9.3.2 De positie van de schuldenaar

437. De positie van de schuldenaar bij de toepassing van art. 60 Fw op het derdenretentierecht is tot nu toe nog buiten beschouwing gelaten. In deze paragraaf bespreek ik twee aspecten van zijn positie bij toepassing van art. 60 Fw op het derdenretentierecht: de toepassing van art. 60 Fw terwijl het (gebruiks)recht van de schuldenaar voortduurt en de subsidiariteit van het verhaalsrecht van de retentor jegens de gefailleerde derde.1

De opeising door de curator van art. 60 lid 2 Fw kan niet een bevoegd voortgezet gebruiksrecht ten laste van de boedel – dat niet kan worden beëindigd omdat daarvoor actieve wanprestatie van de curator nodig zou zijn – doorbreken. Dit betoog heb ik voor de tweepartijencasus reeds gehouden in hoofdstuk 7. Het is onverminderd toepasselijk in het hier besproken geval. Met andere woorden: de curator van de failliete derde kan niet de zaak bij de retentor opeisen met een beroep op art. 60 lid 2 Fw, wanneer de schuldenaar nog een gebruiksrecht heeft dat door de curator moet worden gerespecteerd vanwege het Berzona-arrest.2 Neem het voorbeeld waarin een auto geleased wordt, de lessee deze (bevoegdelijk) ter reparatie afgeeft maar de rekening niet betaalt. De reparateur roept een retentierecht in. De leasemaatschappij failleert. In dit geval kan (de opeisingsbevoegdheid van de curator uit) art. 60 Fw op zichzelf niet het recht van de lessee doorbreken, wanneer deze nog zijn gebruiksrecht ten laste van de boedel zou mogen voortzetten. Zoals ik in hoofdstuk 7 heb betoogd, is art. 60 Fw alleen toepasselijk, wanneer het recht van de retentor om de macht over de zaak te hebben, is geëindigd. Dit geldt ook voor de toepassing van art. 60 Fw op een derdenretentierecht; ook in dit geval is art. 60 Fw alleen van toepassing wanneer de rechtsverhouding tussen de gefailleerde en de schuldenaar tijdens faillissement eindigt. De curator mag er niet van profiteren dat niet de schuldenaar zelf, maar diens contractuele wederpartij de feitelijke macht heeft. En het feit dat de schuldenaar de zaak uit handen heeft gegeven betekent niet ook dat hij daarmee zijn (gebruiks)recht met betrekking tot de zaak opgeeft. Een ander voorbeeld is een retentierecht dat door een onderaannemer wordt uitgeoefend op de zaak van de (failliete) opdrachtgever, voor een vordering op de aannemer. Pas wanneer de aannemer zelf niet langer gerechtigd is tot feitelijke macht (bijvoorbeeld wanneer de aannemer ontbindt, of de curator (bevoegd) de aannemingsovereenkomst opzegt), kan de curator van de failliete opdrachtgever de zaak ingevolge art. 60 lid 2 Fw opeisen bij de retinerende onderaannemer.

438. Voorts zou de vraag kunnen opkomen, of de retentor zich niet eerst (met behulp van zijn ‘art. 3:276 BW-verhaalsrecht’) moet verhalen op de schuldenaar, voordat hij zich verhaalt op de zaak van de derde in diens faillissement. In lijn met hetgeen ik in hoofdstuk 6 heb geschreven met betrekking tot het onderwerp van subsidiariteit,3 meen ik dat ook hier geen sprake is van een verplichte volgorde. Het enkele feit dat de derde failliet is, brengt mijns inziens geen subsidiariteit van het verhaalsrecht jegens de derde mee. Ook in dit geval kan het echter zijn dat bij uitzondering toch een verhaalsvolgorde moet worden aangenomen. De omstandigheden die ik heb genoemd in paragraaf 6.2.6 zijn hierop eveneens van toepassing.