HR, 25-11-2016, nr. 15/05236

De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.1.

a. [verweerder] c.s. zijn eigenaar van een perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] . Dit perceel is kadastraal bekend als gemeente Zegwaard, sectie [A 001] . [eiser] c.s. zijn eigenaar van het aangrenzende perceel aan de [a-straat 2] te [plaats] . Dit perceel is kadastraal bekend als gemeente Zegwaard, sectie [A 002] . Op de respectieve percelen staan de woningen van partijen.

b. De woningen van partijen bestaan uit drie woonlagen. De achtergevels van hun woningen verspringen. De woning van [eiser] c.s. staat dieper de tuin in en beschikt bovendien over een uitbouw waarvan de buitenmuur, krachtens een erfdienstbaarheid “van fundering en een daarop te bouwen muur” op het erf van [verweerder] c.s. staat. De tweede verdieping van de woningen van partijen is aan de voorzijde bebouwd, de achterzijde is plat dak.

c. [verweerder] c.s. hebben in 2005 een bouwvergunning gevraagd en verkregen voor het plaatsen van een “opbouw” op het platte dak van de eerste verdieping van hun woning. Bij aangetekende brief van 2 januari 2006 hebben [eiser] c.s. aan [verweerder] c.s. geschreven dat zij geen toestemming verlenen volledig te bouwen op de muur [waarvan het midden exact gelijk valt met de erfgrens tussen de woningen2.] respectievelijk dat zij geen toestemming verlenen voor erfgrensoverschrijdende bouw. Bij brief van 23 februari 2006 hebben [eiser] c.s. aan de rechtsbijstandverzekeraar van [verweerder] c.s. gevraagd om een expliciete bevestiging dat [verweerder] c.s. geen erfgrensoverschrijdende bouwactiviteiten zullen verrichten.

d. Op 28 februari 2006 is de bouw van de dakopbouw gestart. De bouw heeft vijf tot acht weken geduurd. De dakopbouw beslaat de breedte van de woning van [verweerder] c.s.

Bij inleidende dagvaarding van 29 februari 2008 hebben [eiser] c.s. gesteld – voor zover in cassatie van belang – dat de dakopbouw van [verweerder] c.s. over een lengte van 3.60 meter dertien centimeter over de erfgrens en in zoverre op het erf van [eiser] c.s. is gebouwd. Zij hebben gevorderd – kort gezegd – dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld om de muur van de opbouw van het erf van [eiser] c.s. te verwijderen en (onder meer) de gevel terug te brengen in de oude staat.

[verweerder] c.s. hebben de grensoverschrijdende bouw bestreden.3.

Nadat de rechtbank ’s-Gravenhage, met instemming van partijen, bij tussenvonnis van 9 december 2009 het kadaster opdracht had gegeven om de erfgrens te reconstrueren, heeft ing. J.A.A. Kempen, landmeter bij het Kadaster Rotterdam, bevonden dat de dakopbouw van [verweerder] c.s. de kadastrale perceelgrens “voor een gedeelte van vijf cm breed met een lengte van 3,60 m” overschrijdt.4.

Bij eindvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank deze bevinding tot de hare gemaakt. Zij heeft voorts overwogen dat [verweerder] c.s. ter zake van de overbouw grove schuld valt te verwijten en hun beroep op art. 5:54 lid 1 BW verworpen. [verweerder] c.s. zijn veroordeeld – kort gezegd – om de dakopbouw te verwijderen voor zover deze over de erfgrens is gebouwd. De vordering tot herstel van de gevel is afgewezen omdat deze niet (voldoende) is geadstrueerd.5.

In principaal appel zijn [verweerder] c.s. opgekomen tegen hun veroordeling tot verwijdering van de grensoverschrijdende bouw. [verweerder] c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte van de juistheid van de metingen van ing. Kempen is uitgegaan. [verweerder] c.s. stellen dat zij de dakopbouw aan de zijde van de woning van [eiser] c.s. tot op de helft van de scheidsmuur van de eerste verdieping hebben doen bouwen, dat deze helft hun eigendom is en voor meer dan de helft op hun grond staat, en dat zij bij de bouw van de opbouw een extra marge hebben genomen door niet over de helft van deze scheidsmuur te bouwen.6.

In incidenteel appel hebben [eiser] c.s. gesteld dat de dakopbouw de erfgrens verder overschrijdt dan de rechtbank heeft aangenomen en gevorderd dat de dakopbouw verder wordt teruggezet dan de rechtbank heeft geoordeeld. Voorts hebben [eiser] c.s. gegriefd tegen de afwijzing van hun vordering tot herstel van de gevel in de oude staat. Door middel van een eiswijziging hebben [eiser] c.s. hun vorderingen opnieuw geformuleerd.7.

[eiser] c.s. betwisten niet dat de bebouwing bovenop de scheidsmuur is gebouwd, maar zij betwisten de juistheid van de reconstructie van ing. Kempen. Volgens [eiser] c.s. is de scheidsmuur niet 30 cm maar 38 cm breed, en volgt uit het in opdracht van [verweerder] c.s. opgestelde rapport van landmeetkundig bureau Kaper dat de erfgrens onzeker is. Daarom zou moeten worden vastgehouden aan het vermoeden van art. 5:36 BW dat de erfgrens midden onder de scheidsmuur door loopt, dus op 19 cm vanaf de buitenzijde van die muur. Met een beroep op een meting van hun eigen deskundige Nedeb stellen [eiser] c.s. dat [verweerder] c.s. dan 13 cm grensoverschrijdend hebben gebouwd.8.

In zijn tussenarrest van 10 maart 2015 stelt het gerechtshof Den Haag vast dat partijen het erover eens zijn dat de opbouw is gebouwd op de muur die de woningen van partijen scheidt. Het hof overweegt dat deze scheidsmuur ingevolge art. 5:62 lid 2 BW gemeenschappelijke eigendom en mandelig is. Voorts overweegt het hof dat deze (gemeenschappelijke) eigendom van rechtswege ontstaat en los staat van de juiste ligging van de erfgrens. Een vordering tot verwijdering (of handhaving) van een opbouw op een mandelige scheidsmuur kan dan ook niet op de loop van de erfgrens worden gebaseerd, aldus het hof. De stellingen die partijen over de loop van de erfgrens ten opzichte van de scheidsmuur hebben geformuleerd, blijven door het hof daarom onbesproken (rov. 5).

Omdat partijen geen – althans voor het hof begrijpelijke – stellingen geformuleerd hebben met betrekking tot de vraag of het [verweerder] c.s. heeft vrijgestaan hun opbouw op de mandelige scheidsmuur te bouwen zoals zij hebben gedaan – art. 5:67 lid 1 BW regelt daarover niets – , heeft het hof partijen gelegenheid geven om bij akte hun stellingen met betrekking tot de opbouw van [verweerder] c.s. aan het eerder overwogene aan te passen. [eiser] c.s. moeten (onder meer) uitleggen wat het – los van de juiste ligging van de erfgrens – voor hun vordering tot verwijdering van de opbouw betekent dat [verweerder] c.s. deze opbouw op een mandelige scheidsmuur hebben gebouwd. Als [eiser] c.s. aan hun vordering ten grondslag leggen dat [verweerder] c.s. óver de naar hen gekeerde helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd, moeten zij deze grondslag onderbouwen en de gevolgen daarvan voor hun vordering toelichten, aldus het hof (rov. 6 en 7).

Nadat partijen zich bij akte over het vorenstaande hebben uitgelaten, stelt het hof in zijn bestreden eindarrest van 28 juli 2015 (ECLI:GHDHA:2015: 3408 ) vast dat partijen het erover eens zijn dat [verweerder] c.s. hun opbouw op de naar hen gekeerde helft van de mandelige muur mochten (doen) optrekken (rov. 2). Het hof komt vervolgens – overeenkomstig de stellingen van partijen aannemende dat [verweerder] c.s. tot de helft van de mandelige scheidsmuur mochten bouwen – tot het oordeel dat van een grensoverschrijdende bouw niet gebleken is en dat [verweerder] c.s. terecht stellen dat [eiser] c.s. hun standpunt ter zake van de grensoverschrijdende bouw onvoldoende hebben onderbouwd. De vorderingen van [eiser] c.s. worden op dit punt afgewezen (rov. 4-7).

[eiser] c.s. hebben tijdig9.cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van 28 juli 2015. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en de zaak schriftelijk doen toelichten. [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.

In cassatie wordt uitdrukkelijk niet opgekomen tegen het tussenarrest van 10 maart 2015; het cassatieberoep keert zich uitsluitend tegen het eindarrest van 28 juli 2015 (cassatiedagvaarding nr. 15). Het middel bevat daartoe twee onderdelen (‘klachten’).

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4-7 van het eindarrest, waarin het hof als volgt overweegt:

“4. Op grond van de in zoverre niet door [verweerder] c.s. betwiste stellingen van [eiser] c.s. kan ervan worden uitgegaan dat de mandelige scheidsmuur een dikte heeft van 38 cm, zodat - de stellingen van partijen volgend - [verweerder] c.s. in elk geval tot op 19 cm op deze muur mochten bouwen. [eiser] c.s. stellen evenwel (akte, sub 10) dat [verweerder] c.s. “tenminste 13 centimeter over de helft van de scheidsmuur” hebben gebouwd. Het hof kan dit echter uit de stellingen van [eiser] c.s. niet herleiden.

5. [eiser] c.s. beroepen zich op “de meetmethode van Nedeb, zoals neergelegd in het rapport van Nedeb (productie 1 bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in incidenteel appel)” en op de toelichting die de deskundige ter comparitie op 5 november 2008 heeft gegeven. Deze deskundige, H.J. Bakker, heeft volgens [eiser] c.s. (akte sub 10) vastgesteld “dat de opbouw van [verweerder] c.s. tenminste 13 cm over de helft van de scheidsmuur is geplaatst”. Het rapport van Nedeb, dat ook is overgelegd als productie 11 bij dagvaarding, is kennelijk opgesteld om schade als gevolg van bouwwerkzaamheden van [verweerder] c.s. te beoordelen. Op blz. 2 van dat rapport wordt - zonder nadere toelichting - gesteld: “De plaatsing van de dakopbouw van de wederpartij is niet correct. Deze is 13 cm over de erfgrens gebouwd (...)”. De deskundige spreekt derhalve niet over het overschrijden van de helft van de scheidsmuur maar over het overschrijden van de erfgrens. De - als gesteld niet nader toegelichte - verklaring van de deskundige kan derhalve niet dienen ter ondersteuning van het standpunt van [eiser] c.s.

6. [eiser] c.s. voeren nog aan dat deskundige Bakker van Nedeb destijds “de afstand van de buitenkant van de binnenmuur van [eiser] c.s. naar het kozijn en de afstand van de buitenkant van de muur van de opbouw van [verweerder] c.s. naar het kozijn van [eiser] c.s. heeft gemeten” en een verschil heeft geconstateerd van 13 cm, waaruit zou volgen dat [verweerder] c.s. ten minste 13 cm over de helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd. Het hof kan deze toelichting niet volgen. Op basis van deze toelichting zou de slotsom moeten zijn dat de helft van de mandelige muur met (19-13 =) 6 cm is overschreden, maar dat is niet de stelling van [eiser] c.s. Daarbij komt nog dat in het tussenarrest van 10 maart 2015 besloten ligt dat [eiser] c.s. niet met een enkele eigen toelichting op de door [verweerder] c.s. steeds betwiste bevindingen van de deskundige van Nedeb kunnen volstaan. Het feit dat [eiser] c.s. de deskundige niet hebben kunnen bereiken, is daarvoor geen rechtvaardiging, nu - zonder toelichting, die ontbreekt - niet valt in te zien waarom de gestelde overschrijding van de helft van de mandelige scheidsmuur niet objectief, zo nodig met hulp van een andere deskundige, te adstrueren zou zijn.

7. Aldus komt het hof tot het oordeel dat - overeenkomstig de stellingen van partijen aannemende dat [verweerder] c.s. tot de helft van de mandelige scheidsmuur mochten bouwen - van een grensoverschrijdende bouw niet gebleken is en dat [verweerder] c.s. dus terecht stellen dat [eiser] c.s. hun standpunt ter zake van de grensoverschrijdende bouw onvoldoende hebben onderbouwd. De vorderingen van [eiser] c.s. zijn op dit punt dan ook niet toewijsbaar.”

Volgens de hoofdklacht (cassatiedagvaarding nr. 3 jo nr. 1) zijn deze overwegingen onbegrijpelijk in het licht van de in het onderdeel genoemde gedingstukken en stellingen van partijen.10.Binnen deze algemene klacht kunnen de volgende drie concrete klachten worden ontwaard.

Ten eerste wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van ’s hofs overweging (in rov. 4, slot) dat het hof uit de stellingen van [eiser] c.s. niet kan herleiden dat zij stellen dat [verweerder] c.s. 13 centimeter over het midden van de scheidsmuur hebben gebouwd (cassatiedagvaarding, nr. 17 jo nr. 16 vanaf: “Vanaf dat midden…”). Onder verwijzing naar een aantal met name genoemde vindplaatsen wordt betoogd dat [eiser] c.s. zulks wel degelijk hebben gesteld.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet opgemerkt dat [eiser] c.s. niet hebben gesteld dat [verweerder] c.s. 13 centimeter over het midden van de scheidsmuur hebben gebouwd. Integendeel, het hof overweegt in de voorafgaande zin in rov. 4 van het eindarrest letterlijk: “ [eiser] c.s. stellen evenwel (…) dat [verweerder] c.s.“ten minste 13 centimeter over de helft van de scheidsmuur” hebben gebouwd (…).”11.Het hof heeft in de slotzin van rov. 4 echter tot uitdrukking gebracht dat het de juistheid van deze stelling (“dit”) niet heeft kunnen afleiden uit hetgeen [eiser] c.s. op dit punt hebben aangevoerd, hetgeen het hof vervolgens heeft uitgewerkt in rov. 5-6.

De tweede klacht keert zich in de kern tegen de vaststelling van het hof (in rov. 5) dat deskundige Bakker in zijn rapportering – het rapport van Nedeb12.– niet spreekt over het overschrijden van de helft van de scheidsmuur (maar over het overschrijden van de erfgrens). Volgens het middel doet de deskundige dat eerste namelijk wel degelijk (cassatiedagvaarding nr. 18), waarmee het middel kennelijk doelt op het eerdere betoog (cassatiedagvaarding nr. 16, 1e-3e volzin) dat, hoewel de tekst van het Nedeb-rapport niet spreekt van het midden van de mandelige scheidsmuur, de deskundige, zoals hij verklaard heeft ter zitting van de rechtbank (verwezen wordt naar het in de cassatiedagvaarding onder 12 geciteerde p-v van 5 november 2008) er bij zijn berekeningen vanuit is gegaan dat de erfgrens over het midden van de scheidsmuur loopt.

Genoemd proces-verbaal van 5 november 2008 vermeldt omtrent de verklaring van de heer Bakker (voor zover in cassatie van belang) het volgende (p. 2):

“De heer Bakker zet ter toelichting op zijn rapport voor zover van belang het volgende uiteen. Hij is er van uitgegaan dat de erfgrens precies door het midden van de scheidingsmuur tussen de woningen op de begane grond loopt en heeft op basis van die aanname gemeten vanuit de opbouw op de eerste etage van [a-straat 2] (…)”.

Het middel kan worden nagegeven dat [eiser] c.s. in hun akte van 7 april 2015 (nr. 10) ter onderbouwing van hun stelling dat de deskundige heeft vastgesteld dat de opbouw van [verweerder] c.s. tenminste 13 cm over de helft van de scheidsmuur is geplaatst, niet alleen hebben verwezen naar het rapport van Nedeb, maar ook naar de toelichting die de deskundige ter comparitie op 5 november 2008 heeft gegeven (waarbij zij verwijzen naar het proces-verbaal van comparitie, p. 2, laatste alinea). Het hof heeft dit ook onderkend, getuige rov. 5, eerste volzin.

Echter, ook indien, zoals [eiser] c.s. kennelijk betogen, het hof hieruit zou hebben moeten afleiden dat naar hun stelling de deskundige, gelet op zijn aanname, met zijn vaststelling in het rapport dat sprake is van een overbouw van 13 cm over “de erfgrens” (Nedeb-rapport p. 1 en 2) de facto tevens heeft vastgesteld dat sprake is van een overbouw van 13 cm over het midden van de mandelige scheidsmuur, kan dit mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 5 vastgesteld – in cassatie niet bestreden – dat de deskundige zijn schriftelijke conclusie betreffende de 13 cm overbouw niet heeft toegelicht en heeft vervolgens in rov. 6 vastgesteld – evenmin in cassatie bestreden – dat die conclusie inhoudelijk noch door de eigen – onnavolgbare – toelichting van [eiser] c.s. (het hof doelt kennelijk op de akte van 7 april 2015, nr. 10, 6e volzin) noch anderszins is geadstrueerd. Deze vaststelling kan het oordeel dat van een grensoverschrijdende bouw niet is gebleken en dat [eiser] c.s. hun standpunt derhalve onvoldoende hebben onderbouwd (rov. 7), zelfstandig dragen. De klacht faalt derhalve bij gebrek aan belang.

Ook de derde klacht van [eiser] c.s., gericht tegen rov. 6 en 7 van het eindarrest (cassatiedagvaarding nr. 19), treft geen doel. Anders dan [eiser] c.s. stellen is er, gezien het vorenstaande, geen sprake van een evidente misslag van het hof in rov. 4 en/of 5 die doorwerkt in rov. 6 en 7 van het bestreden arrest.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel klaagt dat het hof het in de memorie van antwoord vervatte bewijsaanbod van [eiser] c.s. ten onrechte zonder motivering althans met een onbegrijpelijke motivering heeft gepasseerd (cassatiedagvaarding nrs. 20 resp. 21).

Hierbij gaat het om een “algemeen” bewijsaanbod betreffende alle stellingen door alle bewijsmiddelen (MvA nr. 78) respectievelijk een “specifiek” aanbod tot “nader deskundigenbewijs” en wel “voor zover het deskundigenrapport van Nedeb en de overgelegde foto’s niet afdoende bewijs voor de stellingen van [eiser] c.s. lever(en)” (MvA nr. 79).

Voor zover de klacht ziet op het passeren van aangeboden bewijslevering door deskundigen (cassatiedagvaarding nr. 27), gaat zij eraan voorbij dat de rechter in feitelijke instanties vrij is al dan niet een deskundigenbericht te bevelen, en dat de wijze waarop hij van die bevoegdheid gebruik maakt in cassatie niet getoetst kan worden.13.

Nadat het partijdebat zich in eerste aanleg en tot aan het tussenarrest van het hof had geconcentreerd op de beweerdelijke overschrijding van de kadastrale erfgrens, heeft het hof in het tussenarrest van 10 maart 2015 de zaak een andere wending gegeven door haar te plaatsen in de sleutel van het bouwen op een mandelige muur (zie hiervoor onder 1.6). Het hof heeft in dat verband aan [eiser] c.s., voor het geval zij in het kader van de aanpassing van hun stellingen aan hun vordering ten grondslag zouden leggen dat [verweerder] c.s. over de naar hen gekeerde helft van de mandelige scheidsmuur hebben gebouwd, opgedragen die grondslag te onderbouwen (rov. 7). [eiser] c.s. hebben zich vervolgens daadwerkelijk op genoemde grondslag gebaseerd (eindarrest, rov. 2). In rov. 7 van het eindarrest ligt het – in cassatie met onderdeel 1 tevergeefs bestreden – oordeel besloten dat [eiser] c.s. niet aan hun stelplicht ter zake de overbouw hebben voldaan. Het hof mocht het door [eiser] c.s. gedane bewijsaanbod – indien dit al geacht kan worden voldoende specifiek op de overbouw te zijn gericht – reeds op die grond passeren. Hierop stuit onderdeel 2 af.

Anders dan het middel nog tot uitgangspunt lijkt te nemen (cassatiedagvaarding nr. 26), heeft het hof de op [eiser] c.s. rustende stelplicht niet opgerekt tot de noodzakelijke overlegging van een aanvullende deskundigenverklaring.

Het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. niet aan hun stelplicht ter zake de door hen gestelde grensoverschrijdende bouw hebben voldaan is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. ’s Hofs oordeel is, gelet op de niet of tevergeefs bestreden overwegingen in rov. 5 en 6, niet onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders door de verwijzing (in cassatiedagvaarding nr. 27) naar de bij onderdeel 1 genoemde vindplaatsen in de gedingstukken. Dat wordt evenmin anders doordat [eiser] c.s. in eerste aanleg (bij vonnis van 17 juni 2009) wel werden toegelaten tot het leveren van bewijs ter zake de overschrijding van (in dat stadium van de procedure nog:) de kadastrale erfgrens.

Uit het vorenstaande volgt dat ook onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G