Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 2 en 4 ten laste gelegde. Het hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 3 ten laste gelegde (vrijspraak in eerste aanleg) en voor zover het onder feit 4 ten laste gelegde de verduistering van een BMW betreft (partiële vrijspraak in eerste aanleg).
HR, 04-02-2025, nr. 22/02608
ECLI:NL:HR:2025:181
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
04-02-2025
- Zaaknummer
22/02608
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2025:181, Uitspraak, Hoge Raad, 04‑02‑2025; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2022:2008
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2024:1262
ECLI:NL:PHR:2024:1262, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 26‑11‑2024
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2025:181
Beroepschrift, Hoge Raad, 08‑10‑2022
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2025-0037
NJ 2025/112 met annotatie van W.H. Vellinga
NTS 2025/16
Uitspraak 04‑02‑2025
Inhoudsindicatie
Medeplegen oplichting van factoringbedrijven (art. 326.1 Sr). 1. Verhoorbijstand. Is gebruik voor bewijs van verklaring die verdachte in eerdere strafzaak bij politie heeft afgelegd zonder dat hij tijdens verhoor werd bijgestaan door raadsman in strijd met art. 6 EVRM? 2. Post-Keskin. Is gebruik voor bewijs van verklaringen van getuige (medeverdachte) in strijd met art. 6 EVRM, nu verdediging geen effectieve mogelijkheid heeft gehad ondervragingsrecht uit te oefenen omdat getuige zich op verschoningsrecht heeft beroepen? Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2019:1985 m.b.t. beoordeling of veroordeling in strijd is met art. 6 EVRM in geval verdachte geen verhoorbijstand heeft gehad. Bewezenverklaring steunt onder meer op voor bewijs gebruikte verklaring van verdachte, inhoudende wat zijn telefoonnummer is. Hof heeft vastgesteld dat verdachte deze verklaring heeft afgelegd in verhoor door politie zonder bijstand van raadsman, terwijl verdachte geen afstand had gedaan van recht op verhoorbijstand en niet is gebleken van dwingende reden verdachte in dat recht te beperken. Hof heeft vervolgens aan hand van factoren die zijn ontleend aan rechtspraak van EHRM (genoemd in HR:2019:1985) geoordeeld dat gebruik voor bewijs van deze verklaring van verdachte niet onverenigbaar is met zijn recht op eerlijk proces a.b.i. art. 6 EVRM. Dat oordeel getuigt gelet op wat is vooropgesteld, niet van onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op de door hof vastgestelde feiten en omstandigheden, die hof daarbij in aanmerking heeft genomen, niet onbegrijpelijk. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2021:576 en HR:2021:1418 m.b.t. gevallen waarin rechter voor bewijs gebruik wil maken van een door getuige afgelegde verklaring, terwijl verdediging niet behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om t.a.v. getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, vraag of proces als geheel eerlijk is verlopen, gewicht van verklaring, reden voor uitblijven van ondervragingsgelegenheid en bestaan van voldoende compenserende factoren. Verdediging heeft verklaringen van getuige betwist v.zv. hij heeft verklaard over betrokkenheid van verdachte bij oplichting. Hof heeft (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat goede reden bestond voor uitblijven van effectieve mogelijkheid voor verdediging om getuige te ondervragen, namelijk dat hij zich als getuige op verschoningsrecht heeft beroepen. Hof heeft door getuige bij politie afgelegde verklaringen over o.m. betrokkenheid van verdachte bij tlgd. oplichting voor bewijs gebruikt. M.b.t. dit gebruik heeft hof o.m. overwogen dat bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op die verklaringen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat hof aan oordeel dat verdachte medepleger is van tlgd. oplichting gezien zijn bewijsoverweging i.h.b. ten grondslag heeft gelegd dat verdachte actief heeft deelgenomen aan groepsapp, die werd gebruikt door verdachte en zijn medeverdachten om te overleggen over handelingen die moesten worden verricht om slachtoffer op te lichten, en dat hij valse documenten die zijn gebruikt bij oplichting heeft aangeleverd aan getuige. Hof heeft betrokkenheid van verdachte, naast verklaring van getuige dat verdachte en medeverdachte spullen zoals bankafschriften aanleverden, ook gebaseerd op (i) verklaring van medeverdachte dat getuige en verdachte samen bezig zijn geweest met oplichten van slachtoffer en dat verdachte een van hoofdrolspelers is in deze zaak, (ii) inhoud van berichten in genoemde groepsapp, waarin informatie wordt uitgewisseld over inloggen op de door medeverdachte aangemaakte e-mailadressen en verdachte o.m. vraagt om wachtwoord van door medeverdachte aangemaakte e-mails, en (iii) tekstbericht op telefoon die is aangetroffen bij medeverdachte waaruit hof heeft afgeleid dat het verdachte was die facturen voor slachtoffer moest maken en dat verder inhoudt dat verdachte “inlog van mail” heeft. Hof heeft verder overwogen dat deze andere bewijsmiddelen voor betrokkenheid van verdachte bij tlgd. oplichting, in onderlinge samenhang beschouwd, verklaring van getuige ondersteunen. Daarbij heeft hof i.h.b. in aanmerking genomen dat verklaring van getuige over rol van verdachte als degene die valse stukken aanleverde, steun vindt in het onder (iii) genoemde tekstbericht. Kennelijk heeft hof daarnaast omstandigheid dat deze b.m. inhoud van voor bewijs gebruikte verklaringen van getuige ondersteunen, in aanmerking genomen bij zijn onderzoek naar betrouwbaarheid van die verklaringen. Gelet hierop getuigt ‘s hofs oordeel dat procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces, ook zonder dat er nog andere compenserende factoren waren, niet van onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk. Volgt verwerping. CAG: anders m.b.t. gebruik voor bewijs van getuigenverklaring. Samenhang met 22/02523, 22/02703, 22/02704 P, 22/02705 P, 22/02706, 22/02739 en 22/02758.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 22/02608
Datum 4 februari 2025
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 juli 2022, nummer 23-002213-19, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.C. Reisinger, advocaat in Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over het gebruik voor het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde van een door de verdachte afgelegde verklaring en van door de getuige [medeverdachte 3] afgelegde verklaringen.
De uitspraak van het hof
2.2.1
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 14 oktober 2016 tot en met 24 november 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een of meer listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [A] B.V. heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen (tot een totaal van ongeveer 121.192 euro),
hebbende hij, verdachte en/of zijn mededaders met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – (telkens) valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- namens het bedrijf [E] B.V. ( [E] BV) contact gelegd met [A] B.V. en
- namens [E] BV een overeenkomst met [A] B.V. afgesloten waarbij werd overeengekomen dat [A] B.V. facturen van [E] BV gericht aan klanten van [E] BV aankoopt en
- als debiteuren [C ] BV en/of [D ] aangeleverd en
- formulieren “Verklaring tot opdracht betalingsadres” aan [A] B.V. die (mede) (valselijk) ondertekend waren door [betrokkene 1] (namens [C ] BV) en door [betrokkene 2] (namens [D ] ) gestuurd naar [A] B.V. en
- 4 facturen van [C ] BV (ter waarde van ongeveer 69.104 euro) en 2 facturen van [D ] (ter waarde van ongeveer 52.088 euro) verkocht aan [A] B.V., zulks terwijl hij, verdachte en zijn mededaders (telkens) geen goederen hebben geleverd aan [C ] BV en [D ] en geen facturen aan [C ] BV en [D ] hebben gestuurd,
waardoor [A] B.V. (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgiften.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 10 april 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 5903 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 3] :
V: de naam [F] is veranderd in [E] BV?
O: ja, die is veranderd.
V: Bent u naar meer factoringmaatschappijen geweest?
O: ja naar [A] .
Tonen overeenkomst tussen [E] B.V. en [A] , d.d. 14-10-2016 getekend door [medeverdachte 3] Bijlage 6
V: Is de overeenkomst door u ondertekend?
A: Dat is mijn handtekening. Ik heb deze overeenkomst tot [A] inderdaad zelf ondertekend.
2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 11 april 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 5965 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 3] :
Verbalisanten laten de verdachte de whatsapp berichten lezen (telefoon [medeverdachte 2] , groepsapp [betrokkene 8] , [medeverdachte 1] , [naam 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 6] ).
Verbalisanten laten de verdachte ook de whatsapp chatgesprekken lezen tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 7] , tussen [medeverdachte 2] en [betrokkene 6] & tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] .
V: Herkent u de whatsapp berichten?
A: Ja ik denk dat [betrokkene 6] eigenlijk [betrokkene 6] is. Hij werd ook wel de boekhouder genoemd.
V: Vertelt u uw verhaal maar.
A: Ik ken [medeverdachte 1] (het hof begrijpt hier en hierna: [medeverdachte 1] ) wel. Het is de man op de foto waarvan ik eerder zei dat het [naam 7] was. [medeverdachte 1] gebruikte ook vaak de naam [naam 7] als hij belde met mensen. Ik weet toevallig ook dat hij wel eens een andere naam gebruikte.
V: Was het mogelijk [naam 8] ?
A: Ja het was [naam 8] . Of wat daar dan op lijkt. Ik hoorde hem die naam wel eens aan de telefoon gebruiken.
Ik moest langs factoringmaatschappijen gaan. Zo moest ik langs [A] gaan. Wanneer deze bedrijven spullen wilden hebben zoals bankafschriften leverde [medeverdachte 1] of [betrokkene 6] dit aan.
[medeverdachte 1] gaf zich altijd uit als [naam 7] als hij namens [E] belde.
3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 12 april 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 5990 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 3] :
O: Wij laten de verdachte een foto zien, met nummer PL0480:16:00007 (het hof merkt op dat als bijlage aan het proces-verbaal een foto met dit nummer is gehecht met een afbeelding van de verdachte [verdachte] ).
V: Kent u deze man?
A: Ja, dat is [betrokkene 6] waar ik over heb verklaard.
V: U heeft bij de notaris de naam van [F] B.V. veranderd in [E] B.V. Wie kwam met de naam [E] BV.?
A: Dat was [medeverdachte 1] . Ik had al een website gemaakt met de naam [E] . Dat wist [medeverdachte 1] omdat ik hem eerder een visitekaartje had gegeven. Hij wilde daarom de naam [F] B.V. veranderen in [E] BV.
4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 7 december 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 1426 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 2] :
(pag. 1433) In mijn telefoon staan inderdaad berichten over [C ] . Ik heb whatsappberichten hierover met [betrokkene 7] . Ik heb [betrokkene 7] wachtwoorden gegeven.
(...)
6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 7 november 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 7472 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover deze verbalisanten afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] :
Zaakdossier [E]
V: Zegt de naam [E] B.V. u iets?
A: Ja, dat is van [medeverdachte 3] (het hof begrijpt: [medeverdachte 3] ) een relatie van [medeverdachte 2] .
V: [A] B.V. heeft aangifte gedaan van oplichting door [E] BV. Er zijn valse facturen ingediend op naam van [C ] en [D ] Bent u daarbij betrokken geweest?
A: [E] is verder gegaan terwijl ik binnen zat. [medeverdachte 3] en [verdachte] zijn bezig geweest met oplichten.
V: In de telefoon van [medeverdachte 2] hebben (wij) de volgende groepsapp aangetroffen: [betrokkene 8] [telefoonnummer 1]
[medeverdachte 1] [telefoonnummer 2]
[naam 5] [telefoonnummer 3]
[betrokkene 7] [telefoonnummer 4]
[betrokkene 6] [telefoonnummer 5]
V: Wie is [betrokkene 8] ?
A: [medeverdachte 2]
V: [medeverdachte 1] ?
A: Dat ben ik.
V: [naam 5] ?
A: Dat is [medeverdachte 3] .
V: [betrokkene 7] ?
A: Dat is [betrokkene 7] .
V: [betrokkene 6] ?
A De naam [betrokkene 6] zegt mij nu even niks. Maar mijn vermoeden is [verdachte] omdat hij een van de hoofdrolspelers is in deze zaak.
7. Een proces-verbaal van aangifte van 12 december 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , met bijlagen (doorgenummerde pag. 515 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover deze verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3] :
Ik wil aangifte doen van oplichting en valsheid in geschrifte namens de besloten vennootschap [A] B.V., gevestigd te [plaats] .
Het eerste contact met [E] BV was met een persoon genaamd [naam 7] . [naam 7] nam namens zijn baas [medeverdachte 3] voor een informatievraag contact op met [A] BV. [naam 7] maakte vervolgens een afspraak met [A] . Bij deze afspraak op 14 oktober 2016 te [plaats] (Nederland) was [naam 7] gezamenlijk met [medeverdachte 3] aanwezig.
[A] heeft op 14 oktober 2016 een overeenkomst gesloten met [E] BV ( [E] BV), getekend door [medeverdachte 3] .
Als bijlage aan het proces-verbaal is als geschrift gehecht een kopie van deze overeenkomst van 14 oktober 2016 (doorgenummerde pag. 5160 e.v.), waarin onder meer is vastgelegd dat [E] aan [A] (toekomstige) handelsvorderingen verkoopt die aan afnemers van [E] dienen te worden gefactureerd.
De documenten zijn gecontroleerd en er is een kredietwaardigheidscheck gedaan.
Op 21 oktober 2016 is een getekend formulier Verklaring tot opdracht betalingsadres van [E] BV ontvangen door [A] BV. Het formulier is mede ondertekend door [medeverdachte 3] . De verklaring betreft debiteur [betrokkene 1] , handelend namens [C ] BV, [e-mailadres 1] .
Als bijlage aan het proces-verbaal is als geschrift een kopie gehecht van de Verklaring tot opdracht betalingsadres van 21 oktober 2016 (doorgenummerde pag. 5214), ondertekend door [medeverdachte 3] en [betrokkene 1] van [C ] BV.
In periode 21 oktober 2016 tot en met 16 november 2016 heeft [A] BV 6 facturen van [E] BV aangekocht. [medeverdachte 3] verklaarde met [E] BV producten te hebben geleverd aan [C ] BV.
Op 21 oktober 2016 ontving [A] BV per e-mail met een factuur van [E] BV welke was gericht aan [C ] BV. Na verificatie bij [betrokkene 1] via het e-mailadres [e-mailadres 1] .nl gaf deze debiteur aan dat de factuur akkoord was. Na deze verificatie is op 21 oktober 2016, door [A] deze factuur aangekocht voor een bedrag van € 20.539,77. Dit bedrag is overgemaakt op bankrekeningnummer [001] ten name van [E] BV.
Op 24 oktober 2016 ontving [A] BV per e-mail een factuur van [E] BV welke was gericht aan [C ] BV. Na verificatie bij [betrokkene 1] via het e-mailadres [e-mailadres 1] .nl gaf deze debiteur aan dat de factuur akkoord was. Na deze verificatie is op 25 oktober 2016, door [A] deze factuur aangekocht voor een bedrag van € 9.681,43. Dit bedrag is overgemaakt op bankrekeningnummer [001] ten name van [E] BV.
Op 1 november 2016 ontving [A] BV per e-mail een factuur van [E] BV welke was gericht aan [C ] BV. Na verificatie bij [betrokkene 1] via het e-mailadres [e-mailadres 1] .nl gaf deze debiteur aan dat de factuur akkoord was. Na deze verificatie is op 4 november 2016, door [A] deze factuur aangekocht voor een bedrag van € 14.315,49. Dit bedrag is overgemaakt op bankrekeningnummer [001] ten name van [E] BV.
Op 9 november 2016 ontving [A] BV per e-mail een factuur van [E] BV welke was gericht aan [C ] BV. Na verificatie bij [betrokkene 1] via het e-mailadres [e-mailadres 1] .nl gaf deze debiteur aan dat de factuur akkoord was. Na deze verificatie is op 10 november 2016, door [A] deze factuur aangekocht voor een bedrag van € 24.569,56. Dit bedrag is overgemaakt op bankrekeningnummer [001] ten name van [E] BV.
Op 9 november 2016 ontving een medewerker van [A] BV een tweede formulier ‘Verklaring tot opdracht betalingsadres’ van [medeverdachte 3] . Dit tweede formulier was getekend door [betrokkene 2] , handelend namens [D ] . Contactgegevens van deze persoon zijn: [e-mailadres 2] en mobiele nummer [telefoonnummer 6] . Een kopie van dit formulier overhandig ik u bij deze en kan bij de aangifte worden gevoegd.
Als bijlage aan het proces-verbaal is als geschrift een kopie gehecht van de Verklaring tot opdracht betalingsadres van 9 november 2016 (doorgenummerde pag. 5226), ondertekend door [medeverdachte 3] en [betrokkene 2] van [D ] .
Op 9 november 2016 ontving [A] BV per e-mail een factuur van [E] BV welke was gericht aan [D ] . Na verificatie bij [D ] via het [e-mailadres 2] gaf deze debiteur aan dat de factuur akkoord was. Na deze verificatie is op 14 november 2016, door [A] deze factuur aangekocht voor een bedrag van € 24.859,92. Dit bedrag is overgemaakt op bankrekeningnummer [001] ten name van [E] BV.
Op 16 november 2016 ontving [A] BV per e-mail een factuur van [E] BV welke was gericht aan [D ] . Na verificatie bij [D ] via het [e-mailadres 2] gaf deze debiteur aan dat de factuur akkoord was. Na deze verificatie is op 18 november 2016, door [A] deze factuur aangekocht voor een bedrag van € 27.229,60. Dit bedrag is overgemaakt op bankrekeningnummer [001] ten name van [E] BV.
Om een betaling te verifiëren wilde de medewerker van [A] contact opnemen met [betrokkene 1] , maar de medewerker kon geen telefoonnummer vinden. We hebben het uittreksel KvK bekeken van [C ] BV en het telefoonnummer gebeld. Eerst kregen we de voicemail, later werden we teruggebeld door vermoedelijk de echte [betrokkene 1] . Deze persoon verklaarde dat hij niets heeft ontvangen van [E] BV en dat zijn bedrijfsnaam wordt gebruikt.
Het vermoeden was ontstaan van oplichting door [medeverdachte 3] met gebruik van vervalste id gegevens.
We hebben geprobeerd [medeverdachte 3] alsnog te laten betalen. [medeverdachte 3] stuurde daarop een mail waarin hij aangaf contact te hebben gehad met [betrokkene 1] en dat hij meteen zou betalen.
Op 24 november 2016 ontving [A] een mail van [betrokkene 1] met betaalbewijs. Het meegezonden betaalbewijs van ING bleek vervalst. Het geld is niet bij [A] binnen gekomen.
Op 24 november 2016 hebben we gebeld met de accountant (All Advice) van wie de begroting in het dossier afkomstig was. Die bleken niet bekend te zijn met [E] of [medeverdachte 3] .
(...)
9. Een proces-verbaal van bevindingen van 16 juni 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 5413 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van de hiervoor vermelde verbalisant:
Op 25 oktober 2016 werd de telefoon van de verdachte [medeverdachte 2] tijdens zijn aanhouding in beslag genomen. Er is onderzoek gedaan naar deze telefoon, daar zijn meerdere processen-verbaal van gemaakt.
Zoekwoorden
Na het invoeren van het zoekwoord [woord] , [E] en [C ] kwamen er meerdere chatsessies naar voren. Onder andere een chatsessie met [medeverdachte 1] . Er zal een bijlage (1, 2 & 3) worden toegevoegd, met de resultaten van de losse zoekwoorden. Tevens zijn de chatsessies met [medeverdachte 3] , [betrokkene 9] , [betrokkene 6] en een groepschat tussen [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [betrokkene 7] en [betrokkene 6] gevoegd als bijlage.
Bijlage
(...)
Bijlage 4: chatsessie met [medeverdachte 3] .
(...)
Bijlage 7: Groepschat.
In deze zeven als bijlagen gehechte geschriften zijn onder meer de volgende WhatsApp-berichten opgenomen:
(...)
Bijlage 4: appberichten tussen [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] (doorgenummerde pag. 5422 e.v.) 21 oktober 2016
[medeverdachte 2] :
- Hi [medeverdachte 3] , had jij die lui van [woord] gesproken?
[medeverdachte 3] :
- [medeverdachte 2] heb jij wachtwoord van mail [e-mailadres 3] Veranderd?
[medeverdachte 2] :
- Misschien de boekhouder. Want sales was ook al veranderd door hem
(...)
Bijlage 7: appberichten tussen [medeverdachte 2] , [medeverdachte 1] , [medeverdachte 3] , [betrokkene 7] en [verdachte] (doorgenummerde pag. 5440 e.v.)
21 oktober 2016
[medeverdachte 1] :
- [Nummer [medeverdachte 1] ] created the group “ [naam 2] ”.
- Laten we hierin communiceren anders moet iedereen elkaar gaan Bellen
- [medeverdachte 3] zet het ww terug
[medeverdachte 3] :
- Mijn domein server lig plat
- Kan de site om het wachtwoord te veranderen niet bereiken
- Mss iemand andres wel
- Wachtwoord moet worden [wachtwoord]
[medeverdachte 2] :
- Mijndomein ligt er ook bij mij uit
[verdachte] :
- lk kan gewoon inloggen
- En nu ff mij niet storen
- Ik heb verl werk
- [medeverdachte 2]
- Wat is wachtwoord voor die emails die jij hebt aangemaakt
[medeverdachte 2] :
- De ww zijn simpel: Voornaam + eerste letter achternaam + 4mail Allemaal kleine letters
(...)
11. Een geschrift, te weten een verslag van het verhoor van [verdachte] op 9 september 2015 (doorgenummerde pagina 5452 e.v.).
Dit geschrift houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [verdachte] :
Ik heb telefoonnummer [telefoonnummer 7] .
12. Een proces-verbaal van bevindingen van 28 november 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , met bijlagen (doorgenummerde pag. 1337 ev.).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van voornoemde verbalisant:
Op 25 november 2016 werd ik in de middag gebeld door de [PI] die mij vertelde dat zij een mobiele telefoon hadden aangetroffen bij de verdachte [medeverdachte 1] . Hierop heb ik de telefoon bij de [PI] in beslag genomen. Ik heb handmatig in de telefoon kunnen kijken en de simkaart van de telefoon uitgelezen. De uitwerkingen zijn als bijlage aan dit proces-verbaal gevoegd.
In het als bijlage gehechte geschrift is het volgende uitgaande tekstbericht weergegeven:
SITE MOET GOED ZIJN EN JE MOET BETALEN EN INDIENEN VIA DE INLOG VAN [woord] VRAAG NAAR [betrokkene 10] DIE [betrokkene 6] MOET DE FACTUREN MAKEN EN HIJ HEEFT INLOG VAN DE MAIL
13. Een proces-verbaal van aanhouding van 6 juni 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] (doorgenummerde pag. 6003 ev.).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van voornoemde verbalisanten:
Op 6 juni 2017 hielden wij als verdachte aan: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats] , met de Nederlandse en Turkse nationaliteit.
(...)”
2.2.3
Het hof heeft over de bewezenverklaring verder overwogen:
“Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd, samengevat weergegeven, dat op basis van het dossier niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat [verdachte] betrokken is geweest bij de oplichting van [A] B.V. (hierna: [A] ), laat staan als medepleger. In dit verband heeft de raadsman erop gewezen dat de verklaring van [verdachte] over het gebruik van het telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer 7] in strijd met het recht op verhoorbijstand is afgelegd en dus niet voor het bewijs kan worden gebezigd. De belastende verklaring die de medeverdachte [medeverdachte 3] heeft afgelegd kan evenmin voor het bewijs worden gebruikt, nu die verklaring het enige echte bewijs vormt en de verdediging het ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen. Bovendien is de verklaring van [medeverdachte 3] onbetrouwbaar en kan om die reden niet als redengevend worden beschouwd.
(...)
Oordeel van het hof
De aan [verdachte] ten laste gelegde oplichting van [A] heeft in de kern hierin bestaan dat [E] een factoringovereenkomst heeft gesloten met [A] , op basis waarvan [E] aan dit bedrijf facturen heeft verkocht. Het ging hierbij om facturen van [E] aan de bedrijven [C ] B.V. (hierna: [C ] ) en [D ] (hierna: [betrokkene 2] ) voor goederen die [E] aan deze bedrijven zou hebben geleverd. Het betrof nepfacturen: [E] heeft aan de beide bedrijven nooit goederen geleverd en heeft dus ook nooit facturen aan deze bedrijven gestuurd. [A] heeft voor de koop van de nepfacturen een bedrag van in totaal ongeveer € 121.192,00 uitgekeerd aan [E] .
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] als medepleger bij deze oplichting betrokken zijn geweest.
Over de rol van [medeverdachte 1] kan worden vastgesteld dat hij het eerste contact met [A] heeft gelegd en vervolgens, samen met [medeverdachte 3] , verder overleg met [A] heeft gevoerd, op basis waarvan het bedrijf bereid bleek met [E] zaken te doen. Ook bij de verdere oplichtingshandelingen is [medeverdachte 1] betrokken geweest, getuige zijn actieve en inhoudelijke bijdrages in de verschillende appconversaties die in de bewijsmiddelenbijlage zijn weergegeven. De rol van [medeverdachte 2] bestond in de kern erin dat hij zijn kennis over [A] heeft overgedragen aan [medeverdachte 3] . Hij is vervolgens betrokken gebleven bij de uitvoering van de oplichting van [A] , door de bij deze oplichting gebruikte websites te controleren, door informatie voor op de websites aan te leveren en door een domeinnaam, e-mailadressen en bijbehorende wachtwoorden aan de medeverdachten te verstrekken. [medeverdachte 3] was enig bestuurder en aandeelhouder van [E] en was degene die samen met [medeverdachte 1] de besprekingen met [A] over de mogelijkheid van [A] heeft gevoerd en die vervolgens namens [E] de factoringsovereenkomst heeft getekend.
De vraag is of [verdachte] bij de oplichting van [A] betrokken is geweest en, zo ja, of zijn rol kan worden gekwalificeerd als die van medepleger.
De verklaring van [verdachte] van 9 september 2015
Daartoe zal het hof allereerst bezien of de verklaring die [verdachte] op 9 september 2015 heeft afgelegd over zijn telefoonnummer voor het bewijs kan worden gebruikt.
Het hof stelt vast dat in het dossier een ‘kopie conform origineel’ is gevoegd van een proces-verbaal betreffende een verklaring die [verdachte] op 9 september 2015 - in een ander strafrechtelijk onderzoek - als verdachte heeft afgelegd. (...)
Uit het verslag van het verhoor van 9 september 2015 blijkt dat [verdachte] is meegedeeld dat hij voor aanvang van het verhoor recht heeft op een advocaat, waarop verdachte heeft verklaard dat hij net met zijn advocaat heeft gesproken. Tijdens het verhoor heeft verdachte vervolgens geen bijstand van een advocaat gehad.
Over de situatie dat een verdachte wordt verhoord zonder bijstand van een raadsman en de vraag welke rechtsgevolgen daaraan dienen te worden verbonden, heeft de Hoge Raad in het arrest van 17 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1985) onder meer het volgende overwogen: (...)
Uit het voorgaande volgt dat [verdachte] ook tijdens het verhoor op 9 september 2015 aan artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een aanspraak op verhoorbijstand kon ontlenen. Niet is gebleken van dwingende redenen om dat recht te beperken.
Dit betekent, anders dan de raadsman heeft betoogd, niet op voorhand dat de door [verdachte] afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten. Beoordeeld dient te worden of de strafprocedure, indien de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, in haar geheel eerlijk is verlopen. Bij de beoordeling van die vraag betrekt het hof de volgende omstandigheden:
(a) Niet is gebleken dat de politie op 9 september 2015 wat de verhoorbijstand betreft opzettelijk of grof onachtzaam is geweest. Op het bestaan van een recht op verhoorbijstand kon zij immers gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad op dat moment niet bedacht zijn.
(b) [verdachte] heeft tijdens het verhoor op 9 september 2015 weliswaar geen verhoorbijstand genoten, maar hij heeft wel kort voorafgaand aan het afleggen van zijn verklaring een raadsman gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren. In zoverre zijn de restricties op het recht op rechtsbijstand rond het verhoor beperkt gebleven.
(c) Uit het dossier valt niet af te leiden, en door [verdachte] is ook niet aangevoerd, dat bij hem ten tijde van het verhoor op 9 september 2015 sprake was van een bijzondere kwetsbaarheid die het gevolg is van geestelijke capaciteiten, bijzondere omstandigheden waar hij op dat moment in verkeerde of anderszins.
(d) De in deze procedure relevante verklaring van [verdachte] op 9 september 2015, te weten dat het telefoonnummer [telefoonnummer 7] van hem is - is beknopt en feitelijk van aard, waarbij van belang is dat [verdachte] het telefoonnummer desgevraagd zelf noemde (en het nummer dus niet, nadat het hem werd voorgehouden, bevestigde). Naar mag worden aangenomen, was deze verklaring voor [verdachte] - ook in de positie waarin hij op dat moment verkeerde, namelijk in een verhoor als verdachte van het plegen van een strafbaar feit - zeer overzichtelijk.
(e) De verdediging heeft de bruikbaarheid van de verklaring voor het bewijs in de onderhavige strafprocedure aan de orde kunnen stellen.
(f) [verdachte] heeft de juistheid van de op 9 september afgelegde verklaring over zijn telefoonnummer niet op een later moment ingetrokken. Er is ook niet gebleken en door [verdachte] is ook niet aangevoerd dat aan de betrouwbaarheid van deze verklaring moet worden getwijfeld of dat zich tijdens dat verhoor anderszins ongeregeldheden hebben voorgedaan die aanleiding geven tot dergelijke twijfel. Ook op dit punt is van belang dat de verklaring niet meer behelst dan het noemen van een telefoonnummer.
(g) Zoals blijkt uit hetgeen hieronder onder (i) tot en met (iv) is genoemd, is de door [verdachte] afgelegde verklaring over zijn telefoonnummer niet meer dan een schakel - namelijk het element dat hem koppelt aan een groepsapp - in een meer omvattende bewijsconstructie, waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult.
Naar het oordeel van het hof is onder deze omstandigheden de conclusie dat de “overall fairness” van de strafprocedure niet in het gedrang komt door het gebruik van de enkele verklaring van [verdachte] over zijn telefoonnummer.
Dit betekent dat de verklaring van [verdachte] dat het telefoonnummer [telefoonnummer 7] van hem is, voor het bewijs kan worden gebruikt.
Beoordeling van het bewijs
Op basis van de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen kan vervolgens over de betrokkenheid van [verdachte] bij de oplichting van [A] het volgende worden vastgesteld:
(i) [medeverdachte 1] heeft tijdens het verhoor bij de politie op 7 november 2017 een verklaring afgelegd over zijn betrokkenheid en die van de medeverdachten bij deze oplichting. Daarbij heeft hij verklaard dat [medeverdachte 3] en [verdachte] samen bezig zijn geweest met oplichten van [A] ; [verdachte] is een van de ‘hoofdrolspelers’ in deze zaak. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 heeft [medeverdachte 1] als getuige verklaard dat ‘ [verdachte] pas later in beeld is gekomen’, maar deze enkele - zo algemeen geformuleerde - verklaring geeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de eerder bij de politie afgelegde verklaring.
(ii) [medeverdachte 3] heeft tijdens het verhoor bij de politie op 11 april 2017 verklaard dat hij bij [A] is langs gegaan. Als het bedrijf spullen zoals bankafschriften wilde hebben, werden deze aangeleverd door [verdachte] of [medeverdachte 1] .
(iii) [medeverdachte 1] bleek op 25 november 2016 tijdens zijn detentie in de [PI] , in het bezit te zijn van een mobiele telefoon. Bij het uitlezen van de telefoon bleek dat er vanaf deze telefoon onder meer een bericht was verstuurd over ‘ [woord] ’, waarbij werd opgemerkt dat ‘die [betrokkene 6] ’ de facturen moest maken. Het hof begrijpt deze mededeling aldus dat met [woord] wordt bedoeld ‘ [A] ’ en dat met ‘die [betrokkene 6] ’, gelet op de Turkse nationaliteit en de (door [medeverdachte 1] fonetisch gespelde) voornaam van [verdachte] , wordt bedoeld [verdachte] . Het is dus volgens dit bericht [verdachte] die voor [A] facturen moest maken.
(iv) Op de telefoon van [medeverdachte 2] is een WhatsApp-groepsapp aangetroffen tussen [verdachte] (zoals vastgesteld aan de hand van het hiervoor genoemde telefoonnummer) en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [betrokkene 7] met de naam ‘ [naam 2] ’. In deze groepsapp wisselden zij tussen 21 en 24 oktober 2016 informatie uit over het inloggen op door [medeverdachte 2] aangemaakte e-mailadressen, waarbij [verdachte] actief aan [medeverdachte 2] vroeg wat het wachtwoord was voor de e-mails die deze had aangemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat [verdachte] een van de (actieve) deelnemers is geweest aan de groepsapp die werd gebruikt om te overleggen over de handelingen die moesten worden verricht om [A] op te lichten. Verder is van belang dat [verdachte] - door het aanleveren van valse documenten die [medeverdachte 3] vervolgens aan [A] verstrekte - handelingen heeft verricht die cruciaal waren om [A] op het verkeerde been te zetten en die vervolgens voor dit bedrijf de basis vormden om over te gaan tot de betalingen - het waren immers de facturen die [A] vergoedde. Naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden redengevend voor de conclusie dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [verdachte] en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , waarbij de bijdrage van [verdachte] aan (de gezamenlijke uitvoering van) het delict van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen. Het had vervolgens op de weg van [verdachte] gelegen om een verklaring af te leggen die de redengevendheid van dit bewijs zou ontzenuwen en die duidelijk zou maken waarom zijn rol desondanks niet als medepleger kan worden gezien. [verdachte] heeft evenwel gezwegen.
Gebruik verklaring [medeverdachte 3] in het licht van artikel 6 van het EVRM
Bij de hiervoor genoemde vaststellingen heeft het hof beoordeeld of, zoals door de raadsman is betoogd, het gebruik van de verklaringen van [medeverdachte 3] als bewijs strijdig is met het in artikel 6 van het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, waarbij het hof het volgende heeft betrokken.
(...)
Nu de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte 3] als getuige over de hiervoor genoemde belastende uitlatingen te bevragen, dient te worden beoordeeld of het proces desondanks als geheel eerlijk is verlopen. Bij die beoordeling acht het hof van belang dat de verdediging in hoger beroep wel in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht jegens [medeverdachte 3] uit te oefenen, maar hij heeft zich beroepen op het hem toekomende verschoningsrecht. Er is dus een geldige reden waarom [medeverdachte 3] niet als getuige kon worden ondervraagd. Vervolgens is van belang, bij de waardering van het gewicht van de belastende verklaring van [medeverdachte 3] , dat deze verklaring steun vindt in de hiervoor onder (i), (iii) en (iv) genoemde feiten en omstandigheden, die in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd. Daarbij benoemt het hof in het bijzonder het onder (iii) genoemde appbericht, waarmee de verklaring van [medeverdachte 3] over de rol van [verdachte] als degene die valse stukken aanleverde in een objectief bewijsmiddel steun vindt. Aldus berust het bewijs over de betrokkenheid van [verdachte] bij de oplichting van [A] niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte 3] . Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden het feit dat de verdediging [medeverdachte 3] niet als getuige heeft kunnen ondervragen onverlet laat dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
Conclusie
De conclusie is dat bewezen kan worden verklaard dat [verdachte] zich, tezamen en in vereniging met zijn medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde medeplegen van de oplichting van [A] .”
Beoordeling van de eerste deelklacht
2.3
Het cassatiemiddel klaagt ten eerste dat het gebruik voor het bewijs van de verklaring die de verdachte op 9 september 2015 bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij tijdens dat verhoor werd bijgestaan door een raadsman, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
2.4
In zijn arrest van 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1985 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“3.2.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, rov. 6.3, beslist dat hij voortaan - dus vanaf die datum - ervan uitgaat dat een aangehouden verdachte het recht heeft op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat de verdachte vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Dit recht op bijstand heeft niet alleen betrekking op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.
(...)
3.2.3
Over de gevolgen van een verzuim in de nakoming van het recht op verhoorbijstand zoals dit recht na 22 december 2015 bestond, heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest van 22 december 2015 het volgende overwogen:
“6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is ‘de ernst van het verzuim’.
6.4.2.
In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.”
3.3
Gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17 tot en met 19 genoemde recente rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het arrest in de zaak Beuze tegen België waarin is beslist dat “the right of access to a lawyer” mede inhoudt “that suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre-trial proceedings” (EHRM 9 november 2018, nr. 71409, § 134), kan ook met betrekking tot verhoren van een verdachte die hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 22 december 2015 de vraag aan de orde komen of de omstandigheid dat een verdachte in een concreet geval geen verhoorbijstand heeft gekregen, meebrengt dat de veroordeling van de verdachte niet berust op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Indien in dat geval geen sprake was van dwingende redenen als bedoeld in 3.2.1, zal die vraag moeten worden beantwoord met inachtneming van onder meer de factoren genoemd in de rechtspraak van het EHRM, waaronder in het bijzonder de arresten van 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09 (Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk). Indien langs die weg wordt vastgesteld dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet is geschonden, doet zich dus evenmin een geval voor als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.4, waarin “bewijsuitsluiting (...) noodzakelijk [kan] zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven”.”
2.5.1
De bewezenverklaring steunt op de onder 2.2.2 en 2.2.3 weergegeven bewijsvoering, waarvan bewijsmiddel 11 de door de verdachte op 9 september 2015 afgelegde verklaring bevat. Die verklaring houdt uitsluitend in wat het telefoonnummer van de verdachte is.
2.5.2
Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte deze verklaring heeft afgelegd in een verhoor door de politie zonder bijstand van een raadsman, terwijl de verdachte geen afstand had gedaan van het recht op verhoorbijstand en niet is gebleken van een dwingende reden de verdachte in dat recht te beperken. Het hof heeft vervolgens aan de hand van factoren die zijn ontleend aan de rechtspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens (genoemd in de onder 2.4 weergegeven uitspraak van de Hoge Raad van 17 december 2019, rechtsoverweging 3.3), geoordeeld dat het gebruik voor het bewijs van deze verklaring van de verdachte niet onverenigbaar is met zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Dat oordeel getuigt gelet op wat onder 2.4 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op de door het hof onder a. tot en met g. vastgestelde feiten en omstandigheden, zoals weergegeven onder 2.2.3, die het hof daarbij in aanmerking heeft genomen, niet onbegrijpelijk.
2.6
Het cassatiemiddel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.
Beoordeling van de tweede deelklacht
2.7
Het cassatiemiddel klaagt verder dat het hof de verklaringen van [medeverdachte 3] voor het bewijs van feit 1 heeft gebruikt, terwijl de verdediging ten aanzien van die getuige geen effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen.
2.8.1
Uit de stukken blijkt dat de raadsman van de verdachte bij appelschriftuur heeft verzocht [medeverdachte 3] als getuige te horen. Deze appelschriftuur houdt over dit verzoek onder meer in:
“(...) de verdediging koestert nog altijd de wens om [medeverdachte 3] daadwerkelijk te horen als getuige, gelet op de stelling van appellant ter terechtzitting.
15. Kort en goed is die stelling: [medeverdachte 3] veegt zijn eigen straatje schoon, maar in werkelijkheid heb ik mij helemaal niet schuldig gemaakt aan het ten laste gelegde (zoals verklaard is door [medeverdachte 3] ). Oftewel, [medeverdachte 3] liegt (zeer wel mogelijk uit eigen belang). Daar is ter terechtzitting door de verdediging vervolgens over opgemerkt dat [medeverdachte 3] als verdachte zelfs mag liegen, maar als getuige niet. Dat is reden te meer om hem ófwel te horen als getuige, ófwel zijn verklaring niet voor het bewijs te gebruiken.
16. Gelet op het voorgaande doet appellant bij dezen in elk geval (nogmaals) het verzoek om de volgende persoon als getuige te horen teneinde deze met de betwisting door appellant te confronteren:
I. [medeverdachte 3] , geboren op [geboortedatum] 1970 te [plaats] .”
2.8.2
Het hof heeft dit verzoek ingewilligd en [medeverdachte 3] is op de terechtzitting van het hof op 13 mei 2022 als getuige verschenen. Op die terechtzitting heeft [medeverdachte 3] verklaard dat hij zich beroept op zijn verschoningsrecht.
2.8.3
De bewezenverklaring steunt op de onder 2.2.2 en 2.2.3 weergegeven bewijsvoering, waarvan bewijsmiddelen 2 en 3 de voor de verdachte belastende verklaringen van [medeverdachte 3] bevatten.
2.9.1
In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Hierbij zijn – met het oog op de beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces – van belang (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.
2.9.2
Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de verklaring van de betreffende getuige in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring van de getuige groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverwegingen 2.12.2 en 2.12.3, en HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418, rechtsoverweging 2.4.2.)
2.10.1
In deze zaak heeft de verdediging de verklaringen van de getuige [medeverdachte 3] betwist voor zover hij heeft verklaard over betrokkenheid van de verdachte bij het onder 1 tenlastegelegde feit. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat er een goede reden bestond voor het uitblijven van een effectieve mogelijkheid voor de verdediging om de getuige [medeverdachte 3] te ondervragen, namelijk dat [medeverdachte 3] zich als getuige op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Het hof heeft de door [medeverdachte 3] bij de politie op 11 en 12 april 2017 afgelegde verklaringen over (onder meer) de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde oplichting van [A] voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 2 en 3).
2.10.2
Met betrekking tot dit gebruik heeft het hof onder meer overwogen dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate steunt op die verklaringen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad het volgende in aanmerking. Aan het oordeel dat de verdachte medepleger is van de tenlastegelegde oplichting van [A] heeft het hof gezien zijn bewijsoverweging in het bijzonder ten grondslag gelegd dat de verdachte actief heeft deelgenomen aan de groepsapp “ [naam 2] ” die werd gebruikt door de verdachte en zijn medeverdachten om te overleggen over de handelingen die moesten worden verricht om [A] op te lichten, en dat hij valse documenten die zijn gebruikt bij de oplichting van [A] heeft aangeleverd aan de getuige [medeverdachte 3] . Het hof heeft deze betrokkenheid van de verdachte, naast de verklaring van de getuige [medeverdachte 3] dat de verdachte en [medeverdachte 1] (de medeverdachte [medeverdachte 1] ) spullen zoals bankafschriften aanleverden (bewijsmiddel 2), ook gebaseerd op (i) de verklaring van [medeverdachte 1] dat [medeverdachte 3] en de verdachte samen bezig zijn geweest met het oplichten van [A] en dat de verdachte een van de hoofdrolspelers is in deze zaak (bewijsmiddel 6), (ii) de inhoud van berichten in de genoemde groepsapp, waarin informatie wordt uitgewisseld over het inloggen op door [medeverdachte 2] aangemaakte e-mailadressen en de verdachte onder meer vraagt om het wachtwoord van de door [medeverdachte 2] aangemaakte e-mails (bewijsmiddel 9), en (iii) een tekstbericht op een telefoon die is aangetroffen bij [medeverdachte 1] waaruit het hof heeft afgeleid dat het de verdachte was die facturen voor [A] moest maken en dat verder inhoudt dat de verdachte de “inlog van de mail” heeft (bewijsmiddel 12).Het hof heeft verder overwogen dat deze andere bewijsmiddelen voor de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde oplichting, in onderlinge samenhang beschouwd, de verklaring van de getuige [medeverdachte 3] ondersteunen. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat de verklaring van [medeverdachte 3] over de rol van de verdachte als degene die valse stukken aanleverde, steun vindt in het onder (iii) genoemde tekstbericht. Kennelijk heeft het hof daarnaast de omstandigheid dat deze bewijsmiddelen de inhoud van de voor het bewijs gebruikte getuigenverklaringen van [medeverdachte 3] ondersteunen, in aanmerking genomen bij zijn onderzoek naar de betrouwbaarheid van die verklaringen.Gelet op het vorenstaande getuigt het oordeel van het hof dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, ook zonder dat er nog andere compenserende factoren waren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk.
2.11
Het cassatiemiddel is ook in zoverre tevergeefs voorgesteld.
3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
De beoordeling door de Hoge Raad van het cassatiemiddel heeft als uitkomst dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zeven maanden.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
- vermindert deze in die zin dat deze zes maanden en één week beloopt;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren C.N. Dalebout en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2025.
Conclusie 26‑11‑2024
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Onderzoek ‘13Rolwolk’. Medeplegen oplichting, art. 326 Sr. Middel 1 klaagt over schending van het recht op een eerlijk proces van verdachte, meer in het bijzonder art. 6 lid 3 sub c en d EVRM doordat het voor de bewezenverklaring gebruik heeft gemaakt van (a) een door de verdachte afgelegde verklaring zonder dat hij daarbij was voorzien van (effectieve) verhoorbijstand, en van (b) een getuigenverklaring van een door de verdediging niet-ondervraagde medeverdachte. Deelklacht b slaagt. Conclusie strekt tot vernietiging. Samenhang met 22/02523, 22/02758, 22/02704, 22/02703, 22/02706, 22/02705 en 22/02739.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/02608
Zitting 26 november 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte
Het cassatieberoep
1. De verdachte is bij arrest van 7 juli 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens 1. “medeplegen van oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft daarnaast beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals nader in het arrest bepaald.1.
2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/02523, 22/02758, 22/02704, 22/02703, 22/02706, 22/02705 en 22/02739. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. J.C. Reisinger, advocaat in Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
4. Het eerste middel klaagt over een schending van het recht op een eerlijk proces van de verdachte. In het bijzonder wordt geklaagd dat het hof artikel 6 lid 3 sub c en d EVRM heeft geschonden doordat het voor de bewezenverklaring gebruik heeft gemaakt van (a) een door de verdachte afgelegde verklaring zonder dat hij daarbij was voorzien van (effectieve) verhoorbijstand, en van (b) een getuigenverklaring van een door de verdediging niet-ondervraagde medeverdachte ( [medeverdachte 3] ). Het tweede middel klaagt over (de motivering van) de bewezenverklaring van ‘medeplegen’.
5. Ik begin met de bespreking van deelklacht b van het eerste middel. Voordat ik daartoe overga, geef ik eerst de inhoud van de zaak, de bewezenverklaring, het procesverloop en de bewijsconstructie van het hof weer.
De zaak
6. De onderhavige zaak gaat, zoals door het hof kernachtig samengevat, over het volgende:
“De aan [verdachte] ten laste gelegde oplichting van [A] heeft in de kern hierin bestaan dat [B] een [A] heeft gesloten met [A] , op basis waarvan [B] aan dit bedrijf facturen heeft verkocht. Het ging hierbij om facturen van [B] aan de bedrijven [C] B.V. (hierna: [C] ) en [D] B.V. (hierna: [D] ) voor goederen die [B] aan deze bedrijven zou hebben geleverd. Het betrof nepfacturen: [B] heeft aan de beide bedrijven nooit goederen geleverd en heeft dus ook nooit facturen aan deze bedrijven gestuurd. [A] heeft voor de koop van de nepfacturen een bedrag van in totaal ongeveer € 121.192,00 uitgekeerd aan [B] .”2.
7. In de strafmotivering voegt het hof hieraan toe:
“De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van oplichting. De verdachte en zijn medeverdachten hebben een [A] benaderd en dit op slinkse wijze laten geloven dat het door hen gebruikte bedrijf [B] rechtsgeldige debiteuren had en deze laten voorfinancieren. De verdachte en zijn medeverdachten hebben zich daarbij bediend van valse facturen. De hoogte van de benadeling bedraagt ruim 120 duizend euro.”3.
De bewezenverklaring
8. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“1. hij in de periode van 14 oktober 2016 tot en met 24 november 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, telkens met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een of meer listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [A] B.V. heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen (tot een totaal van ongeveer 121.192 euro),
hebbende hij, verdachte en/of zijn mededaders met voren omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - (telkens) valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- namens het bedrijf [E] B.V. ( [B] BV) contact gelegd met [A] B.V. en
- namens [B] BV een overeenkomst met [A] B.V. afgesloten waarbij werd overeengekomen dat [A] B.V. facturen van [B] BV gericht aan klanten van [B] BV aankoopt en
- als debiteuren [C] BV en/of [D] BV aangeleverd en
- formulieren "Verklaring tot opdracht betalingsadres" aan [A] B.V. die (mede) (valselijk) ondertekend waren door [betrokkene 1] (namens [C] BV) en door [betrokkene 2] (namens [D] BV gestuurd naar [A] B.V. en
- 4 facturen van [C] BV (ter waarde van ongeveer 69.104 euro) en 2 facturen van [D] BV (ter waarde van ongeveer 52.088 euro) verkocht aan [A] B.V.,
zulks terwijl hij, verdachte en zijn mededaders (telkens) geen goederen hebben geleverd aan [C] BV en [D] BV en geen facturen aan [C] BV en [D] BV hebben gestuurd,
waardoor [A] B.V. (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven afgiften.”
Het procesverloop
9. Op 8 oktober 2018 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Op 13 juni 2019 heeft de raadsman van de verdachte een appelschriftuur ingediend en daarin verzocht om een aantal personen (onder wie de medeverdachte [medeverdachte 3] ) als getuige te horen (zie p. 3-6 van de appelschriftuur).
10. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is op 5 maart 2021 aangevangen met een regiezitting. In het proces-verbaal van die terechtzitting is, voor zover thans relevant, gerelateerd:
“De voorzitter geeft het woord aan mr. Reisinger voor het doen en toelichten van de onderzoekswensen in de zaak van de verdachte [verdachte] . De raadsman doet dit aan de hand van de eerder genoemde appelschriftuur, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
Kort gezegd, formuleert de raadsman de navolgende onderzoekswensen:
1. Het horen als getuige van de medeverdachte [medeverdachte 3]
2. Het horen als getuige van de medeverdachte [medeverdachte 1]
3. Het horen als getuige van de medeverdachte [medeverdachte 2]
4. Het horen als (a charge) getuige van [betrokkene 3]
5. Het horen als (a charge) getuige van [betrokkene 4]
6. Het horen als (a charge) getuige van [betrokkene 5]
7. Het laten opmaken van een reclasseringsrapport.
De raadsman verzoekt voorts in de gelegenheid te worden gesteld aan te sluiten en aanwezig te zijn bij getuigenverhoren die zullen plaatsvinden in de zaken van de medeverdachten.
(…)
Het hof overweegt en beslist als volgt.
Het hof zal onderzoekverrichtingen, die ten aanzien van één van de verdachten in de zaak Rolwolk worden bevolen, ook bevelen in de gelijktijdig behandelde maar niet gevoegde strafzaken van de medeverdachten (indien relevant en niet reeds toegewezen in de eigen zaak).
(…)
Het hof wijst toe de verzoeken tot het horen van de medeverdachten. Het hof bepaalt dat deze getuigen ter terechtzitting zullen worden gehoord en beveelt hun oproeping tegen een nader te bepalen terechtzitting.
(…)
in de zaak van de verdachte [verdachte]
1. [medeverdachte 1]
2. [medeverdachte 2]
3. [medeverdachte 3] .”
11. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 mei 2022 is, voor zover thans relevant, gerelateerd:
“Ten aanzien van de verdachte [verdachte]
(…) Verder stelt de verdediging zich bij appelschriftuur van 13 juni 2019 op het standpunt (…) dat de verklaringen van medeverdachte [medeverdachte 3] moeten worden uitgesloten van het bewijs indien de verdediging niet de gelegenheid krijgt hem te ondervragen.
(…)
Desgevraagd delen de raadslieden mede dat hun cliënten zich als getuige op hun verschoningsrecht zullen beroepen.
(…)
De voorzitter onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting. Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de getuigen vandaag ter zitting zullen worden gehoord, waarbij het de raadslieden vrijstaat later alsnog een verzoek te doen om een medeverdachte als getuige te horen naar aanleiding van een eventueel door hem ter zitting als verdachte afgelegde verklaring, waarop het hof dan zal beslissen.
(…)
De voorzitter stelt vast dat de getuige [medeverdachte 3] zal worden gehoord in de zaak tegen de verdachten [medeverdachte 2] en [verdachte] .
De getuige doet op vragen van de voorzitter opgave omtrent naam-, voornamen, geboorteplaats, geboortedatum, het adres waarop hij, in de basisregistratie personen is ingeschreven en het adres van zijn feitelijke verblijfplaats, en beroep. De getuige verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachten [medeverdachte 2] en [verdachte] te zijn en legt vervolgens de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen.
De getuige [medeverdachte 3] , geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats] , ondernemer (eenmanszaak in horecameubels) van beroep, verklaart:
Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht.
(…)
De advocaat-generaal en de raadslieden delen mede dat zij, gelet op de proceshouding van de getuige, geen vragen hebben.”
12. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2022 heeft de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt (met weglating van de voetnoten en met onderstrepingen mijnerzijds), voor zover relevant, in:
“Ad b: ondervragingsrecht (‘wettig bewijs’)
Wat ligt er dan wel tegen cliënt? De verklaring van [medeverdachte 3] is het meest expliciet en – bij nadere beschouwing – eigenlijk het enige echte bewijs tegen cliënt: hij noemt cliënt, weliswaar bij de verkeerde naam, maar laat er geen misverstand over bestaan dat niet hij, maar zijn medeverdachte de echte schuldige is en men niet bij hem moet zijn, ondanks dat al het (objectieve) bewijsmateriaal in eerste instantie naar hem wijst. De verdediging wenste hem daarom vragen te stellen: als verdachte mag je immers liegen en kan het aannemen van een huichelachtige proceshouding zelfs een voordeel opleveren.
(…)
De verdediging heeft volgens de rechtbank evenwel onvoldoende moeite ondernomen om dat ondervragingsrecht, onder meer in de zin van art. 6 lid 3 sub d EVRM, uit te kunnen oefenen. Ook dat is wat kort door de bocht, wat mij betreft, maar is tegelijkertijd reden geweest om direct, bij appelschriftuur, te vragen om het horen van [medeverdachte 3] . Dat is gebeurd op 13 mei jl., bij welke gelegenheid de getuige [medeverdachte 3] zich volledig op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Van een effectieve ondervragingsgelegenheid is dus geen sprake geweest.
De vragen die dan ter tafel liggen, zijn:
- is sprake van een doorslaggevende betekenis van die verklaring?
- is sprake geweest van compenserende factoren, waaronder procedurele waarborgen?
Immers, het ondervragingsrecht is een verdedigingsrecht: iemand moet zich daadwerkelijk kunnen verweren tegen belastende verklaringen, juist omdat mensen vele redenen kunnen hebben om iets anders dan de waarheid te verklaren. Dit alles volgt het meest overzichtelijk uit het arrest van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland.
Vraag 1: is sprake van een doorslaggevende betekenis van die verklaring?
De Europese beoordeling van de vraag of sprake is van 'doorslaggevende betekenis' is bepaald een andere dan die van de Hoge Raad bij de vraag naar een 'unus' in de zin van art. 342 lid 2 Sv. Ik schetste in eerste aanleg de casuïstiek van de zaak Schatschaschwili: (…)
(…)
Zo bezien is de verklaring van [medeverdachte 3] – minst genomen – decisive voor de veroordeling van cliënt. Zonder zijn verklaring wordt in het geheel niet duidelijk wat cliënt heeft gedaan. Immers, ik ontkom hier niet aan de inhoudelijke bespreking van de andere twee bronnen van bewijs:
- voor [medeverdachte 1] geldt
o allereerst dat hij letterlijk zegt dat het enkel zijn "vermoeden is" dat [verdachte] ' [medeverdachte 3] ' is, "omdat hij een van de hoofdrolspelers is in deze zaak". Op welke manier, dat kan hij dus niet zeggen, laat staan op grond van "feiten of omstandigheden, welke hij zelf waargenomen of ondervonden heeft" en
o bovendien heeft [medeverdachte 1] deze verklaring als verdachte meer dan genuanceerd door als getuige, voor een rechter, te bevestigen (en dat heeft veel meer waarde voor het EHRM) dat
alleen hijzelf, [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en een Duitse bankier betrokken waren bij de oplichting van de [A] B.V.
die Duitser naar de naam ' [naam 1] ' luistert en dat dat de naam betreft die cliënt niet durfde te noemen, maar hijzelf wel.
En
- voor cliënt geldt dat zijn verklaring bij de politie is afgelegd in een andere zaak, op 9 september 2015, terwijl de belastende chats van de gebruiker van [telefoonnummer] (@)s.whatsapp.net in de eerder genoemde whatsappgroep beginnen op 21 oktober 2016! Nog daargelaten dat die whatsapp gebruikt kan worden zonder over de telefoon, met de sim-kaart van het nummer [telefoonnummer] , zelf te beschikken (denk onder meer aan de web-versie van Whatsapp of het overzetten van de applicatie van Whatsapp naar een hele andere telefoon): die verklaring is niet, althans niet zonder meer redengevend voor het bewijs van een feit van meer dan een jaar later!
Let bovendien wel, dit betreft – nog altijd – een 'ander geschrift' in de zin van art. 344 lid 1 Sv, waardoor het enkel kan gelden 'in verband met den inhoud van andere bewijsmiddelen'. Dat is dus niet geschikt om een ander bewijsmiddel de "sole or decisiveness" te ontnemen.
Nota bene, dat cliënt daarnaast wel in enige relatie staat met (een) medeverdachte(n)/ indirect betrokkene(n) is allereerst ook weer (grotendeels) gebaseerd op de koppeling van cliënt aan voornoemd Whatsapp-/ telefoonnummer. Wat daar ook van zij, dat cliënt – via een ander/ via [betrokkene 2] – in relatie is te brengen met een medeverdachte(n) zegt niets: dat past immers bij het belastende scenario van justitie dat hij medepleger is als het ontkennende scenario van cliënt dat hij wel weet wie er (als medepleger) achter de oplichtingen zit/dat hij wel weet hoe het zit.
Vraag 2: is sprake geweest van compenserende factoren?
Op grond van het voorgaande zal ook de tweede vraag moeten worden beantwoord om straks, na het onderzoek ter terechtzitting, vast te stellen of de proceedings as a whole nog wel aan te merken zijn als een fair trial.
Bovendien geldt, nog los van de vraag of sprake is van 'een doorslaggevende betekenis':
"Given that the Court's concern is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair, it must review the existence of sufficient counterbalancing factors not only in cases in which the evidence given by an absent witness was the sole or the decisive basis for the applicant's conviction. It must also do so in those cases where, following its assessment of the domestic courts' evaluation of the weight of the evidence (described in more detail in paragraph 124 5 EHRM 25 april 2013, nr. 51198/08 (Kroatië vs. Erkapic), r.o. 75. 6 P. 5440. 5 below), it finds it unclear whether the evidence in question was the sole or decisive basis but is nevertheless satisfied that it carried significant weight and that its admission may have handicapped the defence. The extent of the counterbalancing factors necessary in order for a trial to be considered fair will depend on the weight of the evidence of the absent witness. The more important that evidence, the more weight the counterbalancing factors will have to carry in order for the proceedings as a whole to be considered fair." (onderstreping door JR)
Om die reden is bij de appelschriftuur al het verzoek gedaan om een getuige te horen vanuit [A] B.V, juist om te kunnen vaststellen, uit andere bron dan de mond van een van der verdachten, wie mogelijk betrokken zijn geweest bij de oplichting van [A] B.V. Met wie heeft, schriftelijk contact plaatsgevonden? Is nog over anderen gesproken, die mogelijk, al dan niet onder een alias, betrokken waren en die op enigerlei wijze (mogelijk) toch nog identificeerbaar zijn, bijvoorbeeld aan de hand van de naam ‘ [naam 1] ’? Die naam komt zelfs voor in het dossier, in de verklaring van [medeverdachte 3] welteverstaan als ‘zijn vriend in Duitsland’.
Op dit punt volstaat de verdediging met de constatering dat het sta ondervragingsrecht ten aanzien van dé cruciale, belastende getuige ten opzichte [medeverdachte 3] – niet naar de eisen van het EHRM kan worden doorlopen en dat dus de overall fairness zou worden geschonden indien die verklaring ten nadele van cliënt zou worden gebruikt (en hij op grond daarvan zou worden veroordeeld).
Voor het overige merkt de verdediging nadrukkelijk op dat zij géén afstand doet van de verzoeken zoals die eerder, bij appelschriftuur zijn gedaan en geeft zij uw Hof in overweging om – indien u tot dezelfde conclusie komt als de verdediging in het voorgaande – alsnog deze getuigen te (doen laten) horen, dan wel (ambtshalve) over te gaan tot het oproepen van voornoemde [naam 1] opdat de verdediging kan worden gecompenseerd voor het niet (effectief) kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht ten opzichte van [medeverdachte 3] .
(…)
Ad c: betekenis en waarde van de verklaring van [medeverdachte 3]
(…)
Ad d: de rol van cliënt bij de oplichting
(…)
Conclusie feit 1
[medeverdachte 3] stond op de steigers en van een geloofwaardige aanwijzing dat daar nog iemand anders naast stond, buiten allicht een Duitser met de naam ' [naam 1] ', is niet gebleken (laat staan dat dat cliënt betreft). Kortom, die beschuldiging door [medeverdachte 3] wordt niet gestaafd en hij staat daarin alleen tegenover 3 medeverdachten die de schuld bij hem leggen én tegenover het 'papieren bewijs'.
Dan nog kan hij gelijk hebben en door de hele wereld in het pak gestoken zijn, ondanks dat de twee medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] andere feiten wel gewoon bekennen, maar vooralsnog ziet de verdediging daar geen enkel aanknopingspunt voor. Minst genomen is de slotsom dat sprake is van twijfel over de schuld van cliënt aan de oplichting van [A] en staat die samen met art. 6 EVRM in de weg aan een veroordeling van cliënt. Ik verzoek u derhalve cliënt vrij te spreken van feit 1.”
De bewijsvoering
13. De bewezenverklaring steunt op de in de bijlage bij het arrest opgenomen bewijsmiddelen (p. 16-29), naar welke inhoud ik verwijs.
14. Het hof heeft de bewezenverklaring, voor zover thans relevant, als volgt nader gemotiveerd:
“Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd, samengevat weergegeven, dat op basis van het dossier niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat [verdachte] betrokken is geweest bij de oplichting van [A] B.V (hierna: [A] ), laat staan als medepleger. In dit verband heeft de raadsman erop gewezen dat de verklaring van [verdachte] over het gebruik van het telefoonnummer eindigend op [telefoonnummer] in strijd met het recht op verhoorbijstand is afgelegd en dus niet voor het bewijs kan worden gebezigd. De belastende verklaring die de medeverdachte [medeverdachte 3] heeft afgelegd kan evenmin voor het bewijs worden gebruikt, nu die verklaring het enige echte bewijs vormt en de verdediging het ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen. Bovendien is de verklaring van [medeverdachte 3] onbetrouwbaar en kan om die reden niet als redengevend worden beschouwd.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
(…).
Oordeel van het hof
De aan [verdachte] ten laste gelegde oplichting van [A] heeft in de kern hierin bestaan dat [B] een [A] heeft gesloten met [A] , op basis waarvan [B] aan dit bedrijf facturen heeft verkocht. Het ging hierbij om facturen van [B] aan de bedrijven [C] B.V. (hierna: [C] ) en [D] B.V. (hierna: [D] ) voor goederen die [B] aan deze bedrijven zou hebben geleverd. Het betrof nepfacturen: [B] heeft aan de beide bedrijven nooit goederen geleverd en heeft dus ook nooit facturen aan deze bedrijven gestuurd. [A] heeft voor de koop van de nepfacturen een bedrag van in totaal ongeveer € 121.192,00 uitgekeerd aan [B].4.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] als medepleger bij deze oplichting betrokken zijn geweest.
Over de rol van [medeverdachte 1] kan worden vastgesteld dat hij het eerste contact met [A] heeft gelegd en vervolgens, samen met [medeverdachte 3] , verder overleg met [A] heeft gevoerd, op basis waarvan het bedrijf bereid bleek met [B] zaken te doen. Ook bij de verdere oplichtingshandelingen is [medeverdachte 1] betrokken geweest, getuige zijn actieve en inhoudelijke bijdrages in de verschillende appconversaties die in de bewijsmiddelenbijlage zijn weergegeven. De rol van [medeverdachte 2] bestond in de kern erin dat hij zijn kennis over [A] heeft overgedragen aan [medeverdachte 3] . Hij is vervolgens betrokken gebleven bij de uitvoering van de oplichting van [A] , door de bij deze oplichting gebruikte websites te controleren, door informatie voor op de websites aan te leveren en door een domeinnaam, e-mailadressen en bijbehorende wachtwoorden aan de medeverdachten te verstrekken. [medeverdachte 3] was enig bestuurder en aandeelhouder van [B] en was degene die samen met [medeverdachte 1] de besprekingen met [A] over de mogelijkheid van [A] heeft gevoerd en die vervolgens namens [B] de [A] heeft getekend.
De vraag is of [verdachte] bij de oplichting van [A] betrokken is geweest en, zo ja, of zijn rol kan worden gekwalificeerd als die van medepleger.
De verklaring van [verdachte] van 9 september 2015
Daartoe zal het hof allereerst bezien of de verklaring die [verdachte] op 9 september 2015 heeft afgelegd over zijn telefoonnummer voor het bewijs kan worden gebruikt.
Het hof stelt vast dat in het dossier een ‘kopie conform origineel' is gevoegd van een proces-verbaal betreffende een verklaring die [verdachte] op 9 september 2015 – in een ander strafrechtelijk onderzoek – als verdachte heeft afgelegd. Deze versie van het proces-verbaal is niet ondertekend door de desbetreffende verbalisant en [verdachte] . Dit maakt dat dit stuk niet kan worden aangemerkt als een proces-verbaal bedoeld in artikel 344, eerste lid, onder 2, Sv. Dit betekent dat het stuk slechts voor het bewijs worden gebruikt als een ‘ander geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, onder 5, Sv.
Uit het verslag van het verhoor van 9 september 2015 blijkt dat met [verdachte] is meegedeeld dat hij voor aanvang van het verhoor recht heeft op een advocaat, waarop verdachte heeft verklaard dat hij net met zijn advocaat heeft gesproken. Tijdens het verhoor heeft verdachte vervolgens geen bijstand van een advocaat gehad. Over de situatie dat een verdachte wordt verhoord zonder bijstand van een raadsman en de vraag welk rechtsgevolgen daaraan dienen te worden verbonden, heeft de Hoge Raad in het arrest van 17 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1985) onder meer het volgende overwogen:
“(…)”
Uit het voorgaande volgt dat [verdachte] ook tijdens het verhoor op 9 september 2015 aan artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) een aanspraak op verhoorbijstand kon ontlenen. Niet is gebleken van dwingende redenen om dat recht te beperken.
Dit betekent, anders dan de raadsman heeft betoogd, niet op voorhand dat de door [verdachte] afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten. Beoordeeld dient te worden of de strafprocedure, indien de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, in haar geheel eerlijk is verlopen. Bij de beoordeling van die vraag betrekt het hof de volgende omstandigheden:
(a) Niet is gebleken dat de politie op 9 september 2015 wat de verhoorbijstand betreft opzettelijk of grof onachtzaam geweest. Op het bestaan van een recht op verhoorbijstand kon zij immers gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad op dat moment niet bedacht zijn.
(b) [verdachte] heeft tijdens het verhoor op 9 september 2015 weliswaar geen verhoorbijstand genoten, maar hij heeft wel kort voorafgaand aan het afleggen van zijn verklaring een raadsman gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren. In zoverre zijn de restricties op het recht op rechtsbijstand rond het verhoor beperkt gebleven.
(c) Uit het dossier valt niet af te leiden, en door [verdachte] is ook niet aangevoerd, dat bij hem ten tijde van het verhoor op 9 september 2015 sprake was van een bijzondere kwetsbaarheid die het gevolg is van geestelijke capaciteiten, bijzondere omstandigheden waar hij op dat moment in verkeerde of anderszins.
(d) De in deze procedure relevante verklaring van [verdachte] op 9 september 2015, te weten dat het telefoonnummer [telefoonnummer] van hem is – is beknopt en feitelijk van aard, waarbij van belang is dat [verdachte] het telefoonnummer desgevraagd zelf noemde (en het nummer dus niet, nadat het hem werd voorgehouden, bevestigde). Naar mag worden aangenomen, was deze verklaring voor [verdachte] – ook in de positie waarin hij op dat moment verkeerde, namelijk in een verhoor als verdachte van het plegen van een strafbaar feit – zeer overzichtelijk.
(e) De verdediging heeft de bruikbaarheid van de verklaring voor het bewijs in de onderhavige strafprocedure aan de orde kunnen stellen.
(f) [verdachte] heeft de juistheid van de op 9 september afgelegde verklaring over zijn telefoonnummer niet op een later moment ingetrokken. Er is ook niet gebleken en door [verdachte] is ook niet aangevoerd dat aan de betrouwbaarheid van deze verklaring moet worden getwijfeld of dat zich tijdens dat verhoor anderszins ongeregeldheden hebben voorgedaan die aanleiding geven tot dergelijke twijfel. Ook op dit punt is van belang dat de verklaring niet meer behelst dan het noemen van een telefoonnummer.
(g) Zoals blijkt uit hetgeen hieronder onder (i) tot en met (iv) is genoemd, is de door [verdachte] afgelegde verklaring over zijn telefoonnummer niet meer dan een schakel – namelijk het element dat hem koppelt aan een groepsapp – in een meer omvattende bewijsconstructie, waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult.
Naar het oordeel van het hof is onder deze omstandigheden de conclusie dat de “overall fairness” van de strafprocedure niet in het gedrang komt door het gebruik van de enkele verklaring van [verdachte] over zijn telefoonnummer.
Dit betekent dat de verklaring van [verdachte] dat het telefoonnummer [telefoonnummer] van hem is, voor het bewijs kan worden gebruikt.
Beoordeling van het bewijs
Op basis van de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen kan vervolgens over de betrokkenheid van [verdachte] bij de oplichting van [A] het volgende worden vastgesteld:
(i) [medeverdachte 1] heeft tijdens het verhoor bij de politie op 7 november 2017 een verklaring afgelegd over zijn betrokkenheid en die van de medeverdachten bij deze oplichting. Daarbij heeft hij verklaard dat [medeverdachte 3] en [verdachte] samen bezig zijn geweest met oplichten van [A] ; [verdachte] is een van de ‘hoofdrolspelers’ in deze zaak. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 heeft [medeverdachte 1] als getuige verklaard dat ‘ [verdachte] pas later in beeld is gekomen’, maar deze enkele – zo algemeen geformuleerde – verklaring geeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de eerder bij de politie afgelegde verklaring.
(ii) [medeverdachte 3] heeft tijdens het verhoor bij de politie op 11 april 2017 verklaard dat hij bij [A] is langs gegaan. Als het bedrijf spullen zoals bankafschriften wilde hebben, werden deze aangeleverd door [verdachte] of [medeverdachte 1] .
(iii) [medeverdachte 1] bleek op 25 november 2016 tijdens zijn detentie in de [PI] , in het bezit te zijn van een mobiele telefoon. Bij het uitlezen van de telefoon bleek dat er vanaf deze telefoon onder meer een bericht was verstuurd over ‘CS’ waarbij werd opgemerkt dat 'die [betrokkene 6] de facturen moest maken. Het hof begrijpt deze mededeling aldus dat met CS wordt bedoeld ' [A] ' en dat met 'die [betrokkene 6] , gelet op de Turkse nationaliteit en de (door [medeverdachte 1] fonetisch gespelde) voornaam van [verdachte] , wordt bedoeld [verdachte] . Het is dus volgens dit bericht [verdachte] die voor [A] facturen moest maken.
(iv) Op de telefoon van [medeverdachte 2] is een WhatsApp-groepsapp aangetroffen tussen [verdachte] (zoals vastgesteld aan de hand van het hiervoor genoemde telefoonnummer) en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] en [betrokkene 7] met de naam ‘ [naam 2] '. In deze groepsapp wisselden zij tussen 21 en 24 oktober 2016 informatie uit over het inloggen op door [medeverdachte 2] aangemaakte e-mailadressen, waarbij [verdachte] actief aan [medeverdachte 2] vroeg wat het wachtwoord was voor de e-mails die deze had aangemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat [verdachte] een van de (actieve) deelnemers is geweest aan de groepsapp die werd gebruikt om te overleggen over de handelingen die moesten worden verricht om [A] op te lichten. Verder is van belang dat [verdachte] – door het aanleveren van valse documenten die [medeverdachte 3] vervolgens aan [A] verstrekte – handelingen heeft verricht die cruciaal waren om [A] op het verkeerde been te zetten en die vervolgens voor dit bedrijf de basis vormden om over te gaan tot de betalingen – het waren immers de facturen die [A] vergoedde. Naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden redengevend voor de conclusie dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [verdachte] en zijn medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , waarbij de bijdrage van [verdachte] aan (de gezamenlijke uitvoering van) het delict van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen. Het had vervolgens op de weg van [verdachte] gelegen om een verklaring af te leggen die de redengevendheid van dit bewijs zou ontzenuwen en die duidelijk zou maken waarom zijn rol desondanks niet als medepleger kan worden gezien. [verdachte] heeft evenwel gezwegen.
Gebruik verklaring [medeverdachte 3] in het licht van artikel 6 van het EVRM
Bij de hiervoor genoemde vaststellingen heeft het hof beoordeeld of, zoals door de raadsman is betoogd, het gebruik van de verklaringen van [medeverdachte 3] als bewijs strijdig is met het in artikel 6 van het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Deze vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, waarbij het hof het volgende heeft betrokken. In het arrest van 20 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:576) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“(…)”
Nu de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte 3] als getuige over de hiervoor genoemde belastende uitlatingen te bevragen, dient te worden beoordeeld of het proces desondanks als geheel eerlijk is verlopen. Bij die beoordeling acht het hof van belang dat de verdediging in hoger beroep wel in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht jegens [medeverdachte 3] uit te oefenen, maar hij heeft zich beroepen op het hem toekomende verschoningsrecht. Er is dus een geldige reden waarom [medeverdachte 3] niet als getuige konden worden ondervraagd. Vervolgens is van belang, bij de waardering van het gewicht van de belastende verklaring van [medeverdachte 3] , dat deze verklaring steun vindt in de hiervoor onder (i), (iii) en (iv) genoemde feiten en omstandigheden, die in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd. Daarbij benoemt het hof in het bijzonder het onder (iii) genoemde appbericht, waarmee de verklaring van [medeverdachte 3] over de rol van [verdachte] als degene die valse stukken aanleverde in een objectief bewijsmiddel steun vindt. Aldus berust het bewijs over de betrokkenheid van [verdachte] bij de oplichting van [A] niet in beslissende mate op de verklaring van [medeverdachte 3] .
Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden het feit dat de verdediging [medeverdachte 3] niet als getuige heeft kunnen ondervragen onverlet laat dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
Conclusie
De conclusie is dat bewezen kan worden verklaard dat [verdachte] zich, tezamen en in vereniging met zijn medeverdachten [medeverdachte 1] , [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] , schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde medeplegen van de oplichting van [A] .”
Een nadere omschrijving van deelklacht b van het eerste middel
15. De klacht luidt dat het hof de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 3] voor het bewijs van het onder 1 ten laste gelegde heeft gebruikt, terwijl de verdediging ten aanzien van deze getuige niet het ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan (onder meer) betoogd dat de verdediging ter compensatie van het niet kunnen uitoefenen van haar recht heeft verzocht om andere betrokkenen te horen, maar dat dit verzoek door het hof is afgewezen, waardoor van compenserende factoren geen sprake is geweest.
Het ‘stappenplan’ bij het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht5.
16. Het is vaste rechtspraak dat de rechter in gevallen waarin hij voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Hierbij zijn – met het oog op de beoordeling of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces – van belang (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.
17. Voor de beoordeling of wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, is het gewicht van de verklaring van de betreffende getuige in de bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor. Dat doet er echter niet aan af dat ook de aanwezigheid van een goede reden voor het niet kunnen ondervragen van de getuige en het bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring van de getuige groter is, is het – wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt – des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan.6.
De beoordeling van deelklacht b van het eerste middel
18. Uit het bestreden arrest blijkt dat de verdediging in hoger beroep in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht jegens [medeverdachte 3] uit te oefenen, maar dat deze medeverdachte zich heeft beroepen op het hem toekomende verschoningsrecht. In het verlengde hiervan heeft het hof geoordeeld dat er een geldige reden heeft bestaan waarom [medeverdachte 3] niet kon worden ondervraagd. Dit oordeel wordt in cassatie niet ter discussie gesteld, zodat daarvan in het vervolg kan worden uitgegaan.
19. Het hof heeft de door [medeverdachte 3] in het vooronderzoek afgelegde verklaringen voor het bewijs gebruikt, en heeft in dit verband geoordeeld dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is gestoeld op de verklaring van de (niet-ondervraagde) medeverdachte, nu “deze verklaring steun vindt in de (…) onder (i), (iii) en (iv) genoemde feiten en omstandigheden, die in onderlinge samenhang dienen te worden beschouwd”. Daarbij heeft het hof in het bijzonder gewezen op “het onder (iii) genoemde appbericht, waarmee de verklaring van [medeverdachte 3] over de rol van [verdachte] als degene die valse stukken aanleverde in een objectief bewijsmiddel steun vindt”. Bovendien overwoog het hof dat “onder deze omstandigheden het feit dat de verdediging [medeverdachte 3] niet als getuige heeft kunnen horen onverlet laat dat de procedure in haar geheel voldoet aan (…) het recht op een eerlijk proces”. Het hof is hierbij niet ingegaan op het (eventuele) bestaan c.q. bieden van compenserende factoren voor het ontbreken van een gelegenheid om [medeverdachte 3] te ondervragen.
20. In de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat de bewezenverklaring – in overeenstemming met de eisen van een eerlijk proces – mede kon worden aangenomen op grond van de in het vooronderzoek afgelegde verklaringen van [medeverdachte 3] , ook zonder dat het bestaan van compenserende factoren was vastgesteld. Dat oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk, gelet op het hiervoor onder randnummers 16 en 17 weergegeven beoordelingskader. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof in zijn bewijsconstructie – welke uit vier omstandigheden is opgebouwd – tot uitdrukking heeft gebracht dat het de bewezenverklaring weliswaar niet in beslissende mate, maar wel mede op de door [medeverdachte 3] afgelegde verklaringen heeft gegrond. Uit de bewijsvoering leid ik bovendien af dat de verklaringen van [medeverdachte 3] voor de bewezenverklaring van ‘significant gewicht’ zijn geweest.7.
21. Voor zover in het middel wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd te overwegen op welke gronden het verzoek om compensatie kon worden gepasseerd, is de klacht terecht voorgesteld. De overige klachten van het middel behoeven daarom geen bespreking.
Het tweede middel
22. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte als ‘medepleger’ heeft deelgenomen aan de oplichting.
23. Omdat het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel geen bespreking. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, ben ik uiteraard bereid zo nodig aanvullend te concluderen teneinde uiteen te zetten op welke gronden het middel m.i. moet falen.
Slotsom
24. Behoudens een overschrijding van de redelijke termijn in de fase van cassatie (waarmee het hof naar wie de zaak m.i. moet worden teruggewezen rekening kan houden), heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 26‑11‑2024
Zie arrest p. 5.
Zie arrest p. 12.
Voetnoot D.A.: deze passage heb ik ter inleiding eveneens onder randnummer 6 weergegeven.
Het navolgende ‘stappenplan’ is ontleend aan HR 9 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1007, NJ 2024/275 m.nt. Reijntjes, rov. 2.3.1 en 2.3.2.
Zie daarnaast HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 (post-Keskin), rov. 2.12.2 en 2.12.3; HR 12 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1418, rov. 2.4.2.Het onder de randnummers 16 en 17 weergegeven ‘stappenplan’ is overigens in lijn met de rechtspraak van het EHRM. Vgl. EHRM (GK) 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283 m.nt. Schalken en Alkema (Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk); EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10 (Schatschaschwili/Duitsland); EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin/Nederland); EHRM 6 februari 2024, nr. 56440/15 (Snijders/Nederland).Deze rechtspraak (met weergave van de belangrijkste passages) heb ik uitvoerig besproken in mijn conclusies van 26 maart 2024, ECLI:NL:PHR:2024:345, en van 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1253, waarnaar ik verwijs.
Ik wijs in dit verband nogmaals op HR 9 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1007, NJ 2024/275 m.nt. Reijntjes, een arrest waarmee het hof bij het wijzen van de thans bestreden uitspraak uiteraard niet bekend kon zijn.In die zaak had het betreffende gerechtshof de in het vooronderzoek afgelegde verklaringen van een getuige (X) voor het bewijs gebruikt, terwijl de verdediging het ondervragingsrecht ten aanzien van getuige X – wegens zijn overlijden – niet had kunnen uitoefenen. Het gerechtshof overwoog toen dat de bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate was gestoeld op de verklaringen van X, omdat de verklaringen van X slechts de verklaringen van de aangeefster ondersteunden, en dat de verklaringen van X voor het bewijs konden worden gebruikt zonder dat sprake was van een oneerlijk strafproces. Het gerechtshof was hierbij echter niet ingegaan op het (eventuele) bestaan van compenserende factoren voor het ontbreken van een gelegenheid om X te ondervragen. De Hoge Raad achtte het (kennelijke) oordeel van het gerechtshof dat de bewezenverklaring mede kon worden aangenomen op grond van de in het vooronderzoek afgelegde verklaringen van X, ook zonder dat het bestaan van compenserende factoren was komen vast te staan, niet zonder meer begrijpelijk, en casseerde. Gelet op de in die zaak door het gerechtshof opgebouwde bewijsconstructie – en in aanmerking genomen de rechtspraak van het EHRM over het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht ten aanzien van een getuige van wie de verklaring voor de bewijsvoering van “significant weight” is – zag de Hoge Raad kennelijk (ook?) in die zaak geen ruimte om cassatie achterwege te laten.In mijn conclusie van 26 maart 2024, ECLI:NL:PHR:2024:345, vóór dit arrest had ik nog betoogd dat (ondanks het motiveringsverzuim) cassatie achterwege kon blijven op de grond dat de verklaringen van X slechts van beperkte betekenis waren, zulks vanwege de mogelijkheid van een schakelbewijsconstructie met door het gerechtshof betrouwbaar geachte bewijsmiddelen die ten grondslag lagen aan het bewijs van een ander, bewezen verklaard delict (van welke bewijsconstructie het gerechtshof echter niet met zoveel woorden gebruik had gemaakt).
Beroepschrift 08‑10‑2022
CASSATIESCHRIFTUUR
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Betekening aanzegging ex art. 435 lid 1 Sv op 8 oktober 2022
parketnummer: | 23-002213-19 |
inzake: | [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats], |
verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 juli 2022, draagt de volgende cassatiemiddelen voor.
Middel I
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.
In het bijzonder zijn de artikelen 6 (lid 3 sub c en d) EVRM en 14 (lid 3 sub d en e) IVBPR, alsmede de artikelen 326 Sr en 350, 359 en 415 Sv geschonden, aangezien het hof verzoeker onder 1 heeft veroordeeld voor — kort gezegd — het medeplegen van oplichting, terwijl het hof voor dat oordeel gebruik heeft gemaakt van
- a.
een door verzoeker zelf afgelegde verklaring als verdachte, zonder dat sprake is geweest van (effectieve) rechtsbijstand tijdens dat verdachtenverhoor voor verzoeker en/of
- b.
een door medeverdachte [medeverdachte 3] afgelegde verklaring, zonder dat sprake is geweest van (effectieve) uitoefening van het ondervragingsrecht door/ namens verzoeker,
waardoor het recht op een eerlijk proces van verzoeker is geschonden, althans geen sprake meer is van overall fairness van het strafproces tegen verzoeker.
Mitsdien kan 's hofs arrest niet in stand blijven.
Toelichting
1.
Verzoeker is veroordeeld voor het medeplegen van de oplichting van [A] B.V. Deze oplichting heeft er — blijkens de feitelijke vaststellingen van het hof en zeer sterk samengevat — uit bestaan dat [A] B.V. valse facturen heeft opgekocht van [B] BV. De betrokkenheid van verzoeker als deelnemer aan de ‘groepschat’ die zag op deze oplichting en als degene die valse stukken aanleverde, wordt gebaseerd op de volgende, respectievelijke bewijsmiddelen
- a.
een door verzoeker zelf afgelegde verklaring als verdachte
en
- b.
een door medeverdachte [medeverdachte 3] afgelegde verklaring.
Ad a: de door verzoeker zelf afgelegde verklaring als verdachte
2.
Op 9 september 2015 is verzoeker in een andere zaak gehoord als verdachte. In dat verhoor heeft hij aangegeven van welk telefoonnummer hij gebruik maakt. Via dat telefoonnummer wordt hij vervolgens gekoppeld aan (een materiële bijdrage aan) hetgeen hem in de zaak nog wordt verweten: het medeplegen van een oplichting (van [A] B.V.). Dit betreft dus een verhoor vóór het arrest van uw Raad van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608).
3.
Namens verzoeker is daarom, in hoger beroep, een expliciet beroep gedaan op de het arrest van het EHRM in de zaak Van de Kolk tegen Nederland van 28 mei 2019 (nr. 23192/15). Daarin is allereerst namelijk bepaald (r.o. 32):
‘the only reason not to allow the applicant's lawyer to be present at the interview was the fact that at the relevant time there was no right in the Netherlands providing for legal assistance during police questioning to adult suspects (see paragraphs 17–18 above). The Court has previously held that such a general and mandatory restriction on the right to be assisted by a lawyer during the pre-trial phase of criminal proceedings does not constitute a compelling reason (see Salduz, cited above, § 56, and Beuze, cited above, §§ 138 and 142).’
4.
Daarna wijst de Derde Kamer van het EHRM in deze Nederlandse zaak naar het arrest van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Ibrahim e.a. tegen het VK van 13 september 2016 (nr. 50541/08), in het bijzonder zijn r.o. 262 t/m 265 relevant:
- ‘(…)
The Court accordingly reiterates that in assessing whether there has been a breach of the right to a fair trial it is necessary to view the proceedings as a whole, and the Article 6 § 3 rights as specific aspects of the overall right to a fair trial rather than ends in themselves (see paragraphs 250–251 above). The absence of compelling reasons does not, therefore, lead in itself to a finding of a violation of Article 6 of the Convention.
- (iv)The impact on the fairness assessment of the presence or absence of compelling reasons
- 263.
The fact that the absence of compelling reasons is not, in itself, sufficient for a finding of a violation of Article 6 of the Convention does not mean that the outcome of the ‘compelling reasons’ test is irrelevant to the assessment of overall fairness.
- 264.
Where compelling reasons are found to have been established, a holistic assessment of the entirety of the proceedings must be conducted to determine whether they were ‘fair’ for the purposes of Article 6 § 1. As noted above, a similar approach is taken in Article 12 of EU Directive 2013/48/EU on, inter alia, the right of access to a lawyer, and a number of jurisdictions approach the question of admissibility of evidence by reference to its impact on the fairness or integrity of the proceedings (see paragraph 261 above).
- 265.
Where there are no compelling reasons for restricting access to legal advice, the Court must apply a very strict scrutiny to its fairness assessment. The failure of the respondent Government to show compelling reasons weighs heavily in the balance when assessing the overall fairness of the trial and may tip the balance in favour of finding a breach of Article 6 §§ 1 and 3 (c) (see, for a similar approach with respect to Article 6 §§ 1 and 3 (d), Schatschaschwili, cited above, § 113). The onus will be on the Government to demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the trial was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to legal advice.’
5.
In de onderhavige zaak zal het om die laatste toets gaan: gesteld, noch gebleken is dat sprake is geweest van compelling reasons for restricting access to legal advice (gedurende het verhoor). Dat enkele feit is weliswaar niet doorslaggevend voor de vraag of het recht op een eerlijk proces is geschonden, maar weegt wel zwaar. Daarom is het aan ‘de overheid’ om overtuigend aan te tonen waarom in dit uitzonderlijke geval geen sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces. Het hof doet dat aan de hand van een zevental factoren (a t/m g, op pagina's 7 en 8 van 's hofs arrest).
6.
Op voorhand moet gezegd worden: de eerste is irrelevant. Het is nooit gesteld dat de politie verzoeker opzettelijk of met grove veronachtzaming heeft afgehouden van verhoorbijstand. Tegelijkertijd doet die hele omstandigheid dat de Hoge Raad nog niet had beslist, niet ter zake in het kader van art. 6 EVRM (gezien de uitspraak van het EHRM inzake (onder meer) Van de Kolk tegen Nederland). Ook de tweede omstandigheid is irrelevant: consultatiebijstand én verhoorbijstand zijn allebei onderdeel van het recht op een eerlijk proces. De ene bijstand vangt niet het gebrek aan de andere vorm van bijstand op (beide kennen ook een ander (primair) doel: informatievoorziening en proces(positie)advisering versus proces(positie)bewaking).
7.
Waar het hoe dan ook op aankomt, is de vraag: zijn de factoren (zoals hiervoor genoemd en) onder c t/m g te bestempelen als uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het recht op een eerlijk proces niet is geschonden? De verdediging meent van niet. De genoemde omstandigheden zijn weliswaar toegesneden op de onderhavige zaak, dat is goed.
8.
Echter, onder c, e en f worden juist algemene, niet van de normale gang van zaken afwijkende omstandigheden genoemd, die volgens het hof maken dat de strafzaak tegen verzoeker ‘overall fair’ is te noemen. Geen sprake was van bijzondere kwetsbaarheid, de verdediging heeft — zoals in werkelijk elke strafzaak — een betoog kunnen houden en niet is gebleken dat sprake is van bijvoorbeeld ongeregeldheden tijdens het verhoor. Dat mogen we toch wel als ondergrens aannemen, zou ik zeggen. Dat dit (uitzonderlijke) omstandigheden betreffen die maken dat in de onderhavige zaak, ondanks een gebrek aan verhoorbijstand, wél sprake is geweest van een eerlijk proces, kan verzoeker niet volgen.
9.
Onder d en g gaat het hof in op de betekenis van de verklaring van verzoeker voor deze zaak. Met het uitoefenen van procesrechten (in de zin van art. 6 lid 3 EVRM) heeft dat echter weinig van doen. Ook hier lijkt eerder sprake van ‘de (procedurele) wereld op de kop’: het EHRM kent soms betekenis toe aan inbreuken op (relatief) minder fundamentele aspecten van een eerlijk proces indien die aspecten in een concrete zaak doorslaggevende betekenis toekomen. Dat betekent niet dat a contrario gezegd kan worden: als er meer is (aan ‘steunbewijs’/ het gewraakte bewijsmateriaal komt géén sole or decisive betekenis toe), worden ook wezenlijkere inbreuken op art. 6 EVRM daarmee gesauveerd. Hooguit indien sprake is van compleet ondergeschikt bewijsmateriaal zou dat gesteld kunnen worden en is sprake van uitzonderlijke omstandigheden waarin het eerlijk procesrecht niet in het gedrang komt, zo meent de verdediging.
10.
Zulke omstandigheden zijn niet gesteld, noch overigens gebleken. Al het voorgaande in ogenschouw nemend, moeten we concluderen dat de strafzaak van verzoeker niet afwijkend is ten opzichte van andere zaken en is het gebrek aan rechtsbijstand zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, simpelweg een schending van art. 6 lid 1 en lid 3 sub c EVRM.
11.
Nota bene, het enige afwijkende waar ondergetekende in dit verband toch nog expliciet op wenst te wijzen, betreft de omstandigheid dat verzoeker op 9 september 2015 in een andere zaak is gehoord. De belastende omstandigheid voor de onderhavige zaak komt inderdaad uitsluitend neer op het noemen van een telefoonnummer. Anders dan het hof, ziet de verdediging dat echter niet als een ‘zeer overzichtelijk’ onderdeel van zijn verklaring. Hij wist namelijk helemaal niet dat dit ook voor andere zaken gebruikt zou kunnen worden en dus zelf-incriminatie betekende, terwijl hij, met een aanwezige advocaat, daar wel voor behoed had kunnen worden. Aldus versterkt deze omstandigheden veeleer de conclusie zoals hiervoor onder randnummer 10 benoemd, dan dat het daaraan afbreuk doet (zoals in de bewijsoverweging van het hof op dit onderdeel).
Ad b: de door medeverdachte [medeverdachte 3] afgelegde verklaring
12.
Door een medeverdachte van verzoeker, dhr. [medeverdachte 3], is belastend verklaard over verzoeker. Deze medeverdachte werd (ten tijde van deze verklaring) zelf vervolgd voor (onder meer) hetzelfde oplichtingsfeit als verzoeker. In zijn verklaringen als verdachte schuift hij de (intellectuele) verantwoordelijkheid af op verzoeker; dhr. [verdachte] zou degene zijn die valse facturen aanleverde. Daar komt bij dat dhr. [medeverdachte 3] ongefundeerd gebleken stellingen innam over bedreigingen aan zijn adres, reden waarom de verdediging van dhr. [verdachte] hem wenste te horen als getuige.
13.
Echter, als getuige weigerde dhr. [medeverdachte 3] (de gehele procedure) antwoord te geven, anders dan andere medeverdachten, zoals dhr. [medeverdachte 1]. Dat aldus een inbreuk is gemaakt op het ondervragingsrecht van verzoeker, staat niet ter discussie. Dat (onderdelen van) de verklaringen van dhr. [medeverdachte 3] voor het bewijs zijn gebruikt, is eveneens duidelijk.
14.
Wat wel ter discussie is gesteld door de verdediging (in eerste aanleg en in hoger beroep) en thans in cassatie andermaal ter discussie wordt gesteld, is dat die inbreuk — anders dan het hof heeft geoordeeld — ook daadwerkelijk een schending van het recht op een eerlijk proces oplevert in de zin van art. 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM.
15.
Bij de beoordeling van deze gestelde schending kan uiteraard het hele ‘stappenplan’ omtrent het ondervragingsrecht worden langsgelopen.1. In de onderhavige zaak kan het — gezien het voorgaande — echter direct worden beperkt tot de cruciale vraag: is sprake van een verklaring van dhr. [medeverdachte 3] die sole or decisive is? De verdediging stelt zich op het standpunt dat die vraag niet te snel negatief moet worden beantwoord uitsluitend omdat sprake is van (enig) ander steunbewijs. Dat deze beoordeling wezenlijk verschilt van (bijvoorbeeld) de beoordeling in het kader van art. 342 lid 2 Sv blijkt wel uit de rechtspraak van het EHRM zoals ook aangehaald is in de onderhavige zaak;
‘de zaak Schatschaschwili: de verklaringen van de niet-ondervraagde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] — inhoudende dat de verdachte in kwestie zich schuldig had gemaakt aan een overval en afpersing — waren volgens het EHRM wel degelijk van doorslaggevende betekenis, ondanks het volgende steun-bewijsmateriaal:
- —
de auditu-verklaringen die bevestigden wat de niet-ondervraagde getuigen hadden verklaard;
- —
een bekennende verklaring van de verdachte dat hij op de plaats delict was ten tijde van het strafbare feit dat hem werd verweten;
- —
geografische gegevens en opnames van twee telefoongesprekken tussen de verdachte en zijn medeverdachte waaruit zijn aanwezigheid op de plaats delict bleek;
- —
GPS-data waaruit bleek dat de auto van een medeverdachte dichtbij het huis van de getuigen geparkeerd stond en
- —
bewijs dat de verdachte enkele maanden eerder een soortgelijk feit had gepleegd.
Niettemin kwam het Europese Hof tot de conclusie:
‘having regard to these elements of evidence, [the Court] cannot but note that [getuige 1] and [getuige 2] were the only eye-witnesses to the offence in question. The other evidence available to the courts was either just hearsay evidence or merely circumstantial technical and other evidence which was not conclusive as to the robbery and extortion as such. In view of these elements, the Court considers that the evidence of the absent witnesses was ‘decisive’, that is, determinative of the applicant's conviction.’
Zo bezien is de verklaring van dhr. [medeverdachte 3] — minst genomen — decisive voor de veroordeling van cliënt. Zonder die verklaring wordt in het geheel niet duidelijk wat cliënt heeft gedaan.’
16.
Dat laatste staat, als conclusie, nog steeds. Nu hoeft namelijk niet meer gespeculeerd te worden over een eventuele bewijsvoering, die is nu voorhanden. Het hof overweegt dat de verklaring van dhr. [medeverdachte 3] — inhoudende: dhr. [verdachte] leverde valse stukken aan — in een objectief bewijsmiddel steun vindt. Dat bewijsmiddel betreft een uitgaand bericht van dhr. [medeverdachte 1].
17.
Nog los van het feit dat zo'n bericht geen objectief bewijs betreft, want in de kern betreft ook dat gewoon een ‘verklaring’ (van dhr. [medeverdachte 1] tegenover een derde), geeft dit in elk geval onvoldoende steun om te voorkomen dat de inbreuk op het ondervragingsrecht van verzoeker ook een schending van art. 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM wordt. Dat licht ik als volgt toe.
18.
Allereerst kan uit het hiervoor aangehaalde arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens reeds worden afgeleid dat het bestaan van één andere bron ter ondersteuning van de vaststelling van de schuld van een verdachte, eigenlijk nooit de beslissende mate van die andere, belastende verklaring kan wegnemen. Nogmaals, het betreft hier geen beoordeling in de zin van art. 342 lid 2 Sv en reeds is de beoordeling van het hof in strijd met het (Verdrags)recht, althans minst genomen (feitelijk) onbegrijpelijk.
19.
Daarnaast volgt uit het uitgaande bericht van dhr. [medeverdachte 1] niet dat verzoeker valse facturen aanleverde, slechts dat hij die opdracht kreeg. Dat het ook daadwerkelijk is gebeurd en dat verzoeker dus daadwerkelijk daderschap toekomt (als medepleger, waarover meer onder het tweede middel), volgt daar nadrukkelijk niet uit. In zoverre is de verklaring van dhr. [medeverdachte 3] dus zelfs het sole bewijs voor de schuld van verzoeker en is de beoordeling van het hof in strijd met het (Verdrags)recht, althans minst genomen (feitelijk) onbegrijpelijk.
20.
Dit geldt te meer nu dhr. [medeverdachte 1], als getuige, wel een verklaring heeft afgelegd. Die verklaring hield in dat verzoeker pas later in beeld kwam, terwijl dhr. [medeverdachte 3] zelf al aangaf: de valse facturen kwamen van [medeverdachte 1] of [verdachte]. Dat laatstgenoemde op het beslissende moment van de tenlastelegging dus al een feitelijke bijdrage leverde, volgt uitsluitend (althans in beslissende mate) uit de verklaring van dhr. [medeverdachte 3], terwijl deze nooit als getuige (onder ede) heeft verklaard, maar ‘slechts’ als verdachte met een eigen belang (alleen al ten behoeve van strafvermindering, hetgeen in elk geval in eerste aanleg succesvol bleek). Juist nu in de onderhavige zaak is gebleken dat andere medeverdachten, ook als getuigen, zijn teruggekomen op hun eerdere belastende verklaringen, is het niet-antwoorden door dhr. [medeverdachte 3] op vragen van de verdediging van dhr. [verdachte] niet anders te beschouwen dan als een schending van het recht op een eerlijk proces van die laatstgenoemde.
21.
Ten slotte getuigt de overweging van het hof weliswaar van een overkoepelende beoordeling van de gestelde schending van art. 6 EVRM — immers, hij overweegt dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces2. — maar een overweging omtrent het bestaan van sufficient counterbalancing factors ontbreekt. Om die reden is alsnog sprake van een procedure die (in haar geheel) niet (kenbaar) voldoet aan de eisen van art. 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM. Zelfs indien een verklaring niet (a priori/ zonder meer) van sole or decisive betekenis is, zal dat moeten worden nagegaan, zo stelt de verdediging op grond van r.o. 114 t/m 116 van het arrest Schatschaschwili.3.
22.
Kort en goed, op grond van het voorgaande is evident dat de verklaring van dhr. [medeverdachte 3] van ‘significant weight’ is en dat ‘its admission may have handicapped the defence’. Dat geldt met name in het licht van de eerdere belastende verklaring van dhr. [medeverdachte 1] die daar later, ook als getuige, wel op terugkomt. Met dhr. [medeverdachte 3] is de verdediging nooit zover gekomen, terwijl zij alle reden heeft om aan de juistheid van de verklaring van dhr. [medeverdachte 3] te twijfelen.
23.
Het is de verdediging bekend dat uw Raad daar eerder anders over dacht4. en (mogelijk) nog over denkt. Echter, ondergetekende meent dat bijstelling van die rechtspraak nodig is om de uitleg van het ondervragingsrecht in overeenstemming te brengen met de rechtspraak van de Grote Kamer (!) van het Europese Hof in de zaken Al-Khawaja en Tahery en Schatschaschwili en zoals eerder al bijstelling heeft plaatsgevonden.5. Het is enkel op die manier dat het ondervragingsrecht een concreet en effectief procesrecht van de verdachte is, in plaats van theoretische en illusoire6. (bewijsminimum)rechtsregel. Daarvoor is het nodig om bij elke belastende verklaring van enige serieuze betekenis steeds te bekijken of en, zo ja, welke sufficient counterbalancing factors, including the existence of strong procedural safeguards7. hebben bestaan voor de verdediging (indien het de verdediging heeft ontbroken aan een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid). Alleen dan heeft het ondervragingsrecht ex art. 6 lid 1 en lid 3 sub d EVRM een bestaansrecht (als procesrecht) en alleen dan kent het ondervragingsrecht een daadwerkelijke meerwaarde ten opzichte de bewijsminimumregel van art. 342 lid 2 Sv.
24.
Nota bene, in de onderhavige zaak is zelfs expliciet gevraagd om compenserende maatregelen door uitoefening van procesrechten door de verdediging (in de vorm van het ondervragen van andere betrokkenen die mogelijk meer weten over het vermeende daderschap van verzoeker). Die verzoeken zijn echter afgewezen en daar is ook later niet meer op teruggekomen, ondanks de nodige aandacht daarvoor vanuit de verdediging, bij pleidooi,8. al is het — uiteraard — niet aan de verdachte om de eerlijkheid van zijn eigen strafproces te verzekeren.
Ad a én b: in onderlinge samenhang bezien
25.
Uit het voorgaande volgt reeds: de beoordeling van de vraag of een procedure voldoet aan het recht op een eerlijk proces, vergt een beoordeling van de overall fairness. Voor zover de voorgaande twee deelklachten ‘geïsoleerd’ beschouwd nog geen schending van art. 6 lid 1 EVRM opleveren, doen ze dat wel in onderlinge samenhang bezien, zo meent de verdediging. Sterker, verzoeker meent dat deze onderdelen ten onrechte uit elkaar zijn getrokken (respectievelijk voor en na ‘de beoordeling van het bewijs’).
26.
Beide deelklachten zijn dus ook bewust in één middel ondergebracht. Beide klachten samen zijn uiteindelijk namelijk van belang voor de beantwoording van de bewijsvraag: de resultaten van zowel de verklaring van verzoeker (afgelegd zonder verhoorsbijstand) als de verklaring van zijn medeverdachte (die niet (effectief) ondervraagd is kunnen worden) vormen (samen/ in onderlinge samenhang bezien) een essentiële, onmisbare schakel in de bewijsvoering. Als verzoeker tot tweemaal toe de hem toekomende procesrechten uit art. 6 EVRM, in het bijzonder die uit lid 3, niet kan uitoefenen, kan bezwaarlijk worden volgehouden dat de procedure overall fair is, reden waarom het veroordelend deel van het arrest van het hof niet in stand kan blijven.
Middel II
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.
In het bijzonder zijn de artikelen 326 Sr en 350, 359 en 415 Sv geschonden, aangezien het hof verzoeker onder 1 heeft veroordeeld voor — kort gezegd — het medeplegen van oplichting, terwijl dat oordeel, in het bijzonder wat betreft het bewezenverklaarde ‘tezamen en in vereniging’, niet uit de inhoud van de bewijsvoering, althans uit het (samenstel van) bewijsmiddelen en bewijsmotivering, kan worden afgeleid.
Mitsdien kan 's hofs arrest niet in stand blijven.
Toelichting
1.
Verzoeker is door het hof veroordeeld terzake het medeplegen van de oplichting van [A] B.V. Echter, in de visie van verzoeker kan het onderdeel ‘medeplegen’ niet volgen uit de bewijsvoering van het hof. Ondergetekende licht dit toe.
2.
Medeplegen impliceert een ‘nauwe en bewuste samenwerking’, waarbij de individuele verdachte feitelijk een substantiële bijdrage dient te leveren, vooraleer strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te kunnen worden op de voet van art. 47 lid 1, onder 1, laatste deelnemingsvorm Sr. In dit verband wijst ondergetekende — kortheidshalve — op de (bekende) rechtspraak van uw Raad op dit punt en in het bijzonder op het arrest van 1 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474.
3.
De bewijsvoering van het hof bestaat — vanzelfsprekend — uit twee delen: de bewijsmotivering in 's hofs arrest en de bewijsmiddelen opgenomen in de bijlage bij dat arrest, waarbij het laatste (doorgaans) de feitelijke verankering van de bewijsmotivering betreft. Zo ook in de onderhavige zaak: de bewijsmotivering bevat dat wat in de beoordeling van het hof — en in afwijking van het gevoerde verweer namens verzoeker — feitelijk moet worden vastgesteld, hetgeen leidt tot de slotsom dat sprake is van medeplegen (vanwege een bijdrage aan het delict van voldoende gewicht).
4.
De bewijsmotivering van het hof luidt op dit onderdeel als volgt;
‘Op basis van de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen kan vervolgens over de betrokkenheid van [verdachte] bij de oplichting van [A] het volgende worden vastgesteld:
- (i)
[medeverdachte 1] heeft tijdens het verhoor bij de politie op 7 november 2017 een verklaring afgelegd over zijn betrokkenheid en die van de medeverdachten bij deze oplichting. Daarbij heeft hij verklaard dat [medeverdachte 3] en [verdachte] samen bezig zijn geweest mét oplichten van [A]; [verdachte] is een van de ‘hoofdrolspelers’ in deze zaak. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2022 heeft [medeverdachte 1] als getuige verklaard dat ‘[verdachte] pas later in beeld is gekomen’, maar deze enkele — zo algemeen geformuleerde — verklaring geeft het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de eerder bij de politie afgelegde verklaring.
- (ii)
[medeverdachte 3] heeft tijdens het verhoor bij de politie op 11 april 201 7 verklaard dat hij bij [A] is langs gegaan. Als het bedrijf spullen zoals bankafschriften wilde hebben, werden deze aangeleverd door [verdachte] of [medeverdachte 1].
- (iii)
[medeverdachte 1] bleek op 25 november 2016, tijdens zijn detentie in de PI [a-plaats], in het bezit te zijn van een mobiele telefoon. Bij het uitlezen van de telefoon bleek dat er vanaf deze telefoon onder meer een bericht was verstuurd over ‘[woord]’, waarbij werd opgemerkt dat ‘die [betrokkene 6] de facturen moest maken. Het hof begrijpt deze mededeling aldus dat met [woord] wordt bedoeld ‘[A]’ en dat met ‘die [betrokkene 6], gelet op de Turkse nationaliteit en de (door [medeverdachte 1] fonetisch gespelde) voornaam van [verdachte], wordt bedoeld [verdachte]. Het is dus volgens dit bericht [verdachte] die voor [A] facturen moest maken.
- (iv)
Op de telefoon van [medeverdachte 2] is een WhatsApp-groepsapp aangetroffen tussen [verdachte] (zoals vastgesteld aan de hand van het hiervoor genoemde telefoonnummer) en zijn medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [betrokkene 7] met de naam ‘[naam 2]’. In deze groepsapp wisselden zij tussen 21 en 24 oktober 2016 informatie uit over het inloggen op door [medeverdachte 2] aangemaakte e-mailadressen, waarbij [verdachte] actief aan [medeverdachte 2] vroeg wat het wachtwoord was voor de e-mails die deze had aangemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat [verdachte] een van de (actieve) deelnemers is geweest aan de groepsapp die werd gebruikt om te overleggen over de handelingen die moesten worden verricht om [A] op te lichten. Verder is van belang dat [verdachte] — door het aanleveren van valse documenten die [medeverdachte 3] vervolgens aan [A] verstrekte — handelingen heeft verricht die cruciaal waren om [A] op het verkeerde been te zetten en die vervolgens voor dit bedrijf de basis vormden om over te gaan tot de betalingen — het waren immers de facturen die [A] vergoedde. Naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden redengevend voor de conclusie dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [verdachte] en zijn medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], waarbij de bijdrage van [verdachte] aan (de gezamenlijke uitvoering van) het delict van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen.’
5.
Verzoeker kan zich niet verenigen met deze overweging.
6.
Uitgaande van de feitelijke vaststelling dat verzoeker een (actieve) deelnemer is geweest aan de groepsapp die werk gebruikt om te overleggen over de handelingen die moesten worden verricht om [A] op te lichten, dan nog kan dit niet dienen voor datgene waar het hof dit onderdeel voor lijkt te willen gebruiken, zij het onuitgesproken: het oordeel dat hiermee sprake is van een (substantiële) intellectuele bijdrage. Uit de bewijsvoering volgt immers dat verzoeker op 21 oktober 2016 een vijftal berichten naar voornoemde groepsapp stuurt (bewijsmiddel 9, bijlage 7), maar dan is het hele oplichtingsplan al bedacht/ opgezet en in (vergevorderde) fase van uitvoering (zie bv. bewijsmiddelen 7 (de aangifte) en 9, bijlage 1). Kortom, de berichten die verzoeker in de ‘groepsapp’ stuurt, zijn niet van enig, laat staan van voldoende gewicht om als medepleger bij te dragen aan de verwezenlijking van de oplichting.
7.
De daaropvolgende zin van het hof luidt dat verder van belang is dat [verdachte] — door het aanleveren van valse documenten die [medeverdachte 3] vervolgens aan [A] verstrekte — handelingen heeft verricht die cruciaal waren om [A] op het verkeerde been te zetten en die vervolgens voor dit bedrijf de basis vormden om over te gaan tot de betalingen — het waren immers de facturen die [A] vergoedde. Verzoeker meent allereerst dat deze vastgestelde materiële bijdrage niet kan worden afgeleid uit de bewijsvoering. Immers, noch uit de bewijsoverweging, noch uit de gebezigde bewijsmiddelen kan direct worden afgeleid dat verzoeker de gestelde handelingen — te weten: aanleveren van valse documenten — daadwerkelijk heeft verricht. Uit de bewijsvoering valt ‘slechts’ af te leiden dat
- a.
[medeverdachte 1] een bericht heeft verstuurd, vanuit de PI, dat (naar het hof aanneemt) verzoeker die facturen moest maken en
- b.
[medeverdachte 3] heeft verklaard dat als het bedrijf spullen zoals bankafschriften (raadsman: dus niet (zonder meer) ‘facturen’) wilde hebben, deze werden aangeleverd door [verdachte] of [medeverdachte 1].
8.
Bovendien stelt verzoeker zich op het standpunt dat indien op grond van de bewijsvoering geoordeeld kan worden dat sprake is van voornoemde materiële bijdrage van verzoeker, ook deze bijdrage aan het delict nog niet (zonder meer) van voldoende gewicht is voor de (pseudo)kwalificatie van de bewezenverklaarde deelnemingsvorm van medeplegen, via het onderdeel ‘tezamen en in vereniging’. Immers, in de kern komt dit handelen neer op het verschaffen van ‘middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf’, te weten:
‘telkens met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door een of meer listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [A] B.V. [bewegen] tot de afgifte van geldbedragen’
en dus op een bijdrage in de sfeer van medeplichtigheid in plaats van medeplegen.
9.
Het voorgaande wordt niet anders op het moment dat de intellectuele én materiële bijdragen bij elkaar worden genomen en in samenhang worden bezien. Ook dan blijft de slotsom dat die bijdragen ‘tezamen’ niet meer zijn dan mogelijk maken dat [A] B.V. opgelicht gaat worden door gebruikmaking van ‘zijn’ valse documenten. Zelfs indien, in lijn met de uitleg van het hof omtrent voornoemde bewijsmiddelen, gesteld wordt dat verzoeker van die oplichting wist en zelfs het oogmerk had om die oplichting te laten plaatsvinden en te ‘vereenvoudigen’, althans zeker niet te verhinderen, dan nog is de bijdrage van verzoeker niet dusdanig geweest dat dit de (pseudo)kwalificatie van medepleger rechtvaardigt.
10.
Redenen waarom verzoeker zich tot uw Raad wendt met het verzoek tot cassatie, al was het maar vanwege de straf die verzoeker is opgelegd (uitgaande van de situatie dat verzoeker, indien inderdaad sprake is van medeplichtigheid, niet volledig straffeloos zal blijven). Verzoeker heeft immers een vrijheidsbenemende straf, voor de duur van zeven maanden, opgelegd gekregen, waarbij allereerst is overwogen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van oplichting, terwijl de wet bovendien bepaalt dat een straf voor de medeplichtige met een derde wordt verminderd (art. 49 Sr). In plaats van een strafverzwarende factor, zou dus sprake (moeten) zijn van een strafverlagende factor.
11.
Mitsdien kan het veroordelend deel van het arrest van het hof niet in stand blijven.
Conclusie
Om die reden wendt verzoeker zich tot uw edelhoogachtbaar college met het verzoek het voormelde arrest te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof Amsterdam, dan wel te verwijzen naar een aangrenzend hof.
Deze cassatieschriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, die verklaart daartoe door verzoeker bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.
advocaat-gemachtigde
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 08‑10‑2022
EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06 (Al Khawaja en Tahery vs. het VK).
's Hofs arrest, p. 10.
EHRM (GK) 15 december 2015, nr. 9514/10 (Schatschaschwili vs. Duitsland).
HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123.
HR 4 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576.
Vgl. bv. (ook over rechtsbijstand) EHRM 27 oktober 2011, nr. 25303/08 (Stojkovic vs. België en Frankrijk), r.o. 49.
EHRM 15 december 2011, nrs. 26766/05 en 22228/06 (Al Khawaja en Tahery vs. het VK), r.o. 147.
P. 6 van de pleitnotities in hoger beroep.