heeft het hof de eerste prejudiciële vraag opgenomen, te weten of de Nederlandse openbare orde, zoals bedoeld in art. 10:6 BW, zich tegen de toepassing van een clausule uit de – naar Iraans recht rechtsgeldige – huwelijkse voorwaarden van de echtgenoten verzet, waarin is bepaald dat de vrouw slechts aanspraak kan maken op de helft van het huwelijkse vermogen van de man wanneer (i) de echtscheiding niet door haar is verzocht en (ii) de rechter niet heeft vastgesteld dat de echtscheiding het gevolg is van de weigering van de vrouw haar huwelijkse verplichtingen na te komen of van immoreel gedrag van de vrouw. In rov. 5.11 van de tussenbeschikking heeft het hof het antwoord van de Hoge Raad op deze vraag opgenomen:

‘Uit de vaststellingen van het hof (…) volgt dat de vrouw en de man een rechtshandeling hebben verricht – te weten het aangaan van huwelijkse voorwaarden – waarbij zij in overeenstemming met het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke Iraanse recht en op rechtsgeldige wijze zijn afgeweken van het Iraanse wettelijke stelsel en de hiervoor (…) bedoelde bepaling zijn overeengekomen. Op grond van hetgeen hiervoor (…) is overwogen, dient te worden onderzocht in hoeverre aan die bepaling in Nederland rechtsgevolg moet worden onthouden op de grond dat zij tot een resultaat leidt dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. (rov. 3.5)

Een (naar het toepasselijke vreemde recht rechtsgeldig overeengekomen) bepaling in huwelijkse voorwaarden die een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak afhankelijk stelt van het antwoord op de vraag welke echtgenoot de echtscheiding heeft verzocht, kan kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde (…). Een dergelijke bepaling maakt immers onderscheid tussen de echtgenoten in de fase voorafgaand aan de indiening van een verzoek tot echtscheiding en kan leiden tot een beperking van het recht op toegang tot de rechter van de desbetreffende echtgenoot. De vraag of dat onderscheid en die beperking tot een resultaat leiden dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde (…), kan echter niet in algemene zin worden beantwoord, nu in dat verband mede betekenis toekomt aan de overige feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval. (rov. 3.6.1)

Een (naar het toepasselijke vreemde recht rechtsgeldig overeengekomen) bepaling in huwelijkse voorwaarden die een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak van een van de echtgenoten afhankelijk stelt van het antwoord op de vraag of die echtgenoot – kort gezegd – schuld heeft aan de echtscheiding door te weigeren de huwelijkse verplichtingen na te komen of vanwege immoreel gedrag, kan eveneens kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde (…). Een dergelijke bepaling maakt immers onderscheid tussen de echtgenoten en kan leiden tot een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de desbetreffende echtgenoot. De vraag of dat onderscheid en die inbreuk tot een resultaat leiden dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde (…), kan evenmin in algemene zin worden beantwoord, nu ook in dat verband mede betekenis toekomt aan de overige feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval. (rov. 3.6.2)

Op grond van het vorenstaande moet de eerste prejudiciële vraag aldus worden beantwoord dat met inachtneming van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval, moet worden beoordeeld of bepalingen in huwelijkse voorwaarden als hiervoor (…) bedoeld, kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde. (rov. 3.7)

(…)’

Hieruit volgt dat en waarom de desbetreffende bepaling in de Iraanse huwelijkse voorwaarden kennelijk onverenigbaar kan zijn met de openbare orde. De bepaling maakt immers onderscheid tussen de echtgenoten in de fase voorafgaand aan de indiening van een verzoek tot echtscheiding en kan leiden tot een beperking van de toegang tot de rechter, omdat een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak afhankelijk wordt gesteld van het antwoord op de vraag welke echtgenoot de echtscheiding heeft verzocht. Ook kan de bepaling leiden tot een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, omdat een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak afhankelijk wordt gesteld van het antwoord op de vraag of die echtgenoot schuld heeft aan de echtscheiding. De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat aan de hand van het binnengrenscriterium moet worden bepaald of sprake is van schending van de openbare orde, wat afhangt van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de mate van betrokkenheid van Nederland bij dat geval. Dit laatste heeft het hof onderkend door in rov. 5.12 en 5.14 van zijn tussenbeschikking de mate van betrokkenheid van het concrete geval met de Nederlandse rechtssfeer te beoordelen.

Gelet op rov. 5.11, in samenhang gelezen met rov. 5.12, van de tussenbeschikking heeft het hof aldus wel degelijk onderkend dat de twee voorwaarden voor een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak zoals opgenomen in de Iraanse huwelijkse voorwaarden in het kader van de vraag of de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden in strijd kunnen zijn met de openbare orde, zelfstandig dienen te worden beoordeeld (dus: los van elkaar). Dat het hof vervolgens de betrokkenheid van de Nederlandse rechtssfeer ten aanzien van de twee bepalingen gezamenlijk behandelt, doet daaraan niet af en maakt het oordeel van het hof ook niet onbegrijpelijk. Gelet op rov. 5.11, in samenhang gelezen met rov. 5.12 en 5.14, van de tussenbeschikking heeft het hof dan ook (voldoende) gemotiveerd dat de voorwaarde over de wens van echtscheiding tot een gevolg leidt dat naar Nederlandse opvattingen niet kan worden geduld. De eerste klacht mist derhalve feitelijke grondslag en faalt.

De tweede klacht (onder 41 van het middel) stelt dat de bepaling evenzeer discriminerend is voor de man omdat hij bij scheiding sowieso geen recht heeft op het deel van het vermogen van de vrouw. Onder verwijzing naar de noot van De Boer onder de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 november 202121.zijn de beperkende voorwaarden in de clausule op deze manier bezien voor geen van beide echtgenoten nadelig en is er geen gegronde reden voor een beroep op de openbare orde, laat staan ambtshalve toepassing daarvan buiten de rechtsstrijd in hoger beroep om. Het hof heeft dit miskend, aldus het onderdeel.

In zijn noot onder de prejudiciële beslissing heeft De Boer in dat kader het volgende opgemerkt:

‘4. (…) Eerder, zou ik zeggen, is er sprake van het omgekeerde: de clausule is discriminerend voor de man omdat hij bij scheiding geen recht kan doen gelden op een deel van het vermogen van de vrouw en omdat de gedachte dat hij bij scheiding een deel van zijn vermogen kwijt raakt hem wel eens zou kunnen weerhouden van een gang naar de rechter. Door de clausule te ondertekenen accepteren beide partijen dat degene die een echtscheiding in gang zet een financieel verlies lijdt: de man verliest de helft van zijn vermogen, de vrouw verliest haar aanspraak daarop. Aan de voordeelkant bevordert de clausule voor beide partijen de in het Islamitisch recht wenselijk geachte instandhouding van het huwelijk (…). Zo bezien, zijn de beperkende voorwaarden in de clausule voor geen van beide echtgenoten nadelig en is er voor een beroep op de openbare orde geen gegronde reden.’

Deze redenering dat de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden voor geen van beide echtgenoten nadelig zouden zijn en er voor een beroep op de openbare orde daarom geen gegronde reden zou zijn, omdat beide partijen accepteren dat degene die een echtscheiding verzoekt een financieel verlies lijdt en dat de gewraakte bepaling (dus) voor beide partijen de in het Islamitisch recht wenselijk geachte instandhouding van het huwelijk bevordert, gaat mijns inziens niet op. In deze redenering wordt uit het oog verloren dat de clausule voor beide partijen discriminerend werkt: voor de vrouw wanneer zij de echtscheiding aanvraagt, maar evenzeer voor de man in het geval de echtscheiding door hem wordt verzocht. Dat beide partijen door discriminatie worden getroffen, wil nog niet zeggen dat daardoor het discriminerende karakter aan de clausule is komen te ontvallen. Bovendien werkt de clausule in de praktijk altijd discriminerend naar één kant, namelijk naar de kant van de verzoeker van de echtscheiding. De openbare orde-exceptie wordt verder niet ingevuld aan de hand van de fundamentele waarden en beginselen van de Islamitische rechtsorde; bij het begrip openbare orde gaat het om gevallen waarin sprake is van strijd met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde. De omstandigheid dat de gewraakte bepaling voor beide partijen de in het Islamitisch recht wenselijk geachte instandhouding van het huwelijk bevordert (en de beperkende voorwaarden in de clausule zo bezien voor geen van beide echtgenoten nadelig is), is bij de beoordeling van de openbare orde-exceptie derhalve niet relevant. De tweede klacht faalt daarom.

Bij het vorenstaande merk ik nog op dat de cassatieklacht niet de kwestie aan de orde stelt of de huwelijkse voorwaarden, die enerzijds bepalen dat de vrouw aanspraak kan maken op de helft van het huwelijkse vermogen van de man, maar anderzijds de man geen aanspraak toekennen op de helft van het huwelijkse vermogen van de vrouw, op grond van die ongelijkheid als kennelijk in strijd met de openbare orde zouden moeten worden aangemerkt.22.De cassatieklacht stelt immers het tegenovergestelde aan de orde: dat er door onder meer die ongelijkheid juist geen grond is voor toepassing van de openbare orde-exceptie. Ook zou de man bij een dergelijke cassatieklacht geen belang hebben gehad, omdat het principaal cassatieberoep op dit punt mijns inziens niet slaagt en de oordelen van het hof daarover in cassatie in stand blijven. Het hof heeft onder de streep op een andere grondslag immers al geoordeeld dat de vrouw geen recht heeft op het vermogen van de man en dat bij de afwikkeling van de financiële gevolgen van het huwelijk van partijen het Iraans wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen geldt.

De slotsom is dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze zaak heeft betrekking op de afwikkeling van het door Iraans recht beheerste huwelijksvermogensregime van partijen na echtscheiding. Ook is in geschil de vraag of partijen een overeenkomst hebben gesloten over de toedeling en waarde van de echtelijke woning aan de man. Deze zaak hangt samen met de bij de Hoge Raad aanhangige zaak 24/00474, waarin de vrouw in kort geding op straffe van een dwangsom is veroordeeld om mee te werken aan de levering van haar aandeel in de echtelijke woning. In verband met de samenhang tussen de beide zaken, neem ik vandaag in beide zaken conclusie.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.Partijen zijn met elkaar gehuwd in Iran op 12 mei 2005. Op het moment van huwelijkssluiting had de man de Nederlandse en de Iraanse nationaliteit en de vrouw alleen de Iraanse nationaliteit. De vrouw is op 20 februari 2006 in Nederland gaan wonen. Op 15 april 2009 heeft de vrouw tevens de Nederlandse nationaliteit verkregen. Uit het huwelijk van partijen zijn in Nederland twee kinderen geboren in resp. 2011 en 2013.

Partijen hebben op 12 mei 2007, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007, een maatschap opgericht in verband met de uitoefening van hun tandartsenpraktijk. De maatschap is per 31 juli 2019 geëindigd.

Tijdens de mondelinge behandeling van 6 september 2019 in kort geding2.zijn partijen, voor zover thans van belang, overeengekomen dat de man met ingang van in ieder geval 6 september 2019 tot aan het moment dat de man de echtelijke woning te [plaats] zal hebben overgenomen of tot aan het moment dat de echtelijke woning zal zijn verkocht en geleverd, alle woonlasten van deze woning betaalt en dat de man de maandelijkse aflossing aan de bank betaalt.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 13 december 2021 de vordering van de vrouw haar te machtigen om namens de man te mogen overgaan tot verkoop en levering van de echtelijke woning, welke woning partijen in mede-eigendom toebehoort, afgewezen. Bij arrest in kort geding van 26 juli 2022 heeft het hof Den Haag, voor zover hier van belang, het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

De vrouw heeft op 22 mei 2019 de rechtbank Rotterdam verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en de scheiding en deling vast te stellen op de wijze zoals verzocht door de vrouw (na wijziging van haar verzoek). De man heeft zich ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en verzocht de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap te bepalen, aldus dat aan de man wordt toegedeeld de echtelijke woning en de aan de hypothecaire lening verbonden polis van levensverzekering bij ASR, onder de verplichting de aan de echtelijke woning verbonden hypothecaire lening ten bedrage van € 940.000 als eigen schuld op zich te nemen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van 11 februari 2020, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij beschikking van 24 maart 20203.heeft de rechtbank geoordeeld dat zich op grond van art. 7 lid 2, onder 3, Haags Huwelijksvermogensverdrag4.een wijziging van het toepasselijke recht heeft voorgedaan, zodat van 12 mei 2005 tot 20 februari 2006 Iraans recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime en na 20 februari 2006 Nederlands recht (rov. 3.5.7). In het dictum heeft de rechtbank (onder meer) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken (rov. 4.1) en de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gelast zoals weergegeven onder rov. 3.5.14 en 3.5.15 (rov. 4.5).

Ten aanzien van de echtelijke woning heeft de rechtbank in rov. 3.5.15 overwogen (i) dat partijen het erover eens zijn dat de woning aan de man moet worden toegedeeld, (ii) dat de rechtbank de waarde van de woning vaststelt op € 940.000, (iii) dat partijen het erover eens zijn dat de man de hypothecaire schuld van € 940.000 voor zijn rekening neemt en dat dit betekent dat er geen sprake is van overwaarde dan wel onderwaarde zodat er geen verrekenpost ontstaat, (iv) dat de rechtbank het redelijk acht aan de overname van de woning door de man een termijn te verbinden, zoals door de vrouw verzocht, en wel van drie maanden en (v) dat als de man niet in staat is de toedeling van de woning aan hem, met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening, binnen drie maanden na de datum van de beschikking van de rechtbank te realiseren, de woning moet worden verkocht. Ten aanzien van de levensverzekering bij ASR heeft de rechtbank overwogen dat partijen het eens zijn dat die is gekoppeld aan de hypothecaire geldlening en zal worden toegedeeld aan de man tegen een waarde van € 130.760 en onder verrekening van de helft van die waarde met de vrouw. De rechtbank heeft voor het geval de echtelijke woning moet worden verkocht een overweging in de beschikking opgenomen waaruit volgt op welke manier partijen dienen te handelen ten aanzien van eventuele overwaarde of onderwaarde en ten aanzien van de levensverzekering bij ASR.

De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. De man heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de afwikkeling van het vermogen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat aan de man wordt toegedeeld: (i) de echtelijke woning, (ii) de aan de hypothecaire lening verbonden polis van levensverzekering bij ASR, onder de verplichting de volgende schuld als eigen schuld op zich te nemen, (iii) de aan de echtelijke woning verbonden hypothecaire lening ten bedrage van € 940.000, en daarbij te bepalen dat de man aan de vrouw verschuldigd is een bedrag van € 65.380.

De man heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijke recht en zich primair op het standpunt gesteld dat het huwelijksvermogensregime van partijen nimmer is gewijzigd, omdat partijen huwelijkse voorwaarden hebben opgemaakt met als gevolg dat het huwelijksvermogensregime naar Iraans recht moet worden afgewikkeld.

De vrouw heeft op 10 september 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. De man heeft op 4 november 2020 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. Op 25 maart 2021 heeft de vrouw door middel van een aanvullend beroepschrift haar verzoeken in incidenteel hoger beroep aangevuld, waarna de man op 29 maart 2021 een verweerschrift op het aanvullend beroepschrift heeft ingediend en tevens zijn principaal hoger beroep (voorwaardelijk) heeft aangevuld.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 april 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Tijdens die mondelinge behandeling is met partijen afgesproken dat de zaak voor drie maanden zal worden aangehouden om de accountants van partijen in staat te stellen een slotbalans van de ontbonden maatschap van partijen op te maken per peildatum 31 juli 2019. Indien partijen er samen niet uitkomen, zullen partijen een derde accountant aanwijzen die bindend aanwijzingen geeft over hoe de slotbalans moet worden vastgesteld. Mochten partijen er niet uitkomen, dan is afgesproken dat zij om een nadere zitting verzoeken.

Nadat de zaak op verzoek van partijen enige malen is aangehouden, heeft de voortgezette mondelinge behandeling plaatsgevonden op 24 juni 2022.

Bij tussenbeschikking van 5 oktober 20225.heeft het hof geoordeeld dat het aanvullend beroepschrift van de vrouw van 25 maart 2021 in het kader van de tweeconclusieregel niet is toegestaan en dat geen sprake is van een uitzondering op die regel.6.In aansluiting daarop heeft het hof geoordeeld dat de handelwijze van de vrouw in strijd is met een goede procesorde, dat het hof niet zal ingaan op de nieuwe bezwaren van de vrouw en dat om diezelfde reden niet zal worden ingegaan op de aanvullende (voorwaardelijke) verzoeken van de man (rov. 4.8).

Over de afwikkeling van het huwelijksvermogensregime heeft het hof geoordeeld dat de in de (Iraanse) huwelijksakte opgenomen regeling betreffende de afwikkeling van het huwelijksvermogen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, als huwelijkse voorwaarde naar Iraans recht dient te worden aangemerkt, waardoor wordt afgeweken van het Iraanse wettelijke stelsel van uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen (rov. 5.8). De tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden naar Iraans recht staan op grond van art. 7 lid 2 Haags Huwelijksvermogensverdrag in de weg aan een automatische wijziging van het toepasselijke recht, zodat het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst wordt door Iraans recht (rov. 5.9).

Naar aanleiding van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 november 20217.heeft het hof vervolgens beoordeeld of de bepaling uit de naar Iraans recht rechtsgeldig overeengekomen huwelijkse voorwaarden, die de vrouw enkel een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak toekent onder de voorwaarde dat de echtscheiding niet haar wens is en zij conform de bevinding van de rechter haar taken als echtgenote heeft uitgevoerd en geen onzedelijk gedrag heeft begaan (door het hof aangeduid als: ‘de gewraakte bepaling’), kennelijk in strijd is met de openbare orde van Nederland (rov. 5.12). Het hof heeft geoordeeld dat dit het geval is (rov. 5.14). Volgens het hof volgt uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad dat aan de hand van het Iraanse huwelijksvermogensrecht moet worden bepaald in hoeverre de vrouw in dit geval een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak kan ontlenen aan de huwelijkse voorwaarden minus het door de openbare orde getroffen en buiten toepassing gelaten onderdeel daarvan (de gewraakte bepaling), wat een uitleg van het Iraanse huwelijksvermogensrecht vergt (rov. 5.15).

Het hof heeft ambtshalve een onderzoek door het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) bevolen om zich nader te laten voorlichten over de inhoud van het Iraanse huwelijksvermogensrecht (rov. 5.16). Het hof heeft aan het IJI de volgende vraag voorgelegd: ‘heeft de vrouw gezien de huwelijkse voorwaarden minus het door de openbare orde getroffen en buiten toepassing gelaten onderdeel daarvan (de gewraakte bepaling) naar Iraans huwelijksvermogensrecht nog een aanspraak op het vermogen van de man?’ (rov. 5.17 en dictum).

Op 6 maart 2023 is het rapport van het IJI bij het hof binnengekomen. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om op de inhoud van het rapport te reageren. Beide partijen hebben vervolgens een reactie gegeven op het rapport.

De voortgezette mondelinge behandeling heeft op 28 september 2023 plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting zijn pleitnotities overgelegd.

Bij eindbeschikking van 19 december 20238.heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft – voor zover thans van belang – de gelaste wijze van verdeling zoals vermeld onder rov. 4.5 van het dictum, en de inleidende verzoeken strekkende tot verdeling van de huwelijksgemeenschap alsnog afgewezen. Na een uiteenzetting van het IJI-rapport in rov. 4.2 heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat de vrouw geen huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak aan de huwelijkse voorwaarden ontleent (rov. 4.3) en dat bij de afwikkeling van de financiële gevolgen van het huwelijk van partijen het Iraans wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen geldt (rov. 4.4).

Ten aanzien van de echtelijke woning heeft het hof geoordeeld dat uit de beschikking van de rechtbank van 24 maart 2020 volgt dat er tussen partijen overeenstemming bestond dat deze woning aan de man zou worden toegedeeld tegen een waarde van € 940.000 en dat de man de op deze woning rustende hypothecaire geldlening als een eigen schuld zou overnemen en de vrouw ter zake zou vrijwaren. Het enkele feit dat de man niet binnen de drie maanden de financiering heeft kunnen verkrijgen inzake de overname van de echtelijke woning, rechtvaardigt volgens het hof niet dat de vrouw niet meer gebonden is aan de overeenkomst (rov. 4.8). Voormelde afspraken lenen zich niet voor opname in het dictum aangezien het hof over de onderwerpen waarover overeenstemming is bereikt, niet meer behoeft te beslissen (rov. 4.9).

De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking en de eindbeschikking van het hof. De man heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Onderdeel I valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen rov. 4.8 van de tussenbeschikking, waarin het hof heeft overwogen dat de nieuwe bezwaren die de vrouw in haar aanvullend beroepschrift van 25 maart 2021 heeft ingediend over de verkoop van de echtelijke woning en haar aanspraak op de helft van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen, in strijd zijn met de tweeconclusieregel en met een goede procesorde. Het hof heeft overwogen:

‘4.8 (…) De beperkingen van de tweeconclusieregel gaan niet op wanneer een na de conclusieronde aangevoerd nieuw feit kan worden gekwalificeerd als een precisering van een eerdere tijdige stelling (Hoge Raad 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301). Hetgeen de vrouw in het kader van de contactregeling nieuw formuleert, is gezien de aard van de procedure toegestaan. De man is ook in de gelegenheid geweest om hierop te reageren. Hetgeen de vrouw formuleert onder verkoop woning en aanspraak op de helft van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen beschouwt het hof als nieuwe bezwaren hetgeen in het kader van de tweeconclusieregel niet is toegestaan tenzij de wederpartij ondubbelzinnig heeft ingestemd met de nieuwe bezwaren en het daarmee samenhangend gewijzigde verzoek. De man heeft op 5 november 2020 een verweerschrift op het incidentele appel van de vrouw ingediend. De man heeft schriftelijk gereageerd op het aanvullend beroep van de vrouw van 25 maart 2021 bij verweerschrift op aanvullend beroepsschrift van 29 maart 2021. De mondelinge behandeling is met name benut om te onderzoeken of partijen in onderling overleg eruit zouden komen en in dat kader is de zaak ook nader aangehouden om partijen ruimschoots de gelegenheid te geven om een oplossing te vinden. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238 beslist dat uit het enkele feit dat er inhoudelijk verweer is gevoerd niet volgt dat de betreffende procespartij ondubbelzinnig de aanvullende grieven heeft geaccepteerd. De man is noch in genoemd verweerschrift noch tijdens de mondelinge behandeling naar het oordeel van het hof ondubbelzinnig akkoord gegaan met de nieuwe bezwaren zoals de vrouw die in haar aanvullend beroepschrift heeft geformuleerd en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek; de man heeft expliciet gesteld dat hetgeen de vrouw in haar aanvullend appel heeft gevorderd, dient te worden afgewezen. Voorts acht het hof de handelswijze van de vrouw in strijd met een goede procesorde nu zij eerst na zes maanden na haar verweerschrift tevens incidenteel appel een aanvullend beroepschrift indient. Zij had de grieven zoals geformuleerd in haar aanvullend beroepschrift ook kunnen opnemen in haar incidentele appel. Het hof zal derhalve niet ingaan op de nieuwe bezwaren die zij heeft geformuleerd in haar aanvullende beroepschrift, met uitzondering van hetgeen zij heeft gesteld onder het kopje dwangsom op nakomen contactregeling. Om dezelfde reden als genoemd, zal ook op de aanvullende voorwaardelijke verzoeken van de man als verwoord in zijn verweerschrift op aanvullend beroepsschrift van 29 maart 2021 niet nader worden ingegaan.’

Onderdeel I.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat geen sprake is van een uitzondering op de tweeconclusieregel nu de man niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met de nieuwe bezwaren zoals de vrouw die in haar aanvullend beroepschrift heeft geformuleerd en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van hetgeen moet worden verstaan onder ‘ondubbelzinnig accepteren’. Volgens het onderdeel gaat het hof uit van een onjuiste en/of onbegrijpelijke uitleg van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2017.9.In die zaak had het hof in de context van het gevoerde debat het ingaan op de stellingen niet opgevat als een ondubbelzinnige toestemming. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat het hof heeft te onderzoeken of het gevoerde verweer dient te worden opgevat als dat de verwerende partij die nieuwe grief, dus de uitbreiding van het debat, heeft aanvaard. Daarvoor is bepalend wat de reactie van (de advocaat van) de man was in woord en geschrift. Blijkens het hof, ook in rov. 4.8, is (de advocaat van) de man expliciet op de nieuwe eis ingegaan, nu het hof overweegt dat die moet worden afgewezen, aldus het onderdeel. Onder verwijzing naar de schriftelijke reactie van de man op het aanvullend beroepschrift10.betoogt het onderdeel dat die reactie in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan dat de man deze aanvullende verzoeken van de vrouw heeft geaccepteerd als behorend tot het debat en vervolgens op inhoudelijke gronden heeft gesteld dat deze aanvullende verzoeken moeten worden afgewezen. Niet alleen heeft de man blijkens het petitum11.de aanvullende verzoeken onvoorwaardelijk geaccepteerd, maar hij heeft bovendien van de gelegenheid gebruik gemaakt om dat zelf ook te doen, aldus het onderdeel.

In dit onderdeel gaat het om de vraag of de man in zijn schriftelijke reactie op het aanvullend beroepschrift van de vrouw ondubbelzinnig heeft ingestemd met de nieuwe bezwaren en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek van de vrouw, zodat sprake is van een van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel. Van een uitzondering op de tweeconclusieregel kan sprake zijn indien de man inhoudelijk is ingegaan op de nieuwe bezwaren en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek van de vrouw zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop die nieuwe bezwaren en het daarmee samenhangende gewijzigde verzoek zijn opgeworpen. De toestemming behoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven en kan dus besloten liggen in verklaringen of gedragingen van de man.12.Of de reactie van de man een dergelijke instemming inhoudt, dient te worden beoordeeld door het hof met inachtneming van de omstandigheden van het geval.13.

In dit geval is sprake van deze uitzondering op de tweeconclusieregel. De schriftelijke reactie van de man kan namelijk niet anders worden uitgelegd dan dat de man inhoudelijk is ingegaan op het aanvullend beroepschrift van de vrouw zonder dat hij bezwaar heeft gemaakt tegen het tijdstip van het door de vrouw ingediende aanvullend beroepschrift.14.De man heeft bovendien in zijn schriftelijke reactie ook – net als de vrouw – zijn verzoek nog (voorwaardelijk) gewijzigd.15.Gelet op het vorenstaande heeft het hof miskend dat sprake was van ondubbelzinnige instemming van de zijde van de man. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel zou daarom slagen, ware het niet dat het hof in rov. 4.8 twee zelfstandig dragende gronden heeft gegeven voor zijn oordeel dat het aanvullende beroepschrift van de vrouw buiten beschouwing wordt gelaten. Naast de overweging dat het handelen van de vrouw in strijd is met de tweeconclusieregel, heeft het hof ook overwogen dat de handelwijze van de vrouw in strijd is met een goede procesorde. Tegen deze grond zijn de onderdelen I.2 en I.3 gericht. In het geval dat de klachten van deze onderdelen falen, bestaat geen belang bij het slagen van onderdeel I.1.

Onderdeel I.2 en onderdeel I.3 zijn gericht tegen het oordeel in rov. 4.8 dat de handelwijze van de vrouw in strijd is met (de eisen van) een goede procesorde, omdat de vrouw eerst na zes maanden na haar ‘verweerschrift tevens incidenteel appel’ een aanvullend beroepschrift heeft ingediend, terwijl zij de grieven zoals geformuleerd in haar aanvullend beroepschrift ook had kunnen opnemen in haar incidentele appel, met als gevolg dat het hof niet zal ingaan op de nieuwe bezwaren die de vrouw heeft geformuleerd in haar aanvullend beroepschrift (met uitzondering van wat zij heeft gesteld onder het kopje ‘Dwangsom op nakomen contactregeling’). In de onderdelen wordt dit oordeel van het hof met rechts- en motiveringsklachten bestreden.

Het hof heeft in rov. 4.8 van de tussenbeschikking vermeld wat het beschouwt als ‘nieuwe bezwaren’, te weten hetgeen de vrouw formuleert onder de kopjes ‘Verkoop woning’ en ‘Aanspraak op [de] helft van het door [de] man tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen’ in het aanvullend beroepschrift. Onder deze kopjes staan niet alleen de gronden van de gewijzigde verzoeken opgenomen, maar staat ook uiteengezet op welke wijze de vrouw haar verzoeken wenst te wijzigen.16.Verder merk ik op dat de eerste alinea van het aanvullend beroepschrift, die de inleiding vormt voor genoemde kopjes, begint met de zin ‘De vrouw wenst haar verzoeken in incidenteel appel als volgt te vermeerderen’, waarna de gewijzigde verzoeken worden opgesomd en de inleiding wordt afgesloten met de zin ‘De vrouw voert daartoe het navolgende aan’. In zijn tussenbeschikking heeft het hof vervolgens overwogen dat het niet zal ingaan op de ‘nieuwe bezwaren’ die de vrouw heeft geformuleerd in haar aanvullend beroepschrift, omdat het de handelwijze van de vrouw in strijd acht met een goede procesorde nu zij eerst na zes maanden na haar verweerschrift tevens incidenteel appel een aanvullend beroepschrift indient. Gelet op het voorgaande heeft het hof (kennelijk) toepassing gegeven aan art. 283 jo. 130 Rv17., op grond waarvan de rechter ambtshalve een verandering of vermeerdering van het verzoek en/of de gronden daarvan buiten beschouwing kan laten wegens strijd met de eisen van een goede procesorde.18.Tegen een dergelijke beslissing van de rechter staat op grond van art. 283 (tweede volzin) jo. art. 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening open en voor het hier bedoelde (appel- en) cassatieverbod geldt niet de mogelijkheid van doorbreking daarvan op grond van de zogenoemde doorbrekingsjurisprudentie.19.De vrouw kan op dit punt dan ook niet worden ontvangen in haar cassatieberoep, zodat de onderdelen I.2 en I.3 falen. Nu de tweede zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof dat het aanvullend beroepschrift van de vrouw buiten beschouwing wordt gelaten in stand blijft, kan bij gebrek aan belang het slagen van onderdeel I.1 niet tot vernietiging van de bestreden tussenbeschikking leiden.

Onderdeel I.4 betreft een voortbouwklacht en deelt het lot van de voorafgaande onderdelen.

Onderdeel II valt in twee subonderdelen uiteen. Onderdeel II.1 is gericht tegen rov. 5.1 tot en met 5.9 van de tussenbeschikking, waarin het hof (onder meer) heeft overwogen dat de man heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over het toepasselijk recht en zich ter zake op het standpunt heeft gesteld primair dat het huwelijksvermogensregime van partijen op grond van art. 7 lid 1 Haags Huwelijksvermogensverdrag naar Iraans recht moet worden afgewikkeld, subsidiair dat Nederlands recht van toepassing is geworden op 15 april 2009 omdat de vrouw toen de Nederlandse nationaliteit verkreeg en meer subsidiair dat Nederlands recht van toepassing is geworden op 20 februari 2006 omdat de vrouw zich toen in Nederland heeft gevestigd (rov. 5.3). Het voorgaande ziet op grief 1 zijdens de man. Verder volgt uit genoemde rechtsoverwegingen dat het hof tot de slotsom is gekomen dat op grond van art. 7 lid 2 Haags Huwelijksvermogensverdrag de tussen partijen naar Iraans recht geldende huwelijkse voorwaarden eraan in de weg staan dat het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht automatisch wijzigt op grond van een wijziging van nationaliteit of gewone verblijfplaats van een van partijen en dat het huwelijksvermogensregime van partijen derhalve wordt beheerst door Iraans recht (rov. 5.5 tot en met 5.9). Het onderdeel voert aan dat partijen in eerste aanleg zijn uitgegaan van Nederlands recht en op basis daarvan afspraken hebben gemaakt en kennelijk naar aanleiding daarvan ter zitting bij het hof op 8 april 2021 alsnog een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht. Volgens het onderdeel kan uit het proces-verbaal in redelijkheid geen andere uitleg volgen dan dat partijen (op instigatie van het hof) alsnog een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht vanaf de datum dat de vrouw de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen (15 april 2009) en dat de man zijn (primaire grondslag van) grief 1 heeft ingetrokken. Hierbij wordt opgemerkt dat het hof naar aanleiding van de instemming van beide partijen heeft vastgesteld dat ‘de echtelijke woning en de polis’ tot de gemeenschap van goederen behoren evenals ‘de overige bestanddelen’. Volgens het onderdeel heeft het hof het voorgaande miskend in rov. 5.3. Gelet op het verloop van het debat stond het het hof dan ook niet langer vrij om (de primaire grondslag van) grief 1 alsnog te behandelen, althans om alsnog te overwegen dat Iraans recht van toepassing is. Het oordeel is onbegrijpelijk althans niet toereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.

De materiële en de formele geldigheid van de rechtskeuze ten aanzien van het huwelijksvermogensrecht zijn geregeld in het in deze zaak toepasselijke Haags Huwelijksvermogensverdrag. Art. 10 Haags Huwelijksvermogensverdrag bepaalt dat aan de hand van het gekozen recht moet worden bepaald of sprake is van wilsovereenstemming van partijen over het gekozen recht (de materiële geldigheid). Voor de vraag op welke wijze de rechtskeuze moet blijken, bepaalt art. 11 Haags Huwelijksvermogensverdrag dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen of ondubbelzinnig moet voortvloeien uit huwelijkse voorwaarden.20.Voor de vorm van huwelijkse voorwaarden gelden krachtens art. 12 Haags Huwelijksvermogensverdrag hetzij de vereisten van het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, hetzij de vereisten van het recht van de plaats waar de huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan. In ieder geval geldt als minimumvereiste dat de huwelijkse voorwaarden moeten zijn neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk. De vorm waaraan de rechtskeuze moet voldoen (de formele geldigheid), is volgens art. 13 Haags Huwelijksvermogensverdrag gekoppeld aan de vorm van huwelijkse voorwaarden. De rechtskeuze moet plaatsvinden in de vorm die is voorgeschreven voor huwelijkse voorwaarden, hetzij van het gekozen recht, hetzij van het recht van de plaats waar de rechtskeuze wordt gedaan. Ook in dit geval geldt het minimumvereiste dat de rechtskeuze moet zijn neergelegd in een schriftelijk stuk dat is gedagtekend en door beide echtgenoten is ondertekend.21.

Aangezien in deze zaak het Nederlandse recht zowel het (beweerdelijk) gekozen recht is als het recht van de plaats waar de rechtskeuze (beweerdelijk) is gedaan, geldt op grond van art. 1:115 BW op straffe van nietigheid dat huwelijkse voorwaarden bij notariële akte moeten worden aangegaan. Dit betekent dat in Nederland de rechtskeuze moet zijn neergelegd in een notariële akte. Een proces-verbaal van de zitting bij het hof voldoet dus niet aan de vormvoorschriften van art. 13 Haags Huwelijksvermogensverdrag in verbinding met art. 1:115 BW.22.De rechts- en motiveringsklachten die betrekking hebben op de beweerdelijk door partijen gemaakte rechtskeuze ter zitting stuiten op het voorgaande af.

Voor zover onderdeel II.1 klaagt dat het proces-verbaal niet anders kan worden uitgelegd dan als een intrekking van (de primaire grondslag van) grief 1 van de man, merk ik het volgende op. Niet alleen uit het proces-verbaal, maar ook uit de tussenbeschikking blijkt dat de mondelinge behandeling op 8 april 2021 met name is benut om te onderzoeken of partijen in onderling overleg eruit zouden komen. De zaak is na de zitting van 8 april 2021 dan ook nader aangehouden om partijen de gelegenheid te geven een oplossing te vinden.23.Partijen hebben uiteindelijk geen oplossing bereikt waardoor zij weer verder hebben geprocedeerd. Het in de procesinleiding opgenomen citaat uit het proces-verbaal dient dan ook in het kader van deze schikkingspoging te worden gelezen. Uit het proces-verbaal kan niet worden geconcludeerd dat de man de ter adstructie van genoemde appelgrief aangevoerde primaire stelling, dan wel zijn grief 1, heeft prijsgegeven.24.Daarnaast merk ik op dat het onderdeel geen vindplaatsen vermeldt waaruit zou blijken dat partijen of het hof na de mondelinge behandeling van 8 april 2021 ook daadwerkelijk in de veronderstelling hebben verkeerd dat de man (de primaire grondslag van) zijn grief 1 zou hebben ingetrokken. Ook daaruit kan worden afgeleid dat van prijsgeven geen sprake kan zijn geweest. Daarmee faalt ook deze klacht, zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel II.2 betreft een voortbouwklacht en deelt het lot van onderdeel II.1.

Onderdeel III valt in vier subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 4.1 tot en met 4.4 van de eindbeschikking. In de tussenbeschikking heeft het hof geoordeeld dat de voorwaarden die zijn opgenomen in de standaardclausule van de Iraanse huwelijkse voorwaarden buiten toepassing blijven wegens strijd met de openbare orde (rov. 5.12 tot en met 5.14). Het hof heeft in de eindbeschikking geoordeeld dat dat wanneer enkel de voorwaarden van deze clausule buiten toepassing zouden blijven, de vrouw een onvoorwaardelijk recht zou krijgen op het vermogen van de man, wat volgens het hof in strijd is met de ratio van de huwelijkse voorwaarden (rov. 4.3). Het hof heeft verder geoordeeld dat wanneer enkel de voorwaarden van deze clausule buiten toepassing zouden blijven, de vrouw een onvoorwaardelijk recht zou krijgen op het vermogen van de man, wat volgens het hof in strijd is met de ratio van de huwelijkse voorwaarden. In rov. 4.4 heeft het hof geoordeeld dat daarom het Iraanse wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen van toepassing is. De desbetreffende standaardclausule uit de huwelijkse voorwaarden luidt als volgt:

‘A: De vrouw stelt de voorwaarde dat wanneer de echtscheiding niet de wens van de vrouw is en conform de bevinding van de rechtbank de vrouw haar taken als echtgenote heeft uitgevoerd en geen onzedelijk gedrag heeft begaan, de man verplicht is om de helft van zijn aanwezige vermogen, dat hij tijdens het huwelijk heeft opgebouwd, of de gelijke waarde daarvan, conform het besluit van de rechtbank aan de vrouw over te dragen.’25.

Onderdeel III.1 voert aan dat uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 november 202126.volgt dat niet de gehele verrekeningsbepaling wegens strijd met de Nederlandse openbare orde van de baan is, maar slechts het gedeelte dat in strijd is met de openbare orde: wie het initiatief tot de echtscheiding neemt en de schuldvraag blijven dan buiten toepassing en niet de verrekening zelf. Volgens het onderdeel heeft het hof het bepaalde in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad miskend door in rov. 4.3 van de eindbeschikking als volgt te oordelen: ‘Als enkel die voorwaarde buiten toepassing zou blijven zou dit tot gevolg hebben dat de vrouw nu een onvoorwaardelijk recht zou hebben (gekregen) op het vermogen van de man.’ Het oordeel van het hof is dan ook onjuist dan wel onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad niet miskend. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking juist op grond van deze prejudiciële beslissing geoordeeld dat de beperkende bepalingen (door het hof aangeduid als: de gewraakte bepaling), te weten dat de echtscheiding niet de wens van de vrouw is en dat de vrouw conform de bevinding van de rechter haar taken als echtgenote heeft uitgevoerd en geen onzedelijk gedrag heeft begaan, leiden tot een resultaat dat kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Het hof heeft vervolgens overwogen dat uit de prejudiciële beslissing volgt dat aan de hand van het Iraanse huwelijksvermogensrecht moet worden bepaald in hoeverre de vrouw in dit geval een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak kan ontlenen aan de huwelijkse voorwaarden minus het door de openbare orde getroffen en buiten toepassing gelaten onderdeel daarvan (hierna ook: de gereduceerde bepaling), wat een uitleg van het Iraanse huwelijksvermogensrecht vergt. Het hof heeft daarom in zijn tussenbeschikking een onderzoek bevolen door het IJI ter beantwoording van de vraag of de vrouw naar Iraans huwelijksvermogensrecht nog een aanspraak heeft op het vermogen van de man als de huwelijkse voorwaarden worden ontdaan van de beperkende bepalingen. Het hof heeft niet in de tussenbeschikking miskend dat de toepassing van de openbare orde op zichzelf niet tot gevolg heeft dat de huwelijkse voorwaarden ook voor het overige buiten toepassing blijven.27.Evenmin heeft het hof dit in de eindbeschikking miskend. Het hof heeft namelijk niet op grond van de toepassing van de openbare orde-exceptie een streep gezet door de gereduceerde bepaling, maar heeft dat gedaan op grond van de toepassing van het Iraanse recht. Ik licht dat hierna toe.

Het hof heeft in rov. 4.2 van de eindbeschikking overwogen dat uit het IJI-rapport volgt (i) dat echtgenoten in hun huwelijkscontract mogen afwijken van het Iraans wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen voor zover de overeengekomen bepalingen niet in strijd zijn met de essentie van het huwelijk (met andere woorden: er is in zoverre sprake van partijautonomie28.), (ii) dat zij wel mogen overeenkomen om het (huwelijks)vermogen (van de man) bij helfte te verdelen in geval van ontbinding van het huwelijk zonder dat daaraan voorwaarden worden verbonden, maar dat dat in Iran in de praktijk bijna nooit voorkomt, (iii) dat de achtergrond (ratio) van de standaardclausule volgens het IJI-rapport is dat het Iraanse recht een algehele scheiding van goederen kent en geen sprake is van een (voortdurende) onderhoudsverplichting na het huwelijk en indien de man dan wenst te scheiden, terwijl zijn echtgenote geen blaam treft, zij na het huwelijk toch verzorgd achterblijft.

Het hof heeft vervolgens in rov. 4.3 van de eindbeschikking overwogen dat de oorspronkelijk door partijen gesloten huwelijkse voorwaarden onlosmakelijk zijn verbonden met de beschermingsgedachte en de bedoeling dat de vrouw bij het einde van het huwelijk door echtscheiding voldoende financieel verzorgd moet achterblijven. De gereduceerde bepaling, te weten dat de vrouw een onvoorwaardelijk recht heeft op het vermogen van de man, is dan volgens het hof in strijd met de hiervoor genoemde ratio van de overeenkomst, waarbij het hof in aanmerking neemt dat uit het IJI-rapport blijkt dat een onvoorwaardelijke verdeling bij helfte van het vermogen in Iran in de praktijk bijna nooit voorkomt. Het hof valt dan ook terug op het Iraans wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen (rov. 4.4), niet met als argument dat naar Iraans recht de gereduceerde bepaling niet zou zijn toegestaan, maar kennelijk omdat het Iraanse stelsel van algehele scheiding van goederen de aard en strekking van de overeenkomst (de oorspronkelijke huwelijkse voorwaarden) naar Iraans recht dichter benadert dan de gereduceerde bepaling.29.Kortom, het hof heeft niet op grond van de toepassing van de openbare orde-exceptie een streep gezet door de gereduceerde bepaling, maar heeft dat gedaan op grond van de toepassing van het Iraanse recht. Het onderdeel gaat dus uit van een onjuiste lezing van de tussenbeschikking en de eindbeschikking, zodat het faalt.

Onderdeel III.2 voert twee klachten aan. In de eerste plaats klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het IJI-rapport wel uitgaat van de juiste uitleg van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad. Deze klacht faalt in het voetspoor van de klacht van onderdeel III.1.

In de tweede plaats klaagt het onderdeel over rov. 4.3 van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof volgens het onderdeel geoordeeld (i) dat de oorspronkelijk tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden onlosmakelijk verbonden zijn met de beschermingsgedachte en de bedoeling dat de vrouw bij het einde van het huwelijk door echtscheiding voldoende financieel verzorgd moet achterblijven, (ii) dat er in dit geval geen sprake is van een onverzorgd achterblijven, omdat de vrouw naar Nederlands recht aanspraak kan maken op partneralimentatie en een goede baan zou hebben als tandarts en dat de vrouw daarom in het geheel geen aanspraak kan maken op het vermogen van de man, nu de huwelijkse voorwaarden geen andere verrekeningsbepaling inhouden (rov. 4.4). Dit oordeel is onbegrijpelijk in het licht van het IJI-rapport, dat ondubbelzinnig concludeert dat de vrouw naar Iraans recht wel aanspraak kan maken op het vermogen van de man. Daaraan doet niet af dat de aldus ontstane situatie in de praktijk in Iran weinig voorkomt, nu het gaat om partijen die in Nederland wonen en werken en waarvan (zoals in onderdeel III.3 wordt uitgewerkt) de man wel aan vermogensopbouw heeft gedaan en heeft kunnen doen en de vrouw (kennelijk op basis van de rolverdeling tussen partijen) niet, aldus het onderdeel.

De klacht neemt ten onrechte als uitgangspunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de vrouw geen aanspraak kan maken op het vermogen van de man, omdat in dit geval geen sprake is van het financieel onverzorgd achterblijven van de vrouw. De overweging van het hof aan het slot van rov. 4.3 van de eindbeschikking, inhoudende dat ‘overigens’ in dit geval geen sprake is van het financieel onverzorgd achterblijven van de vrouw, heeft echter geen betrekking op de overwegingen van het hof die dragend zijn voor zijn beslissing om bij de afwikkeling van de financiële gevolgen van het huwelijk van partijen het Iraanse wettelijk stelsel van algehele scheiding van goederen toe te passen. Die zijn gelegen in hetgeen het hof heeft overwogen in de eerdere opgenomen overwegingen van het hof in rov. 4.3 (zie de behandeling van onderdeel III.1) en in de omstandigheid dat de huwelijkse voorwaarden van partijen voor het overige geen bepalingen ten aanzien van verrekening van vermogen inhouden (rov. 4.4). De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de eindbeschikking en faalt dus.

Onderdeel III.3 bouwt voort op onderdeel III.2 en gaat tevens uit van een onjuiste lezing van de eindbeschikking. Het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel III.430.voert aan dat het rechtens onjuist is dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk of niet toereikend gemotiveerd, dat het hof aan zijn uitspraak de ‘ratio van de overeenkomst’ ten grondslag heeft gelegd, terwijl gesteld noch gebleken is dat het hof daarbij (ook) Iraans recht heeft toegepast. Veeleer geeft het hof ervan blijk Nederlands recht toe te passen (Haviltex), hetgeen in strijd is met de toepassing van Iraans recht. Het getuigt dan van een onjuiste rechtsopvatting om zowel Nederlands als Iraans recht op het huwelijksvermogensrecht toe te passen. Indien het hof geen Haviltex en/of Nederlands recht heeft toegepast, maar Iraans recht, is het oordeel hetzij in het licht van het IJI-rapport dat onvoorwaardelijk aangeeft dat naar Iraans recht de vrouw wel recht heeft op (een deel van) het vermogen van de man waaruit zou volgen dat naar Iraans recht dat onverkort geldt, hetzij in het licht van de stellingen van de vrouw zoals in onderdeel III.331.weergegeven, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof Haviltex en/of Nederlands recht zou hebben toegepast, faalt het, omdat het hof Iraans recht heeft toegepast (zie de behandeling van onderdeel III.1). De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van het IJI-rapport faalt eveneens. Hierbij stel ik voorop dat de rechter op grond van art. 10:2 BW buitenlands recht ambtshalve moet toepassen en bij die toepassing niet gebonden is aan een IJI-rapport.32.Het hof heeft aan het IJI (alleen) de vraag voorgelegd of de vrouw, kort gezegd, op grond van de gereduceerde bepaling naar Iraans huwelijksvermogensrecht nog een aanspraak heeft op het vermogen van de man. Het antwoord van het IJI is in feite dat een dergelijke bepaling naar Iraans recht geldig is, omdat echtgenoten de vrijheid hebben om de voorwaarden in het huwelijkscontract naar eigen inzicht in te richten, mits de voorwaarden niet in strijd zijn met de essentie van het huwelijk.33.Partijen zijn dus naar Iraans recht vrij om hun huwelijksvermogensregime zo in te richten zonder daaraan de voorwaarden te verbinden dat de vrouw niet om de echtscheiding mag verzoeken dan wel geen schuld heeft aan de echtscheiding.34.Het IJI merkt in zijn rapport op dat het echter bijna nooit in de praktijk gebeurt dat echtgenoten overeenkomen om het (huwelijks)vermogen (van de man) bij helfte te verdelen in geval van ontbinding van het huwelijk zonder dat daaraan voorwaarden worden verbonden.35.Het oordeel van het hof dat de gereduceerde bepaling in strijd is met de ratio van de overeenkomst, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat uit het IJI-rapport blijkt dat een onvoorwaardelijke verdeling bij helfte van het vermogen in Iran in de praktijk bijna nooit voorkomt, behoefde dan ook in het licht van het IJI-rapport niet een nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Ook de klacht dat in het licht van de stellingen van de vrouw het oordeel van het hof onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend gemotiveerd, kan niet slagen. Volgens vaste rechtspraak behoeft de rechter niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten in te gaan36., tenzij sprake is van een essentiële stelling. In het algemeen is van een voor cassatie vatbaar motiveringsgebrek sprake indien de feitenrechter heeft nagelaten een (essentiële) stelling van een van de partijen te behandelen die, indien juist, waarschijnlijk tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering zou hebben geleid.37.In het middel moet worden uiteengezet dat en waarom een stelling een essentiële stelling is.38.Nu het onderdeel niet toelicht waarom de genoemde stellingen essentiële stellingen zijn, strandt de klacht reeds daarop.

Daaraan voeg ik nog het volgende toe. Voor zover de stellingen waarnaar de vrouw verwijst al kunnen worden aangemerkt als stellingen die de vrouw ten grondslag heeft gelegd aan haar standpunt over de inhoud van het toepasselijke recht, komen die stellingen erop neer dat de man tijdens het huwelijk wel vermogen heeft opgebouwd, maar de vrouw (door toedoen van de man) niet. Ook al zouden deze stellingen juist zijn, dan raakt dat niet de dragende overwegingen van het hof omtrent de toepassing van het Iraanse recht en kan niet worden gezegd dat deze stellingen waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid. Ook hierop zou de klacht stranden. Tot slot merk ik nog op dat de (niet-dragende) overwegingen van het hof aan het eind van rov. 4.3 ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende toereikend gemotiveerd zijn in het licht van de stellingen van de vrouw. Het hof heeft daar geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van het financieel onverzorgd achterblijven van de vrouw en dat de verzorgingsgedachte hier geen rol speelt. Het hof onderbouwt dat door te overwegen dat de vrouw naar Nederlands recht aanspraak kan maken op partneralimentatie, dat zij een goede baan als tandarts heeft met een aanzienlijk inkomen en dat zij in staat is om vermogen op te bouwen.

Onderdeel IV valt in vijf subonderdelen (genummerd IV.0 tot en met IV.4) uiteen en is gericht tegen rov. 4.8 tot en met 4.10 van de eindbeschikking, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

‘De woning

Uit de bestreden beschikking volgt naar het oordeel van het hof expliciet dat er tussen partijen overeenstemming bestond dat de voormalige echtelijke woning te [plaats] aan de man zou worden toegedeeld tegen een waarde van € 940.000,- en dat de man de op de woning rustende hypothecaire geldlening als een eigen schuld zou overnemen en de vrouw ter zake die lening zou vrijwaren. Uit het proces-verbaal van dit hof van de zitting van 8 april 2021 volgt eveneens dat de woning te [plaats] aan de man zou worden toegedeeld voor een bedrag van € 940.000,-. In het proces-verbaal staat letterlijk: ”De voorzitter vat samen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de waarde van de woning in die zin dat de waarde van de woning gelijk is aan de hypothecaire geldlening die erop rust.” Het enkele feit dat de man - mede bezien het conflict tussen partijen - niet binnen drie maanden de financiering heeft kunnen verkrijgen inzake de overname van de woning, rechtvaardigt niet dat de vrouw niet meer gebonden is aan de overeenkomst die zij met de man op 24 maart 2020 heeft gesloten met betrekking tot de verdeling van de woning. Ook zij heeft een aandeel erin gehad dat de man niet binnen de gestelde termijn van drie maanden uitvoering kon geven aan hetgeen partijen waren overeengekomen met betrekking tot de woning.

Voormelde afspraken tussen partijen omtrent de verdeling van de eenvoudige gemeenschap van de woning lenen zich niet voor opname in het dictum aangezien het hof over de onderwerpen waarover overeenstemming is bereikt, niet meer hoeft te beslissen. Dit neemt niet weg dat partijen jegens elkaar gebonden zijn aan de afspraken die zij met elkaar over de verdeling van de woning hebben gemaakt en op grond waarvan de woning is verdeeld in de zin van artikel 3:182 BW. De vrouw dient derhalve mee te werken aan de goederenrechtelijke voltooiing van deze verdeling met toedeling van de woning aan de man.

ASR levensverzekering

Ter zitting is ook de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering bij ASR aan de orde gekomen. Partijen zijn in eerste aanleg overeengekomen dat deze levensverzekering zal worden toegedeeld aan de man tegen een waarde van € 130.760,-, onder verrekening van de helft van die waarde met de vrouw. Aan deze afspraak, die zich evenmin leent voor opname in het dictum aangezien de rechter in dezen geen rechtsmacht heeft, zijn partijen gebonden.’

Onderdeel IV.0 klaagt dat het hof in rov. 4.8 aanbod en aanvaarding, en Haviltex heeft miskend. Het onderdeel loopt vooruit op onderdeel IV.2 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel IV.1 bevat geen klacht. Onderdeel IV.2 onderbouwt aan de hand van onder meer (i) de beschikking van de rechtbank van 24 maart 2020, (ii) het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 11 februari 2020, en (iii) het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 8 april 2021, dat het (zonder nadere toelichting) onbegrijpelijk is:

 dat het hof heeft geoordeeld dat uit de beschikking van de rechtbank van 24 maart 2020 volgt dat er tussen partijen overeenstemming bestond dat de echtelijke woning zou worden toegedeeld tegen een waarde van € 940.000 en dat de man de op de echtelijke woning rustende hypothecaire geldlening als een eigen schuld zou overnemen en de vrouw ter zake van die lening zou vrijwaren;

 dat het hof heeft geoordeeld dat uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 8 april 2021 eveneens volgt dat de echtelijke woning aan de man zou worden toegedeeld voor een bedrag van € 940.000.

Ik meen dat deze motiveringsklacht slaagt. In de beschikking van 24 maart 2020, waarnaar het hof in rov. 4.8 van de eindbeschikking verwijst, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld (mijn cursivering, A-G):

‘3.5.15. De rechtbank zal de bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap op de peildatum achtereenvolgens bespreken.

de echtelijke woning, de hypothecaire geldlening en de levensverzekering

Partijen zijn het erover eens dat de echtelijke woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) moet worden toegedeeld aan de man. De vrouw stelt onder verwijzing naar de taxatie van Buddies Real Estate Rotterdam (productie 24 bij de brief van 5 februari 2020) dat de waarde van de woning minimaal € 950.000,- bedraagt. Met de man constateert de rechtbank echter dat het taxatierapport van Buddies een concept is en dat de taxatie is uitgevoerd met als doel “het vaststellen van de marktwaarde ten behoeve van het verkrijgen van een (hypothecaire) financiering”. De man verwijst naar de brief van een makelaar gericht aan de advocaat van de vrouw (productie 32 bij zijn reactie op het verweerschrift op het zelfstandig verzoek) waarin deze makelaar vermeldt dat de opbrengst van de woning naar verwachting zal uitkomen op een bedrag tussen de € 880.000,- en de € 930.000,-. Desalniettemin is de man bereid uit te gaan van een waarde van € 940.000,-. Gelet op deze door partijen aangedragen gegevens stelt de rechtbank de waarde van de woning vast op € 940.000,-.

Partijen zijn het erover eens dat de man de hypothecaire schuld bij de ABN AMRO van

€ 940.000,- voor zijn rekening neemt. Dit betekent dat er geen sprake is van overwaarde dan wel onderwaarde zodat er geen verrekenpost ontstaat. De man spant zich in er voor te zorgen dat de bank de vrouw ontslaat uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening.

De rechtbank acht het redelijk om aan de overname van de woning door de man een termijn te verbinden zoals door de vrouw verzocht en wel van drie maanden. Als de man niet in staat is de toedeling van de woning aan hem, met ontslag van de vrouw uit bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid, binnen drie maanden na de datum van deze beschikking te realiseren, moet de woning worden verkocht.

Gelet op het vorenstaande wordt het verzoek van de man afgewezen ten aanzien van het voortgezet gebruik van de echtelijke woning voor zes maanden na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.

Partijen zijn het eens dat de levensverzekering bij ASR die is gekoppeld aan de hypothecaire geldlening zal worden toegedeeld aan de man tegen een waarde van € 130.760,- en onder verrekening van de helft van die waarde met de vrouw. De rechtbank beslist dienovereenkomstig.

Indien de woning moet worden verkocht, moet op de verkoopopbrengst de hypothecaire schuld ten tijde van de overdracht van de woning in mindering worden gebracht. De aanspraken uit hoofde van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering strekken in mindering op de hypothecaire schuld. Voor zover de verkoopopbrengst hoger zal zijn dan de hypothecaire schuld is sprake van overwaarde, die partijen gelijkelijk verdelen. Indien de aanspraken uit hoofde van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering hoger zullen zijn dan de hypotheekschuld verdelen partijen deze gelijkelijk. Als de verkoopopbrengst lager is dan de hoogte van de hypothecaire schuld, waarop de aanspraken uit hoofde van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering in mindering strekken, is sprake van onderwaarde, die partijen gelijkelijk zullen dragen.

De kosten verbonden aan de verdeling en levering of verkoop en levering van de woning worden door partijen bij helfte gedragen.’

Uit de beschikking van de rechtbank blijkt dat partijen het erover eens waren dat de echtelijke woning aan de man zou worden toegedeeld, maar ook blijkt uit de beschikking dat partijen het niet eens waren over de waarde van de echtelijke woning: de vrouw stelde zich op het standpunt dat de waarde van de echtelijke woning € 950.000 was en de man stelde zich op het standpunt dat de waarde € 940.000 was.39.In de beschikking staat dan ook vermeld dat de rechtbank de waarde van de woning heeft vastgesteld op € 940.000. Het oordeel van het hof dat overeenstemming tussen partijen bestond over de waarde van de woning, is derhalve niet begrijpelijk (althans niet zonder nadere motivering).

Ook volgt uit de beschikking van de rechtbank niet dat partijen onvoorwaardelijk de echtelijke woning aan de man zouden hebben toegedeeld voor een waarde van € 940.000 en dat de rechtbank dus uit eigen beweging aan de beweerdelijke overeenkomst tussen partijen de termijn van drie maanden zou hebben toegevoegd, zoals het hof in feite oordeelt in rov. 4.8 van de eindbeschikking.40.Uit de beschikking van de rechtbank blijkt immers dat de vrouw de rechtbank heeft verzocht om een termijn te verbinden aan de overname van de echtelijke woning. Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 11 februari 2020 blijkt dat de vrouw de waarde van de echtelijke woning verbindt aan een termijn, daar waar zij ter zitting heeft gezegd: ‘Als de man de woning niet binnen korte tijd overneemt, moet een hoger bedrag [dan € 950.000, A-G] worden aangenomen.’41.De rechtbank heeft vervolgens, en aldus op verzoek van de vrouw, de man drie maanden de tijd gegeven om de financiering rond te krijgen zodat de man de echtelijke woning kon overnemen. In het geval dat de man daartoe niet in staat was, zou de echtelijke woning worden verkocht op de wijze zoals vastgesteld door de rechtbank. Hieruit volgt dat de toedeling van de echtelijke woning aan de man tegen de – door de rechtbank vastgestelde – waarde van € 940.000 afhankelijk is gesteld van de voorwaarde dat de man, met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, de financiering binnen drie maanden rond kon krijgen. Het oordeel van het hof dat in feite inhoudt dat partijen onvoorwaardelijk de toedeling en de waarde zijn overeengekomen en dat de rechtbank dus uit eigen beweging aan de overeenkomst tussen partijen de termijn van drie maanden heeft toegevoegd, is derhalve niet begrijpelijk (althans niet zonder nadere motivering).

Verder volgt uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 8 april 2021, waaruit het hof in rov. 4.8 van de eindbeschikking citeert, niet dat de echtelijke woning aan de man zou worden toegedeeld voor een bedrag van € 940.000, laat staan onvoorwaardelijk. Het citaat van de voorzitter (‘De voorzitter vat samen dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de waarde van de woning in die zin dat de waarde van de woning gelijk is aan de hypothecaire geldlening die erop rust.’) volgt op het citaat van de advocaat van de man: ‘De advocaat van de man (desgevraagd): Op de echtelijke woning rust een hypothecaire geldlening van € 940.000,-. Partijen hebben afgesproken dat de waarde van de woning € 940.000,- bedraagt’. Noch de vrouw noch de advocaat van de vrouw heeft zich – gelet op het proces-verbaal – hierover uitgelaten. De samenvatting van de voorzitter lijkt dan ook eerder een samenvatting te zijn van wat de advocaat van de man heeft gezegd. Een dergelijke samenvatting neemt ook niet weg dat de toedeling van de echtelijke woning aan de man tegen de door de rechtbank vastgestelde waarde afhankelijk is gesteld van de hierboven genoemde voorwaarden (dat de man, met ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, de financiering binnen drie maanden rond kon krijgen).

Gelet op het vorenstaande is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd, zodat onderdeel IV.2 slaagt.

Onderdeel IV.3 betoogt dat de klacht van onderdeel IV.2 mutatis mutandis ook geldt voor rov. 4.10 en voor de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering bij ASR. Uit het proces-verbaal van de zitting van 11 februari 2020 bij de rechtbank en uit de daaropvolgende beschikking van de rechtbank van 24 maart 2020 volgt dat die levensverzekering alleen aan de man wordt toegedeeld indien en voor zover de man binnen de gestelde termijn van drie maanden de echtelijke woning kan overnemen (en dus niet bij verkoop van de woning), aldus het onderdeel. Onderdeel IV.4 is gericht tegen rov. 4.9 en 4.10 van de eindbeschikking. Het onderdeel betoogt dat het hof niet alleen heeft miskend dat de in rov. 4.8 tot en met 4.10 genoemde overeenkomsten non-existent zijn, maar ook dat het enkele feit dat partijen beweerdelijk overeenstemming hebben over een geschilpunt hangende een procedure, nog niet betekent dat het hof daarop niet langer zou dienen te beslissen. Onderdeel V is gericht tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 4.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat ook de vrouw er een aandeel in heeft gehad dat de man niet binnen de gestelde termijn van drie maanden uitvoering kon geven aan hetgeen partijen waren overeengekomen met betrekking tot de woning.

Deze onderdelen kunnen gezamenlijk worden behandeld. Ik stel daarbij voorop dat de vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak niet alleen de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden treft, maar ook meebrengt dat alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen, hun kracht verliezen omdat daaraan de grondslag is ontvallen.42.De vernietiging van de beslissing van het hof dat sprake is van een (onvoorwaardelijke) overeenkomst tussen partijen heeft dan tot gevolg dat ook de daarop voortbouwende dan wel daarmee onverbrekelijk samenhangende beslissing van het hof in rov. 4.8 van de eindbeschikking niet in stand kan blijven, te weten het oordeel – zakelijk weergegeven – dat de vrouw aan de overeenkomst blijft gebonden ondanks dat de man niet binnen drie maanden de financiering heeft verkregen en dat de vrouw erin een aandeel heeft gehad dat de man niet binnen de gestelde termijn van drie maanden uitvoering kon geven aan hetgeen partijen waren overeengekomen met betrekking tot de woning. Het voorgaande geldt ook voor de beslissingen van het hof in rov. 4.9 en rov. 4.10 van de eindbeschikking. De door de onderdelen bestreden beslissingen verliezen daarmee hun kracht omdat – gelet op het slagen van onderdeel IV.2 – daaraan de grondslag is ontvallen.

Onderdeel VI betreft een voortbouwklacht, die is gericht tegen rov. 4.17 (waarin staat opgenomen: ‘Dit alles leidt tot de volgende beslissing.’) en het dictum van de eindbeschikking. Nu enkele klachten van het middel (gedeeltelijk) slagen, slaagt deze voortbouwklacht in het voetspoor daarvan.

Nu het principale cassatieberoep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden besproken.

Het incidenteel cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.12 tot en met 5.14 van de tussenbeschikking en het daarop voortbouwend oordeel in de eindbeschikking, waarin het hof heeft geoordeeld over de vraag of de vermelde bepaling in de huwelijkse voorwaarden in strijd is met de openbare orde. Nu het principaal cassatieberoep op dit punt niet slaagt en de oordelen van het hof daarover in cassatie in stand blijven, heeft de man geen belang bij vernietiging van de bestreden beschikkingen op dit punt. De onderdelen falen om die reden en behoeven geen nadere bespreking.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden eindbeschikking en tot verwijzing, en in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G