866 Overgang rechten en verplichtingen betreffende pensioen.

De algemene pensioenuitzondering op de regel van overgang van rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst is, zoals in [865] is opgemerkt, per 1 juli 2002 vervallen. Omdat het aanvullend pensioen ‘immers ook een arbeidsvoorwaarde’ is, zou de overgang van rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst ook zo veel mogelijk op pensioenregelingen in de zin van de PSW, thans de Pensioenwet, van toepassing moeten zijn, zo was de motivering. Bovendien paste dit in het streven om de witte vlek op pensioenterrein terug te dringen (Kamerstukken II 2000/01, 27469, 3, p. 3). De rechten en verplichtingen uit dergelijke pensioenregelingen, gaan derhalve vanaf 1 juli 2002 op grond van art. 7:663 BW – voor de in dit artikel bedoelde werknemers – over op de verkrijger van de onderneming. De verkrijgende werkgever is hierdoor gehouden tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de pensioenregeling die op het tijdstip van de overgang geldt in de onderneming van de overdragende werkgever. Uiteraard moet wel aan de voorwaarde van art. 7:663 BW zijn voldaan dat de rechten en verplichtingen op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een ‘daar werkzame’ werknemer. Indien in de onderneming van de verkrijgende werkgever al een andere pensioenregeling geldt dan voor de overdragende werkgever, krijgt de verkrijgende werkgever in beginsel te maken met twee verschillende pensioenregelingen, namelijk voor zijn eigen werknemers en voor de overgenomen werknemers. In art. 7:664 BW zijn voor de rechten en verplichtingen uit een pensioenovereenkomst evenwel enkele specifieke uitzonderingen opgenomen op de hoofdregel van overgang van rechten en verplichtingen. Deze pensioenuitzonderingen zijn besproken in [872-878]. Indien de rechten en verplichtingen in verband met pensioen overgaan op de verkrijger van de ondernemer, blijft de overdragende werkgever nog een jaar hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van overgang (art. 7:663 BW). Deze periode van een jaar is een vervaltermijn (Kamerstukken II 1979/80, 15940, 3, p. 3-4 en Hof Leeuwarden 11 augustus 2004, NJ 2005/47). Stuiting zoals bij verjaring is niet mogelijk. Binnen het jaar zal dus een rechtsvordering tot premiebetaling moeten zijn ingesteld of – een mogelijkheid voor premiebetaling aan een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds – een dwangbevel zijn uitgevaardigd jegens de hoofdelijk aansprakelijke overdragende werkgever.

Op de vraag welke rechten en verplichtingen betreffende pensioen overgaan op de verkrijger lijkt een eenvoudig antwoord mogelijk: dat zijn alle rechten en verplichtingen die voor de werkgever uit de pensioenovereenkomst met de werknemer voortvloeien. Dat is geheel in lijn met de bedoeling van de wetgever om pensioenregelingen in de zin van de PSW, thans de Pensioenwet, onder de regels inzake de bescherming van art. 7:663 BW te brengen nu een dergelijke pensioenregeling ‘immers ook een arbeidsvoorwaarde’ is (Kamerstukken II 2000/01, 27469, 3, p. 3). Zie voor nadere invulling in verband met de pensioenuitzondering van art. 7:664 lid 1 BW de bespreking in [872]. De rechten en verplichtingen die uit de pensioenregeling voortvloeien kunnen zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst, een afzonderlijke pensioenovereenkomst of in een pensioenreglement dat door verwijzing is geïncorporeerd in de arbeids- of pensioenovereenkomst. Door incorporatie zal de in het pensioenreglement opgenomen regeling inzake bijvoorbeeld de premiebetaling door de werkgever onderdeel van de plichten uit de pensioenovereenkomst zijn. Volgens art. 25 lid 1, onder a en b, PW en art. 26 PW dient in de uitvoeringsovereenkomst een regeling omtrent de premiebetaling opgenomen te zijn. Ook dan kan deze premiebetalingsplicht geacht worden voort te vloeien uit de pensioenovereenkomst. Dit volgt uit de verplichting die de werkgever heeft om de pensioenovereenkomst bij een pensioenuitvoerder onder te brengen door het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst die voldoet aan het bepaalde in art. 25 PW (zie art. 23 PW en art. 25 PW). Deze onderbrengingsplicht kan worden aangemerkt als een op de wet gebaseerde uit de pensioenovereenkomst voortvloeiende verplichting jegens de werknemer. Zie in gelijke zin J.W. De Bruin, ‘Van oude premieachterstanden, de vorderingen die overgaan […]’, TPV 2014/25 die het ‘onverdedigbaar’ noemt dat een pensioenovereenkomst ‘niet automatisch’ een premiebetalingsplicht impliceert.

Onder de rechten en verplichtingen uit een bestaande arbeidsovereenkomst die overgaan zijn uiteraard te begrijpen de rechten en verplichtingen die ontstaan vanaf het tijdstip van overgang van de onderneming. Het doel van de wettelijke regeling van art. 7:663 BW is ten slotte het behoud van rechten, zodat de verkrijgende werkgever gehouden is de rechten en verplichtingen uit bestaande pensioenovereenkomst in de toekomst na te blijven komen. De overgang omvat tevens rechten en verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van overgang van de onderneming. Ook deze vóór de overgang ontstane rechten en verplichtingen vloeien voort uit de arbeidsovereenkomst of pensioenovereenkomst. Deze conclusie kan mede worden gebaseerd op de laatste zin van art. 7:663 BW waar is bepaald dat de overdragende werkgever voor de rechten en verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang ‘naast de verkrijger’ nog gedurende een jaar hoofdelijk aansprakelijk blijft. Hieruit blijkt dat de verkrijgende werkgever – mede – gehouden is tot het nakomen van de verplichtingen die vóór het tijdstip van de overgang zijn ontstaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat de aansprakelijkheid van de oude werkgever bedoeld is als een aansprakelijkheid ‘naast de nieuwe werkgever’, mede om de werknemer tegen mogelijke benadeling te behoeden indien korte tijd na de overgang zou blijken dat de verkrijgende werkgever niet in staat is de voor de overgang ontstane verplichtingen na te komen (Kamerstukken II 1979/80, 15940, 3, p. 7). In de wetsgeschiedenis is voorts uitdrukkelijk opgemerkt dat de overdragende werkgever in het kader van de blijvende aansprakelijkheid gedurende een jaar ‘aangesproken kan worden voor eventuele financieringsachterstanden’ voor zover die ondanks het verbod tot uitstelfinanciering – zie over dit verbod [456] – nog zouden bestaan (Kamerstukken II 2000/01, 27469, 3, p. 11). Bovendien is er bij de behandeling in de Eerste Kamer op gewezen dat onder de rechten en verplichtingen uit de pensioenregeling die overgaan ook behoren de ‘backservice-verplichtingen die bestaan op het moment van de overgang en die nog niet door de vervreemder zijn afgefinancierd’ (Kamerstukken I 2001/02, 27469, 163, p. 5). Uit deze wetsgeschiedenis volgt volgens Hoge Raad 14 oktober 2016, r.o. 3.7.3 en 3.8, PJ 2016/156 (GOM-arrest) dat ook achterstallige, door de overdragende werkgever vóór de overgang onbetaald gelaten, pensioenpremies onder de rechten en verplichtingen vallen die voortvloeien uit de pensioenovereenkomst. Dat de premieachterstand een aanzienlijk bedrag kan omvatten, maakt dit niet anders. De verkrijger zal daar voorafgaande aan de overgang maar onderzoek naar moeten doen. De verkrijger dient met deze verplichtingen bij de onderhandeling over de overgang van de onderneming gewoon rekening te houden (zie ook Kamerstukken I 2001/02, 27469, 163, p. 5). Dat de verkrijger aansprakelijk is voor premieachterstanden brengt mee dat het onder omstandigheden financieel beter kan zijn de onderneming na faillietverklaring van de curator ‘over te nemen’, omdat dan art. 7:663 BW niet van toepassing is. Zie ook E. Loesberg, noot bij het GOM-arrest in JOR 2017/57. Volgens het voorstel voor de Wet overgang van onderneming in faillissement gaan de schulden die betrekking op de periode voorafgaand aan de overgang niet over op de verkrijger in het kader van een faillissement (art. 7:666b lid 7 BW nieuw, zie www.internetconsultatie.nl/overgang_van_onderneming_in_faillissement). Overigens blijft van belang dat de overgang van achterstallige pensioenpremies enkel geldt voor de op het tijdstip van de overgang ‘daar werkzame werknemers’, zoals omschreven in art. 7:663 BW. Dat de werknemers voorafgaand aan dat tijdstip in dienst zijn geweest, is hiervoor niet bepalend aldus ook Hof Den Haag 3 oktober 2017, PJ 2018/9 in geval van een vordering van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds betreffende dergelijke gewezen werknemers.

In geval van de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is er op grond van art. 4 Wet Bpf 2000 een gehoudenheid de statuten en reglementen van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds na te leven. De premiebetalingsplicht is veelal in het uitvoeringsreglement opgenomen. Er is dan sprake van een op de wet gebaseerde verplichting tot premiebetaling. Dit gegeven staat er niet aan in de weg dat er tevens sprake is van een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting jegens werknemers. Op grond van de tussen de werkgever en de werknemer bestaande arbeidsovereenkomst ontstaat immers de verplichting tot deelneming in en premiebetaling aan het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds. Dat de wettelijke regeling de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst invult of aanvult, betekent niet dat daarom de verplichtingen niet – mede – uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. De omstandigheid dat art. 2 lid 2, onder a, PW de rechtsbetrekking uit een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds met een pensioenovereenkomst gelijkstelt, onderstreept dat in deze rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer de verplichtingen uit hoofde van de Wet Bpf 2000 bestaan. In art. 7:664 lid 2 BW is een specifieke bepaling opgenomen in geval op de werknemer de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is, waarbij uitdrukkelijk wordt gewezen op de werknemer ‘bedoeld in artikel 663’. Hieruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling is art. 7:663 BW ook van toepassing te doen zijn in geval van de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. In het GOM-arrest van 14 oktober 2016, PJ 2016/156 heeft de Hoge Raad op grond van het samenstel van art. 7:663 BW en 7:664 BW en het stelsel van de Pensioenwet eveneens geoordeeld dat ‘verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000 moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:663 BW.’ Het is van belang op te merken dat de Hoge Raad dit oordeel geeft op basis van het geval waarin de overdragende en de verkrijgende werkgever beiden verplicht deelnemen in hetzelfde verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds. Dat was namelijk de situatie in het GOM-arrest. Het is aannemelijk dat het oordeel van de Hoge Raad gelet op de argumentatie gebaseerd op het stelsel van de Pensioenwet van algemene betekenis is en geldt voor alle andere situaties waarin sprake is van verplichtingen voortvloeiende uit de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Wanneer de premiebetaling die is gebaseerd op de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds onder art. 7:663 BW valt, is daarmee ook de in tijd beperkte hoofdelijke aansprakelijkheid voor de overdragende werkgever genoemd in de tweede zin van art. 7:663 BW van toepassing. Zie in deze zin eveneens Rb. Rotterdam 31 augustus 2017, PJ 2018/10.

De omstandigheid dat de premiebetalingsplicht jegens een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en de overgang daarvan op grond van art. 7:663 BW bij de overgang van de onderneming niet bekend was aan partijen, kan aan de overgang van de rechten en verplichtingen niet afdoen. Er is sprake is van een uit de wet voortvloeiende verplichting waarvoor bekendheid niet van belang is, aldus ook Rechtbank Rotterdam 14 november 2018, PJ 2019/44. Het is aan de bij de overname betrokken partijen om onderzoek te doen naar de verplichtingen en desgewenst vrijwaringsafspraken te maken of een aangepaste overnamesom overeen te komen voor (latente) oude premiebetalingsverplichtingen.

De vraag is of de pensioenuitvoerder ook een zelfstandig vorderingsrecht heeft ten aanzien van de achterstallige pensioenpremies die ingevolge art. 7:663 BW overgaan op de verkrijger. In het GOM-arrest van 14 oktober 2016, PJ 2016/156 heeft de Hoge Raad die vraag bevestigend beantwoord voor het in dat geding aan de orde zijnde geval dat de werknemer zowel voor als na de overgang in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds deelneemt. De Hoge Raad noemt het ‘een redelijke, en uit het oogpunt van een effectieve rechtsbescherming van de werknemers wenselijke, uitleg van de art. 7:663 en 7:664 BW dat in dat geval het pensioenfonds een eigen recht verkrijgt tegen de verkrijger tot inning van achterstallige pensioenpremies’ (r.o. 3.12). Dat baseert de Hoge Raad op de overweging dat in de driehoeksverhouding tussen werknemer, werkgever en pensioenuitvoerder ingegeven door art. 23 PW de pensioenuitvoerder een eigen recht op betaling van pensioenpremies heeft. En voorts op de specifiek voor pensioenfondsen geldende overweging dat werknemers geen belang hebben een vordering tot premiebetaling in te stellen omdat zij ook zonder premiebetaling pensioenaanspraken verkrijgen jegens een pensioenfonds en dat zonder eigen vorderingsrecht van het pensioenfonds de voor ‘de dekkingsgraad van het totaal van de verplichtingen van het pensioenfonds belangrijke’ premiebetalingsplicht onvoldoende zijn geborgd. De Hoge Raad wijst ook op de belangen van de werknemers die zonder die premiebetaling kunnen worden geschaad, namelijk indien het pensioenfonds bij een te lage dekkingsgraad zou overgaan tot korting op pensioenen overeenkomstig art. 134 PW (r.o. 3.11).

De vraag die dan nog open ligt is of het eigen vorderingsrecht van de pensioenuitvoerder ook geldt buiten het geval dat de werknemer voor en na de overgang in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds deelneemt. De argumentatie van de Hoge Raad is toegesneden op het belang van het pensioenfonds gelet op de regel ‘geen premie, wel recht’, besproken in [503], en het daaruit volgende indirecte belang van de werknemers dat het pensioenfonds geen gaten in de dekkingsgraad krijgt vanwege het risico van korten. Deze argumentatie gaat op voor alle pensioenfondsen, maar niet in dezelfde mate voor de verzekeraar en premiepensioeninstelling. Bij de twee laatstgenoemde uitvoerders heeft de werknemer juist wel een belang om een premievordering in te stellen gelet op de in art. 29 PW genoemde gevolgen van het niet betalen van de premie. Op de verschillen wijst ook T. Huijg, noot in PJ 2016/156 zonder hier een eenduidige conclusie aan te verbinden. De uitspraak van de Hoge Raad is – begrijpelijk – gebaseerd op het in dat geding aan de orde zijnde geval, maar daarmee is niet gezegd dat buiten dat geval aan de pensioenuitvoerder geen eigen vorderingsrecht toekomt. In de zaak die tot het arrest van de Hoge Raad heeft geleid had ook Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, PJ 2015/157 het eigen vorderingsrecht van het bedrijfstakpensioenfonds aangenomen. Daar is in de literatuur veel kritiek op gekomen. Zie voor een overzicht en bespreking daarvan de conclusie van de A-G voorafgaand aan het GOM-arrest, ECLI:NL:PHR:2016:581 die overigens het eigen vorderingsrecht van het bedrijfstakpensioenfonds aanneemt vanwege ‘het specifieke van deze zaak’, maar het ook breder lijkt te willen trekken door op te merken dat in de driehoek op pensioenterrein partijen de onderlinge gerechtvaardigde belangen moeten aantrekken en rechten van derden niet uitdrukkelijk zijn uitgezonderd van de werking van art. 7:663 BW (punt 5.9). Een relevant gezichtspunt is dat de verplichting van de overdragende werkgever tot premiebetaling op grond van de arbeids- of pensioenovereenkomst (met inbegrip van de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds) inhoudt de verplichting tot betaling aan een derde, de pensioenuitvoerder. Het is deze betalingsverplichting aan de pensioenuitvoerder die overgaat. De werkgever voldoet door betaling aan de derde aan zijn betalingsplicht jegens de werknemer. Dan is het logische en bij de met art. 7:663 BW beoogde bescherming aansluitend uitvloeisel daarvan dat de pensioenuitvoerder nakoming kan vorderen van de jegens hem bestaande verplichting. Dit is eigenlijk niet meer dan voortzetting van de verplichting tot premiebetaling aan de pensioenuitvoerder met het daaraan verbonden eigen vorderingsrecht van de pensioenuitvoerder zoals dit steeds heeft bestaan binnen de pensioendriehoek. De verplichting tot betaling aan de pensioenuitvoerder is in art. 24 PW geaccentueerd. De verplichting uit de arbeids-of pensioenovereenkomst tot premiebetaling aan de pensioenuitvoerder, kan in het algemeen ook als derdenbeding ten gunste van de pensioenuitvoerder worden aangemerkt. Daar zou de pensioenuitvoerder – eveneens – een vorderingsrecht op kunnen baseren, indien het derdenbeding door de uitvoerder (tijdig) is aanvaard. Zie voor de duiding als derdenbeding om het eigen vorderingsrecht te onderbouwing ook Holtzer en Degelink, in: Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie 2015, par. 6.10.3.