Retentierecht en uitwinning (O&R nr. 110) 2019/9.3.4:9.3.4 Voorrang van de retentor op de opbrengst van één boedelbestanddeel

Retentierecht en uitwinning (O&R nr. 110) 2019/9.3.4

9.3.4 Voorrang van de retentor op de opbrengst van één boedelbestanddeel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

440. Wanneer we art. 60 Fw toepassen op de retentor met een verhaalsrecht jegens de gefailleerde derde, betekent dat, dat de retentor ook na opeising zijn voorrang op de verkoopopbrengst van de zaak behoudt. Het behoud van voorrang op de opbrengst van de zaak, ook in het faillissement van de derde, is in lijn met het arrest Ontvanger/De Jong. Volgens de Hoge Raad kan “de beslaglegger (…), ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak.”1

De retentor heeft alleen een verhaalsrecht met betrekking tot de teruggehouden zaak. Los van die zaak heeft de retentor geen recht om mee te delen in het faillissement van de derde, ook niet als concurrent schuldeiser. Voor zover de vordering van de retentor groter is dan de uitkering die hij uit de opbrengst van de zaak verkrijgt, blijft zij geheel buiten het faillissement. Dit geldt evengoed voor het bodemrecht van de fiscus in faillissement van de derde-eigenaar, voor een overdracht in weerwil van het beslag waarna de verkrijger failleert en voor een derdenpandrecht in faillissement van de pandgever.2 Ook in die twee gevallen heeft het verhaalsrecht alleen betrekking op de bodemzaken, respectievelijk het in weerwil van het beslag overgedragen goed.

441. Ook in het faillissement van de derde behoudt de retentor de aan de vordering verbonden voorrang. Jegens wie heeft de retentor voorrang bij uitdeling van de opbrengst van dit ene bestanddeel van de boedel? Wanneer de curator de zaak (voor of na opeising) executeert, worden de faillissementskosten ingevolge art. 182 Fw omgeslagen over de opbrengst van de zaak. Als er dan nog iets over is, moet de rang van de verschillende verhaalsgerechtigden worden bepaald aan de hand van de normale preferentieregels, uit (onder andere) afdeling 3.10 BW. Er speelt niet alleen mogelijke samenloop met de schuldeisers van de failliete derde, maar mogelijk ook met de andere derden-verhaalsgerechtigden, zoals een schuldeiser met een voorrecht wegens kosten tot behoud of de fiscus. Zowel voor de samenloop met andere schuldeisers van de derde, als met verhaalsgerechtigden, moet zoveel mogelijk op basis van art. 3:291 BW en de andere preferentieregels worden bepaald of hij zijn retentierecht kan inroepen tegen de andere schuldeiser of verhaalsgerechtigde en daarom ingevolge art. 3:292 BW ook voorrang boven hen heeft. Ik bespreek ten aanzien van drie categorieën schuldeisers of verhaalsgerechtigden hoe eventuele samenloop zou uitpakken.

1) Verhouding tot een anterieure pandhouder op de zaak van de derde

442. In paragraaf 6.2.8 heb ik voor de situatie buiten faillissement van de derde al besproken hoe art. 3:291 lid 2 BW zou moeten worden ingevuld bij samenloop met een pandhouder als vierde-rechthebbende. Tijdens faillissement van de derde is die invulling in principe niet anders dan daarbuiten. Wanneer de gefailleerde derde de teruggehouden zaak heeft verpand, moet (uitsluitend) worden beoordeeld of de retentor ervan uit mocht gaan dat zijn schuldenaar hiertoe jegens de vierde-pandhouder bevoegd was.3

Ervan uitgaande dat het retentierecht tegen de pandhouder kan worden ingeroepen, kan de curator na executie door de pandhouder afdracht vorderen van een bedrag ter hoogte van de vordering van de retentor, of – als die lager ligt – de gehele netto-opbrengst van de zaak. Over het bedrag dat de pandhouder afdraagt aan de curator worden de faillissementskosten omgeslagen (art. 57 lid 3 jo. 182 Fw). Ook in dit geval bestaat echter de mogelijkheid dat de pandhouder en de retentor een onderlinge afspraak maken als beschreven in paragraaf 8.3.5 die erop neerkomt dat de pandhouder de zaak op basis van art. 57 Fw executeert en de retentor als eerste uit de opbrengst voldoet.

2) Verhouding tot concurrente schuldeisers van de derde

443. Ook concurrente schuldeisers van de derde hebben op grond van art. 3:276 BW het recht om mee te delen bij de uitdeling van de executieopbrengst van de teruggehouden zaak die behoort tot het vermogen van de derde, wanneer ze hun vordering indienen ter verificatie. Van een concurrente schuldeiser kan men niet zeggen dat hij een ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW heeft (tenzij art. 3:276 BW zo’n recht verschaft, maar dat doet het naar mijn mening niet). Buiten faillissement wordt de verhouding tussen de retentor en een gewone schuldeiser zonder bijzonder voorrecht geregeld via de kwalificatie van beslag als recht op de zaak in de zin van art. 3:291 BW.4 Tijdens faillissement kan geen beslag worden gelegd, maar moet een schuldeiser om een uitkering uit het faillissement te verkrijgen zijn vordering indienen ter verificatie. Maar ook tijdens faillissement heeft de retentor voorrang jegens andere concurrente schuldeisers van de derde, en wel op basis van de vangnetbepaling van art. 6:53 BW. Art. 6:53 BW bepaalt dat een opschortingsrecht ook kan worden ingeroepen tegen schuldeisers van de ‘wederpartij’. Hier kan zich wederom wreken dat de gefailleerde derde geen ‘wederpartij’ van de retentor is. Maar nu de retentor in faillissement van die derde als schuld- eiser moet worden behandeld, kan art. 6:53 BW naar mijn mening zo worden uitgelegd dat onder ‘wederpartij’ ook de gefailleerde derde kan worden begrepen. Het retentierecht is dus in te roepen tegen een concurrente schuldeiser van de derde en geeft bij uitdeling van de opbrengst ingevolge art. 3:292 jo. 6:53 BW voorrang boven een concurrent schuldeiser.

3) Verhouding tot de fiscus met een bodemrecht op zaken van de derde

444. In de twee vorige gevallen ben ik uitgegaan van samenloop van de retentor met ‘echte’ schuldeisers van de derde. Afgezien van schuldeisers, kunnen er eveneens andere verhaalsgerechtigden met voorrang op de zaak zijn. Een voorbeeld van zo’n verhaalsgerechtigde met voorrang is de fiscus die zijn bodemrecht uitoefent tijdens faillissement van de derde. Vanwege het faillissement kan de fiscus geen bodembeslag meer leggen op goederen van de derde (art. 33 Fw), maar hij kan wel zijn vordering indienen bij de curator.5 Ook bij uitoefening van zijn bodemrecht heeft de fiscus een algemeen voorrecht op de bodemzaken.6 De invulling van art. 3:291 BW is hier nog lastiger dan bij een pandhouder op zaken van de derde (zoals hierboven onder nr. 1) besproken). In de eerste plaats kan men eraan twijfelen of het algemene voorrecht van de fiscus kan worden aangemerkt als ‘recht op de zaak’ in de zin van art. 3:291 BW. Ik ben van mening dat dit wel het geval is.7 Wel moet worden vastgesteld dat art. 3:291 lid 2 BW in dit verband een vrij merkwaardige toets oplevert. Er zou dan moeten worden beoordeeld of de schuldenaar jegens de fiscus bevoegd was om de overeenkomst met betrekking tot de bodemzaken met de retentor te sluiten, of de retentor niet daaraan hoefde te twijfelen. Mocht men van mening zijn dat het algemene voorrecht van de fiscus geen ‘recht op de zaak’ is, dan kan het vangnet van art. 6:53 BW nog van toepassing zijn.8 Maar ook dit artikel levert hoofdbrekens op in de verhouding tussen twee verhaalsgerechtigden, die beide niet schuldeiser zijn van de derde. Een manier om hier uit te komen is naar mijn mening om zowel de fiscus als de retentor in hun onderlinge verhouding te beschouwen als ‘echte’ schuldeiser van de derde in plaats van bloot-verhaalsgerechtigden. Hun onderlinge verhouding moet dan worden bezien alsof zij schuldeisers zouden zijn van de gefailleerde derde, met de aan hun vordering verbonden voorrang. De schuldenaar wordt als het ware weggedacht. De rangorde tussen de retentor en de fiscus met een voorrecht moet dan worden beoordeeld aan de hand van art. 21Iw, dat art. 3:280 BW opzij zet en meebrengt dat de fiscus voorrang heeft boven de retentor.9

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.