9.2.5 De ratio van art. 60 Fw en art. 3:292 jo. 3:292 BW brengt overeenkomstige toepassing mee

432. Ook de ratio van art. 60 Fw brengt mee dat de retentor als schuldeiser kan worden aangemerkt in het faillissement van de derde. Om dit te beargumenteren zet ik aan de hand van twee belangrijke uitgangspunten van art. 60 Fw uiteen, dat toepassing van art. 60 Fw op dit geval rechtvaardig en doelmatig is. In paragraaf 8.1.1 kwam al aan de orde dat het doorbreken van de patstelling een belangrijke reden is voor de opeisingsbevoegdheid van de curator. Dit motief ligt ook ten grondslag aan het derdenverhaalsrecht dat de retentor door het BW wordt toebedeeld.1 En in paragraaf 8.2.6.2 heb ik uiteengezet dat de voortgang van executie van de teruggehouden zaak de reden is, dat de retentor de curator een termijn kan stellen om op te eisen en te verkopen.

433. In de eerste plaats is het doorbreken van de patstelling een belangrijk uitgangspunt van art. 60 Fw en van art. 3:292 jo. 3:291 BW. De opeisingsbevoegdheid van de curator is misschien wel de belangrijkste wijziging van de regeling van het retentierecht in faillissement die in werking is sinds 1 januari 1992. Vóór 1992 kon gemakkelijk een patstelling ontstaan, omdat de retentor niet hoefde af te geven voordat hij geheel was betaald, terwijl het voor de curator praktisch onuitvoerbaar was om de zaak te executeren, terwijl deze zich bij de retentor bevond. Door de bevoegdheid tot opeising is deze patstelling verleden tijd. Wanneer toepassing van art. 60 lid 2 Fw daarentegen niet aan de orde zou zijn, zou de patstelling van het retentierecht bij het derdenretentierecht nog steeds compleet zijn. De curator zou niet kunnen opeisen, terwijl de retentor gelet op het faillissement van de derde (en bij gebreke van toepasselijkheid van art. 60 Fw) zich niet meer zou kunnen verhalen door indiening van zijn vordering in het faillissement. Wanneer de schuldenaar zelf ook geen verhaal biedt voor de retentor, zou de patstelling onvermijdelijk zijn. Het is echter niet in te zien waarom het doorbreken van de impasse voor de afwikkeling van het faillissement van een derde minder dringend zou zijn dan in het faillissement van de schuldenaar zelf. Bovendien is het belang van de retentor gediend bij de mogelijkheid om zijn vordering in te dienen ter verificatie. Zonder de behandeling van de retentor als schuldeiser in het faillissement van de derde en toepassing van art. 60 Fw zou niet alleen de curator, maar ook de retentor slechter af zijn.

434. Het tweede uitgangspunt van art. 60 Fw dat mijns inziens meespeelt bij de toepasselijkheid op het derdenretentierecht, is het uitgangspunt van de voortvarende executie van de zaak door de curator. Door de termijnstelling van art. 60 lid 3 Fw wordt de curator gemaand om met enige voortvarendheid de zaak op te eisen en te verkopen. Bij ongebruikte ommekomst van de termijn krijgt de retentor het recht om de zaak paraat te executeren. Lid 3 beoogt te waarborgen dat er iets met de zaak gebeurt, zelfs als de curator het niet ziet zitten om haar op te eisen en te verkopen. Als art. 60 Fw niet van toepassing zou zijn op het derdenretentierecht, zou deze prikkel tot voortvarend handelen er ook niet zijn. De retentor zou niet op een zeker moment het recht krijgen om paraat te executeren. Op die manier duurt de terughouding voort, zonder perspectief.

Verder kan worden vermeld dat het Voorontwerp Insolventiewet een wijziging van art. 60 Fw bevat met deze strekking. Art. 60 lid 1 luidde in het Voorontwerp als volgt (art. 3.6.13 van het Voorontwerp): “Degene die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak, verliest dit recht niet door de insolventverklaring.” De verklaring die in de toelichting van de Commissie Insolventierecht geeft is kort maar krachtig: “'De schuldeiser' is vervangen door 'Degene', omdat ook een niet-schuldeiser een retentierecht kan hebben.”2 Misschien heeft dit argument geen doorslaggevende betekenis omdat het Voorontwerp nooit wet is geworden, maar het Voorontwerp biedt wel een goede weergave van het denken over veel faillissementsrechtelijke thema’s. Bovendien heeft het Voorontwerp aantoonbaar nut gehad bij de recente afschaffing van de leden 2 t/m 6 van art. 61 Fw in het kader van de Wet Beperking gemeenschap van goederen.3 In de memorie van toelichting bij de wet wordt gerefereerd aan de uit het Voorontwerp Insolventiewet afkomstige wens om art. 61 Fw te actualiseren.4