HR, 29-09-2023, nr. 22/01718

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.Partijen zijn op 17 mei 2013 met elkaar gehuwd in Marokko. Het huwelijk is op 15 mei 2020 (met terugwerkende kracht) geregistreerd in de basisregistratie personen in Nederland.

Partijen hebben (en hadden ten tijde van het sluiten van het huwelijk) beiden zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit. Zij zijn de ouders van een dochter (geboren op [geboortedatum] 2016) en een zoon (geboren op [geboortedatum] 2019), over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.

Op 7 april 2019 heeft de vrouw met de dochter de echtelijke woning in [plaats 1] verlaten en is zij in [plaats 2] gaan wonen.

Op 5 juni 2020 heeft de vrouw bij de rechtbank Gelderland een verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij aanvullend verzoek heeft zij verzocht nevenvoorzieningen te treffen, waaronder de verdeling van het huwelijksvermogen. De man heeft verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen gedaan, waaronder het op 29 december 2020 bij de rechtbank ingekomen (aanvullend) verzoek tot het vaststellen van de door de vrouw aan hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.

Op 24 september 2020 heeft de man in Marokko een procedure aanhangig gemaakt met het verzoek de vrouw te verplichten om samen met de kinderen in de echtelijke woning te wonen, op straffe van een dwangsom. De vrouw heeft in die procedure verweer gevoerd en op 9 december 2020 de Marokkaanse rechter verzocht om vaststelling van een door de man te betalen bijdrage van 100 Marokkaanse dirham per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.

In de procedure bij de rechtbank Gelderland heeft de vrouw ten aanzien van het verzoek van de man inzake kinderalimentatie, de exceptie van litispendentie van art. 12 Rv opgeworpen en betoogd dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van dit verzoek kennis te nemen, omdat de vrouw op 9 december 2020 een alimentatieverzoek bij de Marokkaanse rechter heeft ingediend en het door de Marokkaanse rechter te wijzen vonnis op grond van art. 431 lid 2 Rv in Nederland kan worden erkend.

Bij beschikking van 26 maart 2021 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Verder heeft de rechtbank de exceptie van litispendentie verworpen, omdat (i) geen sprake is van een geschil tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp, en (ii) ten aanzien van de door de Marokkaanse rechter te geven uitspraak niet is voldaan aan het vereiste van een voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbare beslissing (rov. 3.59-3.68). De rechtbank heeft bepaald dat met ingang van de datum van de beschikking de vrouw aan de man € 8,50 per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De rechtbank heeft de wijze van verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen gelast zoals is overwogen in rov. 3.119-3.192 van de beschikking. De echtscheidingsbeschikking is op 16 november 2021 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te ’s-Gravenhage.

Bij beslissing van 17 juni 2021 heeft de Marokkaanse rechter de eis van de man afgewezen. Ten aanzien van de tegeneis van de vrouw is de man uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan de vrouw met ingang van 21 december 2020 te betalen 500 Marokkaanse dirham per kind per maand in het levensonderhoud van de kinderen.

Tegen de beschikking van de rechtbank van 26 maart 2021 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld en de man incidenteel appel. Hun onderscheiden grieven hebben – voor zover in cassatie van belang – betrekking op (i) de onderhoudsbijdrage voor de kinderen; (ii) de onroerende zaak in Marokko, en (iii) de persoonlijke spullen van de vrouw.

(i) Onderhoudsbijdrage kinderen

De vrouw heeft onder meer gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over de door haar aan de man te betalen onderhoudsbijdrage voor de kinderen. Zij heeft een beroep gedaan op de exceptie van litispendentie van art. 12 Rv en zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank zich onbevoegd had moeten verklaren ten aanzien van het verzoek van de man tot vaststelling van kinderalimentatie (rov. 5.11-5.12).

Bij beschikking van 10 februari 2022 heeft het hof (in de procedure met als zaaknummer 200.286.442), voor zover in cassatie van belang, de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de vrouw aan de man een bijdrage in de kosten voor verzorging en opvoeding van € 8,50 per maand per kind zal betalen. Het hof heeft zich onbevoegd verklaard ten aanzien van het verzoek van de man tot het vaststellen van een door de vrouw aan hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Het verzoek van de vrouw om een onderhoudsbijdrage van de man voor de kinderen is op 9 december 2020 bij de Marokkaanse rechter aanhangig gemaakt en is daarmee eerder gedaan dan het verzoek van de man om een onderhoudsbijdrage van de vrouw voor de kinderen in de Nederlandse procedure op 29 december 2020. Beide procedures betreffen hetzelfde onderwerp, namelijk een onderhoudsbijdrage voor de kinderen (rov. 5.14). De volgende vraag is of de – inmiddels gewezen – uitspraak van de Marokkaanse rechter in Nederland voor erkenning en/of tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Tussen Nederland en Marokko bestaat op dit punt geen verdrag, zodat art. 431 Rv van toepassing is. Het Marokkaanse vonnis voldoet aan de criteria van het Gazprombank-arrest van de Hoge Raad2., zodat het van rechtswege moet worden erkend (rov. 5.15-5.16). Het hof heeft zich daarom onbevoegd verklaard van het verzoek van de man tot het betalen van kinderalimentatie door de vrouw kennis te nemen.

(ii) Onroerende zaken in Marokko

De vrouw heeft ook een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw haar stelling niet heeft onderbouwd dat de man een woning in [plaats 3] ([complex]) heeft. De rechtbank heeft haar verzoek tot verdeling bij helfte afgewezen (rov. 3.142-3.145). In haar grief heeft de vrouw gesteld dat de man op de peildatum eigenaar van deze woning en inboedel was. De man heeft dit bewust verzwegen om woning en inboedel buiten de verdeling te houden, zodat de gehele woning met de inboedel aan de vrouw toekomt op grond van art. 3:194 lid 2 BW. De vrouw heeft een koopovereenkomst uit juli 2015 en een kadastraal uittreksel overgelegd (rov. 5.23). Volgens het hof heeft de vrouw op dit onderdeel aan haar stelplicht voldaan. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de man in 2015 de desbetreffende onroerende zaak heeft aangekocht. Deze zaak was op 21 maart 2021, dus na de peildatum van 5 juni 2020, nog steeds zijn eigendom. Het lag op de weg van de man om de stelling van de vrouw gemotiveerd te betwisten. De man heeft slechts al hetgeen de vrouw heeft gesteld, betwist en zich op het standpunt gesteld dat het door de vrouw in het geding gebrachte kadastraal uittreksel vals zou zijn. Die betwisting is onvoldoende. Het hof concludeert dat de onroerende zaak op de peildatum tot het te verdelen vermogen behoort en dat is voldaan aan de vereisten van art. 3:194 lid 2 BW (rov. 5.24). Op grond van de twee-conclusieregel heeft het hof buiten beschouwing gelaten hetgeen de man in zijn brief van 26 december 2021 heeft gesteld voor zover dit meer is dan enkel een korte toelichting op de daarbij overgelegde producties (rov. 5.1).

(iii) Persoonlijke spullen van de vrouw

Beide partijen hebben gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank dat de man, voor zover er nog spullen van de vrouw in de voormalig echtelijke woning liggen, deze spullen zo spoedig mogelijk aan de vrouw dient terug te geven. De man heeft vernietiging van deze beslissing verzocht en betoogd dat de beslissing ruimte voor discussie geeft, nu niet duidelijk is of er nog persoonlijke spullen van de vrouw in de woning aanwezig waren. De vrouw heeft in haar grief gesteld dat de man weigert om de persoonlijke spullen van de vrouw af te geven. Zij heeft verzocht dat het bevel tot teruggave wordt versterkt met lijfsdwang, althans dat de man wordt veroordeeld tot betaling aan de vrouw van vervangende schadevergoeding (rov. 5.32). Het hof heeft beide verzoeken afgewezen en de beslissing van de rechtbank in stand gelaten, omdat door geen van partijen is gespecificeerd om welke (persoonlijke) spullen het gaat, zodat het hof hierover ook niet kan beslissen (rov. 5.33).

De man heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof.3.De vrouw is niet verschenen.

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 5.13-5.17, 7.4 en 7.5 van de bestreden beschikking en bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel I klaagt in de kern genomen dat het hof zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de man tot vaststelling van kinderalimentatie. Volgens het onderdeel (en de daarop gegeven toelichting onder 6) is de Nederlandse rechter op grond van art. 12 Rv niet verplicht om de behandeling van de zaak aan te houden totdat de Marokkaanse rechter heeft beslist, omdat tussen Nederland en Marokko geen verdrag van toepassing is inzake de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen. Ook betoogt het onderdeel dat wanneer de rechtbank het beroep op litispendentie heeft verworpen en verder gaat met de behandeling van de zaak, de uitspraak van de rechtbank niet meer kan worden vernietigd wegens onbevoegdheid in het geval dat in appel alsnog het beroep op litispendentie wordt gehonoreerd (toelichting onder 3). Volgens het onderdeel is in het kader van litispendentie het moment van het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding beslissend voor het bepalen van de vraag op welk moment een nevenverzoek tot vaststelling van kinderalimentatie bij de Nederlandse rechter aanhangig is gemaakt. Het onderdeel klaagt verder dat de beschikking van de rechtbank Gelderland eerder is gewezen (op 26 maart 2021) dan de beslissing van de Marokkaanse rechter (op 17 juni 2021), zodat rov. 5.16 van de bestreden beschikking onjuist is.

De klacht dat het hof zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard en toepassing heeft gegeven aan art. 12 Rv, heeft de verste strekking en bespreek ik als eerste. Ik stel hierbij het volgende voorop. De regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn van openbare orde en moeten ambtshalve worden toegepast.4.Op deze regels kan een uitzondering bestaan, indien zowel in Nederland als in een vreemde staat een procedure tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp aanhangig is. In het commune internationaal bevoegdheidsrecht is in art. 12 Rv een regeling getroffen voor litispendentie.5.Art. 12 Rv luidt als volgt:

‘Indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, kan de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd. Indien het een zaak betreft die bij dagvaarding moet worden ingeleid, is artikel 11 van overeenkomstige toepassing.’

Art. 12 Rv beoogt te voorkomen dat er gelijktijdig procedures tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp worden gevoerd, waardoor het gevaar van tegenstrijdige uitspraken ontstaat. Het artikel vertoont overeenkomsten met de litispendentiebepaling van (thans) art. 29 Verordening Brussel I-bis6.en art. 27 EVEX II7.(en de voorgangers van deze bepalingen).

Art. 12 Rv geeft aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om de behandeling van de zaak aan te houden in afwachting van de beslissing van de buitenlandse rechter.8.De Nederlandse rechter kan de behandeling van de zaak aanhouden, maar is daartoe niet verplicht. Hierin ligt een belangrijk verschil met art. 29 Verordening Brussel I-bis en art. 27 EVEX II (en hun voorgangers), die bepalen dat de rechter in het geval van litispendentie de zaak moet aanhouden. Volgens de wetgever vloeit dit verschil voort uit het feit dat via de verordeningen en verdragen als het ware een gesloten stelsel van intern-regionale relatieve bevoegdheid is ingevoerd.9.

In het geval dat de Nederlandse rechter op grond van art. 12 Rv de behandeling van de zaak heeft aangehouden, duurt de aanhouding voort totdat de buitenlandse rechter heeft beslist. De tweede volzin van art. 12 Rv bepaalt dat indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart. De vraag rijst in welke gevallen moet worden aangenomen dat de buitenlandse beslissing voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar is. Hierover bestaan twee opvattingen, een enge en een ruime opvatting. In de enge opvatting verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd in het geval dat de buitenlandse beslissing op grond van een verdrag of een verordening in Nederland voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar is. In de ruime opvatting geldt dat de Nederlandse rechter zich ook bij gebreke van een verdrag of een verordening onbevoegd verklaart in het geval dat een partij op de voet van art. 431 lid 2 Rv bij de Nederlandse rechter een vordering instelt tot veroordeling van de wederpartij waartoe deze in de buitenlandse beslissing is veroordeeld. De Nederlandse rechter toetst of de buitenlandse beslissing voldoet aan de criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd in het Gazprombank-arrest.10.Is dat het geval, dan wordt in het Nederlandse vonnis de wederpartij veroordeeld tot datgene waartoe zij in de buitenlandse beslissing was veroordeeld. In het Gazprombank-arrest heeft de Hoge Raad in rov. 3.6.4 overwogen dat in een geding op de voet van art. 431 lid 2 Rv tot uitgangspunt dient dat een buitenlandse beslissing wordt erkend

‘indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is’.

Op deze wijze kan in een summiere procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv een buitenlands vonnis bij gebreke van een verdrag of een verordening in Nederland alsnog worden erkend en wordt op grond van de beslissing van de Nederlandse rechter een executoriale titel verkregen.

De enge opvatting is terug te vinden in recente uitspraken van het hof Amsterdam11.en het hof Den Haag.12.Voor deze opvatting is steun te vinden in de MvT bij art. 12 Rv, waar het volgende is opgemerkt:

‘De erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen is voor een niet onbelangrijk gedeelte geregeld in internationale verdragen. Voor zover deze materie niet door verdragen geregeld is, bepaalt nationaal recht de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Naar huidig Nederlands recht kan erkenning volgen indien de buitenlandse rechter zijn bevoegdheid op internationaal aanvaarde regels heeft gebaseerd, hij behoorlijke regels van procesvoering heeft toegepast en de beslissing niet in strijd is met de openbare orde. Buitenlandse beslissingen kunnen alleen in Nederland ten uitvoer worden gelegd indien internationale verdragen dat meebrengen, zie art. 431 Rv. Is dat niet het geval, dan zal er dus geen sprake zijn van de in artikel 12 (…) bedoelde situatie van litispendentie, omdat de eerder in het buitenland gestarte procedure niet voor executie in Nederland in aanmerking komt’.13.

In de MvT wordt geen aandacht geschonken aan de vraag of een beslissing in een summiere procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv, kan leiden tot onbevoegdheid van de rechter in het kader van art. 12 Rv. Ten tijde van de invoering van art. 12 Rv kon reeds de weg van zo’n summiere procedure worden gevolgd.14.Het stilzwijgen van de MvT op dit punt is een argument ten gunste van de enge opvatting.

De enge opvatting sluit ook aan bij de uitleg van art. 10 Rv in samenhang met art. 767 Rv. Op grond van deze bepalingen is de Nederlandse rechter onder bepaalde voorwaarden bevoegd ten aanzien van het hoofdgeschil wanneer in Nederland vreemdelingenbeslag is gelegd (het forum arresti). In zijn arrest van 12 april 2019 heeft de Hoge Raad overwogen:

‘Art. 767 Rv biedt uitsluitend een grondslag voor internationale rechtsmacht indien “een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen” ontbreekt. Deze zinsnede moet aldus worden verstaan dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet kan worden gebaseerd op art. 10 Rv in verbinding met art. 767 Rv indien (i) de Nederlandse rechter reeds rechtsmacht toekomt op een andere grondslag, zoals de art. 2-9 Rv, of (ii) de beslaglegger door middel van een procedure bij een buitenlandse overheidsrechter een uitspraak kan verkrijgen die op grond van een EU-verordening of een verdrag vatbaar is voor tenuitvoerlegging in Nederland (…)’.15.

Uit de geciteerde overweging volgt dat onder ‘een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen’ in de zin van art. 767 Rv niet moet worden verstaan de summiere procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv.16.

In de zaak die in cassatie aan de orde is, is het hof uitgegaan van de ruime opvatting door na te gaan of de Marokkaanse beslissing in Nederland op grond van art. 431 lid 2 Rv voor erkenning en/of tenuitvoerlegging in aanmerking komt (rov. 5.15-5.17). De ruime opvatting wordt ook aangenomen in de beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 3 februari 2022, waartegen cassatieberoep is ingesteld (aanhangig onder zaaknummer 22/01667) en waarin ik eveneens vandaag concludeer.17.

Voor de ruime opvatting pleit dat de Nederlandse rechter de zaak in meer gevallen kan aanhouden ten gunste van een procedure bij de buitenlandse rechter en zich ook in meer gevallen onbevoegd dient te verklaren. Verdedigd kan worden dat deze opvatting goed aansluit bij de doelstelling van art. 12 Rv om parallelle procedures te beperken en daarmee tegenstrijdige beslissingen te voorkomen. Daarentegen lijkt de ruime opvatting op gespannen voet te staan met de tweede weg die art. 431 lid 2 Rv biedt, namelijk een nieuwe inhoudelijke behandeling van het geschil door de Nederlandse rechter. Het is de vraag of deze weg van inhoudelijke behandeling nog kan worden gevolgd wanneer de Nederlandse rechter zich op grond van art. 12 Rv onbevoegd heeft verklaard, omdat de buitenlandse beslissing in een summiere procedure op de voet van art. 431 lid 2 Rv voor erkenning in aanmerking komt en op basis daarvan een Nederlandse beslissing is gegeven.

Naar geldend recht slaat de afweging tussen de enge en de ruime opvatting naar mijn mening door ten gunste van de enge opvatting: de Nederlandse rechter dient zich op grond van art. 12 Rv uitsluitend onbevoegd te verklaren wanneer de buitenlandse beslissing voor erkenning en/of tenuitvoerlegging vatbaar is op grond van een verdrag of een verordening.

In deze zaak geldt dat tussen Nederland en Marokko geen verdrag van toepassing is voor de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen.18.Evenmin is van toepassing de Alimentatieverordening19., omdat Marokko daaraan als niet-lidstaat niet is gebonden en de Alimentatieverordening niet voorziet in een bepaling die betrekking heeft op de situatie van litispendentie tussen een gerecht van een lidstaat en een gerecht van een derde staat.20.

Ik wijs er nog op dat de exceptie van litispendentie niet ambtshalve wordt toegepast, maar moet worden ingeroepen. In deze zaak heeft de vrouw in eerste aanleg deze exceptie opgeworpen en vervolgens in hoger beroep een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 12 Rv niet van toepassing is. Het hof heeft deze grief behandeld en geoordeeld dat de Nederlandse rechter onbevoegd is. De door het onderdeel verdedigde opvatting dat het hof de beslissing van de rechtbank niet mocht vernietigen wegens onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in het geval dat in hoger beroep het beroep op litispendentie alsnog wordt gehonoreerd, vindt geen steun in het recht en is onjuist.

Het onderdeel bepleit verder de opvatting dat voor de beoordeling van het tijdstip van aanhangigheid in het kader van art. 12 Rv moet worden uitgegaan van het moment van het indienen van het verzoekschrift tot echtscheiding en niet van het moment van aanhangig maken van eventuele nevenverzoeken, zoals het nevenverzoek tot vaststelling van kinderalimentatie. Deze opvatting is onjuist. Het tijdstip waarop een geschil geacht wordt aanhangig te zijn, moet worden bepaald volgens de lex fori.21.Naar Nederlands procesrecht (zie art. 69 lid 1, tweede volzin en art. 125 lid 1 Rv) is een geding aanhangig vanaf de dag van de dagvaarding of indiening van het verzoekschrift. Naar Nederlands internationaal privaatrecht moet de rechtsmacht ten aanzien van de echtscheiding afzonderlijk worden bepaald, evenals de rechtsmacht voor de in het kader van het echtscheidingsverzoek ingediende verzoeken tot het treffen van voorlopige en nevenvoorzieningen.22.Dit betekent dat ook het peilmoment voor de beoordeling van litispendentie voor ieder verzoek afzonderlijk dient te worden bepaald.

De slotsom is dat de klacht slaagt die is gericht tegen het oordeel van het hof dat art. 12 Rv leidt tot onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, omdat het Marokkaanse vonnis voor erkenning in Nederland in aanmerking komt op de voet van art. 431 lid 2 Rv aan de hand van de criteria van het Gazprombank-arrest. De overige klachten van het onderdeel hebben betrekking op de nadere toepassing die het hof aan art. 12 Rv heeft gegeven. Bij het slagen van de klacht dat het hof aan art. 12 Rv geen toepassing had moeten geven, behoeven deze overige klachten bij gebrek aan belang geen bespreking.

Onderdeel II heeft betrekking op rov. 5.1 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat de stellingen van de man in zijn brief van 26 december 2021 in strijd zijn met de twee-conclusieregel die in art. 347 lid 1 Rv besloten ligt, voor zover deze stellingen verder gaan dan het enkel geven van een korte toelichting op de daarbij overgelegde producties. Volgens het onderdeel was het hof gehouden te onderzoeken of de inhoud van de in de brief weergegeven toelichting op productie 30 een toelaatbare precisering is van het reeds bij verweerschrift opgeworpen verweer van de man dat de door de vrouw overgelegde stukken over de onroerende zaak in [plaats 3] valselijk zijn opgemaakt.23.De man kon zijn verweer niet eerder onderbouwen dan nadat de vrouw vertalingen van deze stukken in het geding had gebracht. Het hof had dan ook niet in rov. 5.24 mogen oordelen, althans niet zonder nadere motivering, dat de onroerende zaak in [plaats 3] tot het te verdelen huwelijksvermogen behoort en de man opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen heeft verzwegen dan wel verborgen heeft gehouden en daarom op grond van art. 3:194 lid 2 BW zijn aandeel daarin heeft verbeurd aan de vrouw. Ook klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van de echtheid van de stukken op de vrouw rust, zodat van de man niet mocht worden gevergd dat hij een bewijsaanbod deed, althans dat het hof zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Over de klacht inzake de twee-conclusieregel merk ik het volgende op. De twee-conclusieregel is gericht op de beperking van het processuele debat in hoger beroep en brengt mee dat grieven, een eisverandering of -vermeerdering, en nieuwe feiten en stellingen in beginsel uiterlijk in de eerste conclusie mogen worden aangevoerd.24.Ook voor verweren die door geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijk eiser, geldt dat wijziging of uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep.25.Op deze in beginsel strakke regel zijn een drietal uitzonderingen aanvaard, namelijk in het geval dat (i) de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd26., (ii) onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (zoals bij een apparaatsfout27.of nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard28.), en (iii) de bijzondere aard van de procedure dat meebrengt.29.Ook voor die uitzonderingsgevallen blijft echter gelden dat dit niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. De twee-conclusieregel staat er niet aan in de weg dat reeds ingenomen grieven, stellingen en verweren later worden uitgewerkt of gepreciseerd30.of dat appellant, bij betwisting van de door hem gestelde feiten door geïntimeerde, bij akteverzoek met betrekking tot die feiten alsnog bewijsstukken in geding brengt of bewijs aanbiedt.31.De beoordeling of sprake is van een toelaatbare uitwerking of precisering berust op uitleg van de processtukken, die is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.32.De opgeworpen rechtsklachten stuiten reeds hierop af.

Het hof heeft de stellingen van de man in zijn brief van 26 december 2021, voor zover zij verder gaan dan het enkel geven van een korte toelichting op de daarbij overgelegde producties, niet in zijn overwegingen en oordeel betrokken, omdat sprake is van strijd met de twee-conclusieregel. Een reden voor een uitzondering op deze regel is het hof niet gebleken (rov. 5.1). Het hof heeft vervolgens in rov. 5.24 geoordeeld dat de man de stelling van de vrouw dat de man op de peildatum eigenaar was van een woning en inboedel te [plaats 3], onvoldoende heeft betwist. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk, noch ontoereikend gemotiveerd. Ik licht dit als volgt toe.

Uit het procesdossier blijkt dat de vrouw tijdig heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat haar verzoek ten aanzien van de woning van de man te [plaats 3] moet worden afgewezen (rov. 3.144) en de vrouw zich heeft beroepen op art. 3:194 lid 2 BW.33.Ter onderbouwing van deze grief heeft de vrouw een koopovereenkomst en een kadastraal uittreksel, beide gesteld in de Arabische taal, overgelegd. De man heeft zich verweerd met de stelling dat het kadastraal uittreksel valselijk is opgemaakt.34.Bij verweerschrift in het incidenteel appel heeft de vrouw vertalingen van beide stukken overgelegd. Voor de mondelinge behandeling van 6 januari 2022 heeft de man bij brief nadere producties overgelegd, waaronder een kadastraal uittreksel (incl. vertaling), kopieën van zijn identiteitsbewijzen, een bankafschrift en een kopie van het identiteitsbewijs van zijn vader.35.Ter toelichting heeft de man de volgende verweren aangevoerd:

(i) de gegevens omtrent de identiteit van de man, zoals vermeld in de koopovereenkomst, komen niet overeen met zijn identiteitsbewijzen (zoals de geldigheidsduur en de voornaam van de man);

(ii) hetzelfde geldt voor andere informatie uit de koopovereenkomst, zoals het beroep van de man en het feit dat de man in [plaats 3] zou hebben gewoond;

(iii) het identiteitsnummer van de verkoper is open gelaten, terwijl dit verplicht is en de notaris de identiteitsbewijzen zou hebben geraadpleegd;

(iv) de handtekeningen van partijen ontbreken, althans betwist de man dat zijn handtekening is weergegeven;

(v) de man heeft geen hypotheek afgesloten en was op dat moment ook niet in Marokko;

(vi) de stempels van de koopovereenkomst zijn vaag en moeilijk leesbaar; en

(vii) uit het kadaster blijkt dat het appartement op naam staat van [naam].

De stellingen onder (i)-(vi) zien op de beweerdelijke valsheid van de door de vrouw overgelegde koopovereenkomst. In zijn verweerschrift heeft de man echter het standpunt ingenomen dat het kadastraal uittreksel valselijk zou zijn opgemaakt. De bezwaren van de man ten aanzien van de koopovereenkomst heeft het hof begrijpelijkerwijs niet beschouwd als een uitwerking of precisering van dit reeds opgeworpen verweer, maar als een nieuw verweer. Het argument van de man dat hij niet eerder kon uitleggen waarom de koopovereenkomst ook een vervalsing betreft, omdat de vrouw pas bij verweerschrift in het incidenteel appel vertalingen had overgelegd, gaat bovendien niet op. Aangenomen mag worden dat bij de man reeds voordat hij de vertaling van de koopovereenkomst ontving, de overtuiging bestond dat hij geen onroerend goed in Marokko in eigendom heeft, welk standpunt hij ook in eerste aanleg heeft ingenomen.36.Verder blijkt uit de stellingen onder (iv) en (vi) dat ook bij kennisname van de niet-vertaalde koopovereenkomst bij de man twijfel had kunnen zijn ontstaan over de echtheid daarvan. De man heeft er desalniettemin voor gekozen om niet bij eerste gelegenheid – te weten in het verweerschrift, zoals vereist door de twee-conclusieregel – ook de echtheid van de koopovereenkomst (onderbouwd) te betwisten.

De stelling onder (vii) kan worden opgevat als een uitwerking van het bij verweerschrift opgeworpen verweer dat het kadastraal uittreksel valselijk is opgemaakt. Het hof heeft in rov. 5.24 opgemerkt dat niet duidelijk is of de man nu enkel het stuk uit 2021 als vals bestempelt of ook de koopovereenkomst uit 2015. Hieruit blijkt dat het hof de bij brief van 26 december 2021 overgelegde producties en een korte toelichting daarop in zoverre wel in zijn oordeel heeft betrokken, maar tot het oordeel is gekomen dat de betwisting van de man, gelet op hetgeen de vrouw heeft gesteld en overgelegd, (nog steeds) onvoldoende is. Hierop sluit aan het oordeel van het hof dat de man niet concreet heeft gemaakt waarom het kadastraal uittreksel vals zou zijn.

Op grond van het voorgaande zijn de overwegingen van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat de klacht over de twee-conclusieregel faalt.

De andere klacht van het onderdeel waarin wordt betoogd dat de bewijslast van de echtheid van de stukken op de vrouw rust, zodat van de man niet mocht worden gevergd dat hij een bewijsaanbod deed, gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Als de echtheid van een onderhandse akte wordt betwist – dat wil zeggen in het geval dat wordt betwist dat het stuk dat als akte wordt gepresenteerd, overeenkomt met het stuk dat is ondertekend – volgt uit art. 150 Rv dat op degene die zich op de valsheid van de akte beroept, als hoofdregel de bewijslast rust.37.Op grond van art. 159 lid 2 Rv rust de bewijslast op degene die de onderhandse akte als bewijsstuk gebruikt of zich daarop beroept, alleen voor zover het de echtheid van de handtekening betreft. Deze bepaling is in deze zaak niet van toepassing, omdat de man de echtheid van de onderhandse akte(n) op zichzelf heeft betwist. De bewijslast dat het door de vrouw overgelegde kadastraal uittreksel en eventueel de koopovereenkomst vals zijn, berust dus in beginsel op de man. De rechter kan op grond van vaststaande feiten en omstandigheden, zoals onverklaard gebleven onregelmatigheden in de tekst van de onderhandse akte, of op grond van de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van degene die de akte inroept, weliswaar tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat die tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is geplaatst, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.38.Het hof mocht de man dan ook tegenwerpen dat hij in dit verband geen bewijsaanbod heeft gedaan, hetgeen ook niet onbegrijpelijk is. De klacht faalt daarom.

Onderdeel III is gericht tegen rov. 5.33 van de bestreden beschikking, waarin het hof de beslissing van de rechtbank in stand heeft gelaten dat de man, voor zover er nog persoonlijke spullen van de vrouw in de voormalige echtelijke woning aanwezig zijn, deze spullen zo spoedig mogelijk aan de vrouw dient terug te geven. Volgens het onderdeel heeft het hof nagelaten art. 149 Rv in samenhang met art. 150 Rv toe te passen en miskend dat de vrouw, gelet op de betwisting door de man, geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, evenmin versterkt met een bewijsaanbod, waaruit blijkt welke van haar persoonlijke spullen nog steeds in de echtelijke woning aanwezig zijn. Het hof had de beslissing van de rechtbank dan ook moeten vernietigen en het verzoek van de vrouw moeten afwijzen. Het in stand laten van de beslissing van de rechtbank is onbegrijpelijk, in het licht van de stellingen van de man39.en gezien de overweging van het hof dat door geen van partijen is gespecificeerd om welke (persoonlijke) spullen het gaat, aldus het onderdeel.

In eerste aanleg heeft de vrouw verzocht om teruggave van haar persoonlijke spullen, waaronder haar kleding, schoenen en administratie.40.De man heeft daarop het verweer gevoerd dat de vrouw al haar persoonlijke spullen heeft meegenomen toen zij de echtelijke woning verliet.41.De rechtbank heeft geoordeeld dat voor zover er nog persoonlijke spullen van de vrouw in de (voormalig) echtelijke woning liggen, de man deze zo spoedig mogelijk aan de vrouw dient terug te geven (rov. 3.137). Zowel de vrouw als de man hebben gegriefd tegen deze beslissing van de rechtbank. De vrouw heeft onder meer verzocht dat het bevel wordt versterkt met een dwangsom en lijfsdwang, en subsidiair, dat de man wordt veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding.42.De man heeft onder meer vernietiging van de beslissing van de rechtbank verzocht, omdat (i) de vrouw niet heeft aangetoond dat er nog persoonlijke spullen in de echtelijke woning liggen; (ii) de vrouw alles heeft meegenomen bij haar vertrek en nadien nog twee goederen heeft opgehaald; (iii) de rechtbank heeft nagelaten te beslissen of er al dan niet nog persoonlijke spullen in de woning lagen; en (iv) de beslissing van de rechtbank ruimte laat voor discussie.43.

In rov. 5.32 heeft het hof het standpunt van de man als volgt samengevat:

‘In zijn tweede grief stelt de man dat die beslissing ruimte voor discussie geeft, nu niet duidelijk is of er nog persoonlijke spullen van de vrouw in de woning aanwezig waren. Hij verzoekt vernietiging van die beslissing.’

Vervolgens heeft het hof beide verzoeken afgewezen en de beslissing van de rechtbank in stand gelaten. Daarbij heeft het hof overwogen dat ‘[d]oor geen van partijen is gespecificeerd om welke (persoonlijke) spullen het gaat, zodat het hof hier ook niet over kan beslissen’ (rov. 5.33).

De klacht werpt terecht op dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 150 Rv. Ingevolge art. 284 lid 1 Rv zijn de algemene bepalingen van bewijsrecht ook van toepassing in de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard daarvan zich hiertegen verzet.44.Op grond van art. 150 Rv rust op de vrouw de stelplicht en bewijslast van de relevante feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar afgifteverzoek, waaronder het feit dat er nog (persoonlijke) spullen in de (voormalig) echtelijke woning liggen en dat de man weigert deze af te geven. Zowel de rechtbank als het hof hebben zich niet uitgelaten over de bewijslastverdeling in dit verband. Het hof was gehouden tot een nieuwe zelfstandige beoordeling van de zaak, naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing en met inachtneming van de juiste bewijslastverdeling.45.Het hof kon dus niet volstaan met het in stand laten van de beslissing van de rechtbank, enkel vanwege de omstandigheid dat beide partijen hebben nagelaten de persoonlijke spullen te specificeren. Nu de stelplicht en de bewijslast inzake het afgifteverzoek op de vrouw rusten, was het niet aan de man om de (persoonlijke) spullen te specificeren, noch mocht dit van hem worden verwacht. Dit oordeel geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 150 Rv.

De door de man opgeworpen grief laat bovendien geen andere lezing toe dan dat de man de vernietiging van de beslissing van de rechtbank heeft verzocht, niet alleen omdat die ruimte voor discussie zou laten, maar ook omdat de vrouw, in het licht van de betwisting door de man, niet zou hebben bewezen dat er nog persoonlijke spullen in de woning aanwezig zijn, waarover de rechtbank ook geen oordeel heeft geveld. Anders gezegd, de man heeft de beslissing van de rechtbank als geheel aan de orde willen stellen in hoger beroep. De samenvatting van de grief van de man door het hof in rov. 5.32, zoals hierboven weergegeven, dekt dus niet (helemaal) de lading. Dat het hof de grieven van de man te beperkt heeft opgevat blijkt ook uit de overweging dat beide partijen niet hebben gespecificeerd om welke (persoonlijke) spullen het gaat. Om de grieven van de man ten volle te kunnen beoordelen had het hof immers dienen te onderzoeken of de vrouw – op wie de stelplicht en bewijslast rust – heeft gesteld, en indien nodig, heeft bewezen, welke persoonlijke spullen zich nog in de echtelijke woning bevinden. Nu een andere motivering voor het afwijzen van de grief van de man ontbreekt, is het oordeel van het hof dan ook ontoereikend gemotiveerd, zodat de klacht slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 10 februari 2022 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G