11.5.3 Beëindiging van het onderzoek door de Ondernemingskamer

Indien de Ondernemingskamer een onderzoek heeft bevolen, kan de verzoeker het verzoek tot het gelasten van een enquête niet meer op de voet van artikel 283 Rv intrekken. De Hoge Raad heeft dit beslist in de KPNQwest-beschikking.1 Door het bevel tot het instellen van een onderzoek en de benoeming van de (nader aan te wijzen) onderzoeker(s) heeft de Ondernemingskamer met een uitdrukkelijk dictum op het verzoek beslist. Hoewel volgens de Hoge Raad met deze beslissing nog geen einde wordt gemaakt aan de door het verzoek tot het gelasten van een enquête ingeleide procedure – dat gebeurt immers pas met de inlevering van het verslag ter griffie als bedoeld in artikel 2:353 BW – is de beslissing op het verzoek wel een eindbeslissing die alleen nog door een rechtsmiddel kan worden aangetast. Het vorenstaande neemt niet weg dat onder omstandigheden met betrekking tot de (wijze van) uitvoering van het onderzoek of de voortgang ervan nader dient te worden beslist. De meest gerede partij zal zich dan met een verzoek aangaande die uitvoering of voortgang tot de Ondernemingskamer kunnen richten. Aangenomen moet worden dat tot de vorenbedoelde verzoeken ook behoort het verzoek tot beëindiging van een reeds bevolen onderzoek op de grond dat daaraan het belang is komen te ontvallen.

De Ondernemingskamer heeft dus de bevoegdheid het onderzoek te beëindigen. Die bevoegdheid heeft zij mijns inziens niet alleen op verzoek van de meest gerede partij, zoals de Hoge Raad overweegt, maar ook ambtshalve, bijvoorbeeld als geen zekerheid wordt gesteld voor de kosten van het onderzoek.2

De Ondernemingskamer kan het onderzoek om een aantal redenen beëindigen. Met enige regelmaat komt het voor dat de Ondernemingskamer het onderzoek beëindigt omdat de rechtspersoon voor de kosten van het onderzoek geen zekerheid stelt en er ook niemand anders is die dat wil doen.3 In de KPNQwest-zaak heeft de Ondernemingskamer het onderzoek beëindigd onder de voorwaarde dat niet binnen een door haar te bepalen termijn alsnog zekerheid zou worden gesteld voor de onderzoekskosten.4 Soms beëindigt de Ondernemingskamer het onderzoek als om andere redenen het belang aan het onderzoek is komen te ontvallen.5 Veruit de belangrijkste reden om het onderzoek te beëindigen is echter dat partijen een schikking hebben bereikt. Als de verzoeker, de rechtspersoon en alle belanghebbenden met de beëindiging van het onderzoek instemmen, zal de Ondernemingskamer een verzoek daartoe toewijzen. De Ondernemingskamer verifieert in dat geval of de kosten van de onderzoekers en eventuele door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen zijn voldaan. Zo niet, dan kan de Ondernemingskamer de kosten van de onderzoekers vaststellen.6 Mocht voor dit bedrag geen zekerheid zijn gesteld, dan kan de Ondernemingskamer ten behoeve van de onderzoekers een bevelschrift tot tenuitvoerlegging uitgeven ten laste van de rechtspersoon.7

Een complicatie doet zich voor als niet alle belanghebbenden met de beëindiging van het onderzoek instemmen. Die situatie deed zich voor in de KPNQwest-zaak. In die zaak kwamen de oorspronkelijke verzoekers, VEB c.s., met enkele belanghebbenden een schikking overeen onder de opschortende voorwaarde dat het onderzoek zou worden beëindigd. VEB c.s. dienden vervolgens een daartoe strekkend verzoek in. De curatoren van KPNQwest verzetten zich hiertegen en kregen van de Ondernemingskamer gelijk.8 VEB c.s. stelden tegen deze beschikking met succes cassatieberoep in.9 De Hoge Raad overwoog dat bij de beoordeling van een beëindigingsverzoek als dat in kwestie, voornamelijk betekenis toekomt aan de belangen van de oorspronkelijke verzoeker(s) en aan het belang van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken. Dat neemt echter niet weg dat algemene belangen of belangen van derden die zich verzetten tegen beëindiging van de enquête zodanig zwaarwegend kunnen zijn dat voortzetting van de enquête geboden is. Daartoe dienen de belanghebbenden die zich hierop beroepen, de nodige feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken. Dit betekent dat als noch de rechtspersoon, noch belanghebbenden die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie van de rechtspersoon zijn betrokken in de procedure zijn verschenen, de Ondernemingskamer in beginsel tot beëindiging van het onderzoek moet overgaan, behoudens zwaarwegende belangen van derden die zich daartegen verzetten. Die belangen zullen echter niet snel belangrijker zijn dan het belang van de verzoekers tot beëindiging van de enquête als dat een opschortende voorwaarde voor de bereikte schikking is. De Hoge Raad oordeelde dat het belang van de curatoren om het onderzoek door te laten gaan onvoldoende zwaarwegend was. Opmerking verdient dat de Hoge Raad in dat verband opmerkte dat de curatoren niet behoren tot de kring van personen die gerechtigd zijn tot het verzoeken van een enquête. Dat was ten tijde van het wijzen van de beschikking juist, maar nu niet meer. Thans hebben de curatoren wel de bevoegdheid een enquête naar de gefailleerde rechtspersoon te verzoeken (artikel 2:346 lid 3 BW). Ik meen dat dit voor de beslissing niet uitmaakt. Als aandeelhouders een enquête naar een failliete rechtspersoon hebben uitgelokt en vervolgens onder de voorwaarde van beëindiging van het onderzoek een schikking treffen met (voormalige) bestuurders, commissarissen of controlerende aandeelhouders, weegt hun belang, uitzonderingen daargelaten, zwaarder dan het door de curatoren behartigde belang van de gezamenlijke crediteuren van de rechtspersoon om het onderzoek voort te zetten. Voor mij is doorslaggevend dat anders een schikking tussen de aandeelhouders en (voormalige) bestuurders, commissarissen of controlerende aandeelhouders wordt bemoeilijkt. Uiteraard is dit anders indien de enquête op verzoek van de curator is gelast. Ik kan mij ook voorstellen dat als de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk uit de boedel zijn betaald, de curator er een zwaarwegend belang bij heeft dat ten minste de kosten van het onderzoek worden terugbetaald.

De Ondernemingskamer heeft niet alleen de bevoegdheid een onderzoek te beëindigen, maar zij heeft ook de bevoegdheid te bepalen dat de onderzoekers hun onderzoek kunnen opschorten.10 Deze bevoegdheid kan ook door de raadsheer- commissaris worden uitgeoefend.11 In de TRP PVE-enquête hadden de partijen een ‘interim agreement’ gesloten. Zij vroegen de Ondernemingskamer enkele getroffen voorzieningen op te heffen, maar de enquête zelf niet definitief te beëindigen. De Ondernemingskamer voldeed aan het verzoek van partijen om de getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen. In deze beschikking vermeldde de Ondernemingskamer, zonder enig commentaar, dat de onderzoeker de Ondernemingskamer had medegedeeld dat hij op verzoek van partijen zijn werkzaamheden had gestaakt.12 Naar mijn mening heeft de onderzoeker die bevoegdheid niet. Zolang de Ondernemingskamer of de raadsheer-commissaris niet heeft beslist dat de onderzoekers hun werkzaamheden kunnen opschorten of de Ondernemingskamer het onderzoek niet heeft beëindigd, zijn de onderzoekers gehouden hun werkzaamheden voort te zetten.13