Hof Amsterdam, 30-04-2024, nr. 200.264.912/01

gevestigd te Amsterdam,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden, incidenteel appellanten,

advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.

Partijen worden hierna MFE, Stibbe en [geïntimeerde 2] genoemd. Stibbe en [geïntimeerde 2] worden gezamenlijk Stibbe c.s. genoemd.

MFE heeft een procedure gevoerd tegen Katwijk Farma (KF) waarin is geoordeeld dat KF ten onrechte de onderhandelingen over een samenwerkingsverband had afgebroken. In de schadestaatprocedure die daarop volgde heeft het hof Den Haag, na bewijslevering, geoordeeld dat MFE niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De vordering van MFE tot schadevergoeding is vervolgens door het hof afgewezen. MFE heeft tegen die uitspraak cassatieberoep ingesteld, dat de Hoge Raad, met toepassing van artikel 81 RO verwierp, nadat de Advocaat-Generaal op een onderdeel tot vernietiging had geconcludeerd.

MFE heeft zich daarop gewend tot [geïntimeerde 2] om haar als advocaat bij te staan. Opdracht is gegeven om een verzoekschrift in te dienen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), omdat MFE meende dat zij in de procedure bij het hof en de Hoge Raad geen eerlijk proces had gehad. De overeenkomst van opdracht werd gesloten met Stibbe.

Het door [geïntimeerde 2] , kort voor het verstrijken van de uiterste indieningsdatum, ingediende verzoekschrift werd door het EHRM niet in behandeling genomen omdat het bijbehorende Application Form volgens het EHRM niet volledig was ingevuld. [geïntimeerde 2] diende daarop, na de uiterste datum, een tweede verzoek in met een begeleidende brief en het verzoek om voor de ontvankelijkheid uit te gaan van de datum van het eerste verzoek. Het tweede verzoek werd door een enkelvoudige kamer van het EHRM niet-ontvankelijk verklaard omdat het verzoek niet voldeed aan de vereisten van de artikelen 34 en 35 EVRM, zonder te specificeren aan welk vereiste niet werd voldaan.

MFE spreekt in deze procedure [geïntimeerde 2] en Stibbe aan op grond van een door [geïntimeerde 2] gemaakte beroepsfout. Zij vordert als schadevergoeding het bedrag dat haar, bij tijdige indiening van het verzoekschrift, zou zijn toegekend als schadevergoeding door het EHRM, dan wel het bedrag dat zij van de Nederlandse staat had kunnen krijgen. Ook beroept zij zich op ontbinding van de overeenkomst en vordert zij teruggave van de betaalde factuurbedragen.

De rechtbank oordeelde dat [geïntimeerde 2] een beroepsfout heeft gemaakt en dat ontbinding van de overeenkomst met Stibbe gerechtvaardigd was. Zij wees de vordering tot terugbetaling van de factuurbedragen toe, evenals een bedrag aan gemaakte kosten, maar zij wees de gevorderde schadevergoeding af. Volgens de rechtbank zou het EHRM niet tot gegrondverklaring van de klacht zijn gekomen bij juiste indiening van het verzoekschrift. Zowel MFE als Stibbe c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen deze beslissingen.

MFE is bij dagvaarding van 22 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 24 april 2019 van de rechtbank Amsterdam onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen MFE als eiseres en Stibbe c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties

- memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie,

- memorie van antwoord in incidenteel appel met producties.

[bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) heeft bij akte van 15 februari 2022 in haar hoedanigheid van pandhouder schorsing van het geding ingeroepen op grond van artikel 225 Rv. Op 4 april 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij arrest van 26 juli 2022 heeft het hof verstaan dat op een ontoereikende grond door [bedrijf] schorsing van het geding is ingeroepen en is bepaald dat op naam van MFE zal worden voort geprocedeerd.

Van dat arrest is cassatieberoep ingesteld. Aan partijen is bericht dat het arrest van de Hoge Raad in die zaak zal worden afgewacht.

Het hof heeft kennisgenomen van het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2024 (ECLI:NL:HR:2024:217). Nu dat arrest van de Hoge Raad geen gevolgen heeft voor de te nemen beslissingen is het niet noodzakelijk dat partijen nog de gelegenheid tot reactie wordt geboden.

In de onderhavige zaak hebben heeft een mondelinge behandeling op 25 november 2022 plaatsgevonden. Partijen hebben de zaak toegelicht, MFE door mr. Wehrmeijer, voornoemd en door mr. A.Ch.H. Franken, advocaat te Amsterdam, Stibbe c.s. door mr. Hendriksen, voornoemd, en door mrs. P.J de Jong Schouwenburg en A.A. Al Khatib, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

MFE heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad,

( i) voor recht zal verklaren, primair, dat Stibbe c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door MFE geleden schade, althans, subsidiair, dat Stibbe aansprakelijk is voor de door MFE geleden schade; en

ii) primair, Stibbe c.s. hoofdelijk, althans Stibbe, zal veroordelen binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest aan MFE te voldoen een bedrag van € 66.480.808,42 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf 10 september 2015, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

(iii) subsidiair, Stibbe c.s. hoofdelijk, althans Stibbe, zal veroordelen binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest aan MFE te voldoen een bedrag van € 37.644.757,77 aan schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente, vanaf 10 september 2015, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening; en

(iv) primair en subsidiair:

- rov. 5.2 van het vonnis in stand zal laten dan wel Stibbe c.s., althans Stibbe, te veroordelen binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest aan MFE te voldoen een bedrag van EUR 57.240,00 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening; en

( v) Stibbe c.s. hoofdelijk, althans Stibbe, zal veroordelen binnen veertien dagen na het wijzen van het arrest aan MFE te voldoen de kosten van MFE ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade ter hoogte van tenminste een bedrag van € 146.492,32 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van betaling van die kosten tot aan de dag der algehele voldoening; en

vi) Stibbe c.s. zal veroordelen in de kosten en nakosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

Stibbe c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep en in incidenteel appel tot vernietiging van het bestreden vonnis wat betreft de toegewezen verklaring voor recht en de veroordeling van Stibbe tot betaling aan MFE, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van MFE tot terugbetaling van hetgeen Stibbe op grond van het vonnis aan MFE heeft betaald ad € 120.279,95, en in principaal en incidenteel appel tot veroordeling van MFE - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

MFE heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep met veroordeling van Stibbe c.s. in de proceskosten, inclusief nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft onder 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

MFE exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het faciliteren van handelsactiviteiten tussen partijen in diverse landen. Apotex Nederland (eerder ook Katwijk Farma geheten en hierna aangeduid als Apotex dan wel afgekort als KF) exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van geneesmiddelen. KF heeft zowel generieke als originele producten (zogenaamde spécialités) in haar assortiment.

Psyllium is een natuurlijk kruid, waarvan de buitenkant van het zaad wordt gebruikt als werkzaam bestanddeel in onder andere laxeermiddelen. Psyllium wordt op grote schaal verbouwd in India. Laxeermiddelen op basis van psyllium kunnen in Nederland ook zonder doktersrecept worden verkregen, zodat ze door drogisten kunnen worden verhandeld.

Met ingang van september 1995 hebben MFE en KF overleg gevoerd over een beoogde samenwerking die ertoe strekte dat MFE uit India afkomstige psyllium-producten zou importeren die door KF op de markt zouden worden gebracht als generiek geneesmiddel (laxeermiddel).

Een vereiste voor het in Nederland op de markt brengen van geneesmiddelen is een registratie door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: CBG). In het kader van de beoogde samenwerking tussen MFE en KF zou het Indiase bedrijf Infar het eindproduct gaan leveren. In mei 1998 bleek dat voor registratie van het product in Nederland en ook in andere EU-landen een inspectie en goedkeuring van de (Indiase) fabriek door een EU-autoriteit (hierna: site clearance) noodzakelijk was. Aangezien Infar niet over een site clearance beschikte, hebben MFE en KF als voorlopige oplossing ervoor gekozen dat Infar zou gaan fungeren als leverancier van het halffabricaat, verder te bewerken tot een eindproduct door een nader aan te wijzen Europese fabrikant die wel reeds over een site clearance beschikte.

Op 1 augustus 2000 heeft het CBG op aanvraag van KF het psyllium-product van Infar in de vorm van een sachet geregistreerd. Hierbij werd het Belgische bedrijf Smeets als geregistreerd producent vermeld.

In het najaar van 2000 heeft MFE aan KF voorgesteld om, aangezien KF nog geen overeenstemming had bereikt met een Europese eindfabrikant, een eindfabrikant in India te zoeken die, anders dan Infar, wel reeds over een site clearance beschikte.

Bij brief van 31 mei 2001 heeft KF aan MFE medegedeeld dat zij op basis van huidige fabricageprijzen geen mogelijkheden ziet om op een rendabele manier tot productie van psyllium te komen.

In een procedure tussen MFE en (onder meer) KF heeft MFE betoogd dat het KF niet vrijstond de onderhandelingen af te breken en een verklaring voor recht gevorderd dat KF aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, nader op te maken bij staat. Het hof Den Haag heeft bij arrest van 16 juni 2005 vastgesteld dat een basisovereenkomst is ontstaan waaraan KF zich niet eenzijdig kon onttrekken en heeft voor recht verklaard dat KF aansprakelijk is jegens MFE en KF veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Dat arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

In de daarop volgende schadestaatprocedure heeft MFE betaling gevorderd van ruim € 55 miljoen in hoofdsom en van ruim € 410.000 ter zake van kosten voor deskundigen, bankgarantie en kosten op grond van artikel 6:96 lid 2, sub b BW. De rechtbank heeft KF veroordeeld tot betaling van ruim € 2,2 miljoen, met rente. In hoger beroep heeft het hof Den Haag bij tussenarrest van 9 oktober 2012 MFE toegelaten te bewijzen dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Voor het geval MFE het bewijs zou willen leveren door het horen van getuigen is een tijdstip bepaald voor getuigenverhoor. Iedere verdere beslissing is aangehouden. Het hof heeft onder meer het volgende overwogen:

“10. De, hiervoor op relevante onderdelen weergegeven, producties bieden onvoldoende steun aan de stelling van MFE die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status) Hierbij wordt opgemerkt dat - naar aangenomen mag worden - ter zake van een site clearance officiële bescheiden worden afgegeven. MFE, die bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, zal worden toegelaten tot bewijs van deze stelling, waarvan de juistheid een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor haar tot winst had geleid.

11. In dit verband wordt het betoog van MFE verworpen dat het hof al in het arrest in de bodemzaak onder 5 zou hebben vastgesteld dat er een Indiase producent met de vereiste site clearance beschikbaar was, zodat dit in de schadestaatprocedure niet meer aan de orde kan komen.”

MFE heeft naar aanleiding van het genoemde tussenarrest medegedeeld dat zij bewijs wenste te leveren door aanvullende schriftelijke stukken en dus afzag van de door het hof geboden mogelijkheid om getuigen te horen.

KF heeft onder overlegging van producties gereageerd op de door MFE in het geding gebrachte producties. Daarna is de zaak bij het hof bepleit voor een enkelvoudige kamer van het hof, waarbij de raadsheer-commissaris heeft opgemerkt dat MFE in beginsel het recht heeft nog getuigen te doen horen. De advocaat van MFE heeft toen volgens het proces-verbaal van de zitting onder meer verklaard:

“Mark Four wil niet nu overgaan tot het doen horen van getuigen. Getuigen zullen gehoord kunnen worden als het hof dit nodig vindt. Beslissen op het thans ingediende procesdossier.”

De door MFE gemaakte opmerkingen over het proces-verbaal hebben niet tot wijziging daarvan geleid.

In zijn arrest van 29 oktober 2013 heeft het hof Den Haag het verzoek tot heroverweging van de aan MFE verstrekte bewijsopdracht afgewezen en is het hof Den Haag overgegaan tot waardering van het door MFE geleverde bewijs. Het hof Den Haag achtte MFE niet in de bewijslevering geslaagd; het heeft in het incidentele beroep het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende onder andere de vordering van MFE afgewezen en MFE veroordeeld tot terugbetaling aan KF van het reeds betaalde bedrag.

Het hof Den Haag heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:

“4. Apotex heeft bij antwoordakte (54 - 71) uitvoerig (nader) gemotiveerd toegelicht aan welke vereisten een Indiase producent van het psyllium (eind)product had moeten voldoen om in aanmerking te komen voor de vereiste site-clearance (EU-GMP status). MFE heeft deze toelichting op zichzelf niet dan wel onvoldoende weersproken. Zij heeft het standpunt ingenomen dat aan die vereisten was voldaan, althans tijdig vóór 1 juni 2001 had kunnen worden voldaan (bij het uitblijven van de wanprestatie van KF) waartoe zij zich in hoofdzaak beroept op brieven van de Britse Medicines Control Agency (‘MCA’) – volgens haar te vergelijken met het Nederlandse College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (‘CBG’) - van 15 juni 1995 met betrekking tot Cipla (twee brieven, productie 181), van 9 augustus 1999 met betrekking tot Intas (productie 188) en van 24 augustus 2000 met betrekking tot Unichem (productie 191). Apotex heeft in reactie hierop opgemerkt (antwoordakte 91) dat het (slechts) gaat om twee brieven uit 1995 betreffende een inspectie en aanbeveling voor een manufacturing licence voor Cipla, een brief uit 1999 omtrent een inspectie en aanbeveling voor een product licence voor Intas en een brief uit 2000 omtrent een inspectie en aanbeveling voor een product licence voor Unichem. Gezien de inhoud van de brieven is deze opmerking juist. Vervolgens stelt Apotex dat uit deze brieven niet blijkt dat op het moment van de registratieaanvraag bij het CBG van 21 oktober 1998, althans vanaf 1 juni 2001 een geldig EU-GMP certificaat voor de productie van psyllium (eind)product door één van die Indiase subcontractors voorhanden was of had kunnen zijn. Zonder nadere onderbouwing door MFE kan dit inderdaad niet worden aangenomen. Deze onderbouwing ontbreekt echter. De in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van [naam 1] (pharmaceutical industry consultant) van 16 november 2010 (…), 13 december 2012 en 17 april 2013 (producties 194, 195 en 200) zijn onvoldoende specifiek en concreet over de vraag of de genoemde Indiase subcontractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande “MCA site-clearance”. Dit geldt ook voor de e-mails van [naam 2] (expert GMP/GDP Inspector) die nog als productie 202 zijn ingebracht. De vereiste onderbouwing is ook niet te vinden in het rapport van drs. [naam 3] voornoemd van Enatco Consultancy d.d. 26 april 2013 (productie 201A) en zijn toelichting op de zitting van 16 mei 2013. Over een bevestigende beantwoording van evengenoemde vraag is hij geenszins stellig. De overige producties voegen evenmin voldoende toe aan de vereiste onderbouwing.

5. MFE is in de bewijslevering niet geslaagd. MFE heeft op de zitting van 16 mei 2013 te kennen gegeven dat getuigen gehoord kunnen worden wanneer het hof dat nodig zou vinden. Dat is niet het geval. Omdat MFE in haar voormelde akte onder 3.1.2. met nadruk heeft gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 1998, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia) overweegt het hof nog dat blijkens het voorgaande zich niet het geval voordoet dat Apotex aan MFE de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de wanprestatie was uitgebleven.

6. Nu MFE niet is geslaagd in het leveren van bewijs van haar stelling, die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status), de juistheid van welke stelling een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor MFE tot winst had geleid, slaagt het verweer van Apotex dat het onmogelijk zou zijn geweest om psyllium winstgevend te commercialiseren, zodat er geen sprake zou zijn geweest van schade van MFE in de vorm van gemiste winst. De vordering tot schadevergoeding jegens KF zal daarom worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering tegen de andere Apotex partijen omdat deze afhankelijk is van het slagen van de vordering tegen KF.

7. (…)

8. De slotsom is dat de grieven in het incidentele appel slagen. Het aangevallen vonnis zal worden vernietigd en de vordering van MFE, zoals deze na eiswijzigingen luidt, zal worden afgewezen. In het incidentele beroep, dat er zakelijk mede toe strekt dat aan Apotex wordt terugbetaald wat op grond van het te vernietigen vonnis aan MFE is betaald, zal de vordering tot terugbetaling, die op zichzelf niet is bestreden, worden toegewezen. Het principale beroep zal worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal MFE de kosten van beide instanties hebben te dragen.”

MFE heeft bij dagvaarding van 29 januari 2014 cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest in de schadestaatprocedure. Onderdelen 1 en 2 klagen over het oordeel dat in de hoofdzaak niet bij bindende eindbeslissing is geoordeeld dat dat de overeenkomst tussen MFE en KF vanaf 1 juni 2001 had kunnen worden uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Het derde onderdeel van het cassatiemiddel is in de conclusie van de Advocaat-Generaal (AG) van 7 november 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:2108) als volgt samengevat.

“4.1.2 Het Hof heeft MFE in zijn tussenarrest belast met het bewijs van haar stelling dat de overeenkomst vanaf 1 juni 2001 had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). In het eindarrest oordeelde het Hof dat MFE niet in de bewijslevering is geslaagd. Tegen dat oordeel komt onderdeel 3 op.”

De AG concludeert tot verwerping van de onderdelen 1 en 2. Hij constateert voorts dat het derde onderdeel geen klacht behelst tegen de in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht. Wel komt het op tegen de interpretatie die in het eindarrest wordt gegeven van de bewijsopdracht, in die zin dat wordt betoogd dat het hof Den Haag buiten de rechtsstrijd is getreden omdat tussen partijen niet in geschil was dat de Indiase sub-contractanten over een relevante site-clearance beschikten en dus voldeden aan de EU-GMP-eisen, waarmee vast zou staan dat zij ook een specifieke site-clearance zouden kunnen krijgen voor de psyllium-producten. De AG concludeert tot verwerping van deze klacht. Volgens de AG lag in de schadestaatprocedure bij het hof Den Haag de vraag voor of de - op de overgelegde producties gebaseerde - stelling van MFE juist was. In het licht daarvan is het hof Den Haag niet buiten de rechtsstrijd getreden met zijn oordeel dat de overgelegde producties onvoldoende specifiek en concreet zijn over de vraag “of de Indiase sub-contractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande MCA site-clearance”.

Ten aanzien van de klacht over een onvoldoende (begrijpelijke) motivering van het bewijsoordeel, komt de AG tot de slotsom dat niet goed duidelijk is waarom de verklaringen van [naam 1] niet voldoende steun zouden kunnen bieden voor het standpunt van MFE. Of dat het geval is, zal mede moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van hetgeen de wederpartij in dit verband te berde heeft gebracht. In elk geval behoeft volgens de AG nadere toelichting waarom deze verklaring ‘onvoldoende specifiek en concreet’ is. Dit leidt hem tot de conclusie dat het arrest op dit punt vernietigd zou moeten worden.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:586) het arrest van het hof Den Haag vernietigd, omdat het (in dit geding niet relevante) vierde cassatiemiddel inzake buitengerechtelijke kosten slaagde. Verder heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.6. De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.”

MFE heeft op 19 augustus 2015 de opdracht tot het opstarten van een procedure bij het EHRM aan Stibbe verstrekt.

Een procedure bij het EHRM wordt gestart met het indienen van een

verzoekschrift, vergezeld van een “Application Form” dat van de website van het

EHRM kan worden gedownload. Deze stukken dienen uiterlijk binnen zes maanden na de definitieve beslissing van de hoogste gerechtelijke instantie in de betreffende

lidstaat ingediend te zijn. In dit geval verliep de uiterste termijn voor indiening op

13 september 2015.

Het door Stibbe c.s. opgestelde verzoekschrift met ingevuld Application Form is bij het EHRM ingediend op 10 september 2015.

Op de website van het EHRM was ten tijde van het door Stibbe c.s. indienen van een verzoekschrift namens MFE een document beschikbaar getiteld “Common Mistakes in Filling in the Application Form and How to Avoid Them”, gedateerd 21/04/2015 (hierna: document Common Mistakes). Dit luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Mistake no. 6: where companies or organisations do not fill in the details of the application form identifying their official representative

Even where an organisation or company has a lawyer, it must also set out in paragraphs 16-23 the name, contact details and function of the official in the organisation authorised to act for it in bringing the case to the Court and to sign the power of authority for the lawyer. This official representative might be the person specifically designated by the board, or council of administration for that purpose, or the person who is authorised generally under domestic law or the organisation’s articles to act on its behalf. In a few cases, the official representative may also be a lawyer who can act in a legal capacity. But this should also be made clear on the form. Copies of the minutes, articles, extract from a domestic register or other form of authorisation proving that the official representative has the capacity to act must also be provided.

(…)

Mistake no. 11: Sending the application form at the last moment before the six

month time-limit expires

If an applicant misses something out in the application form or omits a relevant

document, the application form is likely to be rejected as incomplete. If the form

has been sent at the last moment, this will give the applicant no time to re-submit

a second and complete application form.”

Bij brief van 16 september 2015 heeft de griffier van het EHRM aan [geïntimeerde 2] onder meer het volgende geschreven:

“Our Ref. 45362/15

Dear Sir,

The Registry has received your correspondence of 10/09/2015 on behalf of Mark Four Enterprises B.V.

You have not complied with the requirements set out in Rule 47 of the Rules of Court.

• The authority for representation of Mark Four Enterprises B.V. has been signed on behalf of this company by a person who has remained unidentified (boxes 16-23 have not been completed). This is not altered by the fact that your submissions included an extract from the Chamber of Commerce (uittreksel Kamer van Koophandel).

As a result, your complaints cannot be examined by the Court. Please note that no documents or submissions you have provided have been kept.

1f you wish the Court to examine your complaints, you must submit a fresh, complete and valid application form with all supporting documents as required by Rule 47.

To find out how to make a valid application, you can visit the Court’s website (…)”

Op 29 september 2015 heeft [geïntimeerde 2] opnieuw een verzoekschrift (hierna: het tweede verzoekschrift) en Application Form bij het EHRM ingediend, vergezeld van een brief waarin [geïntimeerde 2] bezwaar maakte tegen de eerdere beslissing van het EHRM. In de brief heeft [geïntimeerde 2] gesteld dat - in tegenstelling tot hetgeen het EHRM had bericht - de identiteit van de vertegenwoordiger van MFE niet onbekend was gebleven. Voorts heeft hij aangevoerd dat de door het EHRM gehanteerde criteria bij beoordeling van het verzoekschrift niet terug te vinden zijn in de Rules of the Court en het Application Form zelf en dat het niet in behandeling nemen van het verzoekschrift tot ‘extreme formalism’ zou leiden. [geïntimeerde 2] heeft het EHRM verzocht het nieuw ingediende Application Form alsnog in behandeling te nemen en daarbij als datum van ontvangst 10 september 2015 (de datum van het indienen van de eerste Application Form) aan te houden.

Het tweede verzoekschrift bevat onder de kop “Statement of alleged violation(s) of the Convention and/or Protocols and relevant arguments” de klacht dat artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden. Deze klacht kent drie klachtonderdelen. Klachtonderdeel I ziet op de oneerlijke bewijsopdracht en oneerlijke bewijswaardering door het hof Den Haag, onderdeel II op de ongemotiveerde verwerping van het cassatieberoep door de Hoge Raad en onderdeel III op het passeren door het hof Den Haag van het aanbod van getuigenbewijs door MFE.

Op 8 oktober 2015 heeft de griffier van het EHRM aan [geïntimeerde 2] onder meer het volgende geschreven.

“Application no. 49028/15

Mark Four Enterprises B.V. v. the Netherlands

(…)

Dear Sir,

The Court has received your letter of 29 September 2015, the content of which has been noted. It has also received your other submissions sent on that date, including a fresh application form. The file has been given the above number which you must refer to in any further correspondence relating to this case.

The Court will deal with the case as soon as practicable on the basis of the information and documents submitted by you. Ultimately, it is for the Court to determine the date of introduction of the application.”

Bij brief van 3 december 2015 heeft de griffier van het EHRM aan [geïntimeerde 2] het volgende geschreven:

“Application no. 49028/15

Mark Four Enterprises B.V. v. the Netherlands

Dear Sirs,

I refer to your application that was lodged on 29 September 2015 and registered under the number referred to above.

I write to inform you that the European Court of Human Rights, sitting in a single-judge formation ( [naam 4] assisted by a rapporteur in accordance with Article 24 § 2 of the Convention) between 12 November 2015 and 26 November 2015, decided to declare your application inadmissible. This decision was delivered on the last-mentioned date

In the light of all the material in its possession and in so far as the matters complained of are within its competence, the Court found that the admissibility criteria set out in Articles 34 and 35 of the Convention have not been met.

This decision is final. (…)”

De Raad van Discipline in het ressort Amsterdam heeft op 22 januari 2018 een beslissing gegeven in een tuchtklacht van MFE tegen [geïntimeerde 2] , die voor zover hier van belang als volgt luidt:

“5.3 De raad is van oordeel dat van verweerder verwacht had mogen worden dat

hij een juist en volledig ingevuld verzoekschriftformulier had ingediend bij het

EHRM. Klaagster heeft zich juist tot verweerder gewend omdat hij zich afficheert als de specialist op het gebied van Europees recht. Dat het (eerste) verzoekschriftformulier onvolledig was ingevuld staat vast, gelet op de brief van de griffier van het EHRM van 16 september 2015. Het EHRM heeft de klacht om die reden niet in behandeling genomen Deze onvolledigheid komt in beginsel voor risico van verweerder De vraag of dat een tuchtrechtelijk verwijt oplevert is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De door verweerder aangevoerde omstandigheden kunnen het verwijt niet wegnemen. Het behoorde, gelet op de expertise van verweerder, tot zijn zorgplicht om een “common mistake” te vermijden. Van hem had dan ook mogen worden verwacht dat hij van het document “Common mistakes” kennis had genomen, zeker nu vaststaat dat het voor hem de eerste keer was dat hij het verzoekschriftformulier gebruikte. (…)

Daarbij wist verweerder dat het juist invullen van het verzoekschriftformulier van eminent belang is nu het een ontvankelijkheidsvereiste is en eventuele omissies niet meer binnen de termijn hersteld konden worden. Door het (eerste) verzoekschriftformulier niet volledig in te vullen door de vakjes 16-23 over de vertegenwoordiger van de verzoeker open te laten heeft verweerder bewust een risico genomen, met alle (voor klaagster nadelige) gevolgen van dien. Verweerder erkent ook dat “met de kennis van nu” het invullen van het eerste formulier niet optimaal is verlopen. De raad is dan ook van oordeel dat verweerder niet heeft voldaan aan de kwaliteitseisen die van hem in de gegeven omstandigheden mochten worden verwacht. In zoverre is verweerder tekortgeschoten in de kwaliteit van de door hem aan klaagster verleende dienstverlening. Klachtonderdeel a) is derhalve gegrond.”

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis voor recht verklaard dat Stibbe bij de uitvoering van de werkzaamheden op grond van de tussen MFE en Stibbe gesloten overeenkomst van opdracht toerekenbaar tekort is geschoten en dat de door [geïntimeerde 2] gemaakte beroepsfout aan Stibbe kan worden toegerekend en heeft Stibbe veroordeeld tot betaling van € 57.240, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 13 juni 2018 en tot betaling van € 48.140 met wettelijke rente daarover vanaf 30 augustus 2016. De overige vorderingen zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.

Tegen deze beslissingen en de motivering daarvan heeft MFE vijftien grieven gericht. Ook heeft zij in hoger beroep haar eis gewijzigd, zoals hierboven in paragraaf 2 weergegeven.

Stibbe c.s. hebben daartegen verweer gevoerd en op hun beurt eveneens drie grieven tegen het vonnis geformuleerd. MFE heeft daartegen verweer gevoerd.

Beroepsfout

Partijen twisten allereerst over de vraag of [geïntimeerde 2] een beroepsfout heeft gemaakt. Het hof zal de daarop betrekking hebbende grieven gezamenlijk bespreken. Als uitgangspunt geldt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Als de cliënt de advocaat aanspreekt die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd, maar die niet zijn contractuele wederpartij is, kan aansprakelijkheid slechts worden aangenomen met inachtneming van de daarvoor in artikel 6:162 BW gestelde eisen. Ook in dat geval is de hiervoor omschreven maatstaf medetyu bepalend voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering. Voor het slagen van deze vordering is niet vereist dat aan de advocaat persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van zijn werkzaamheden voor de cliënt (zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745). Schending van de beroepsnorm door de advocaat levert een toerekenbare tekortkoming op van de opdrachtnemer, die zich contractueel met de cliënt heeft verbonden.

MFE heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde 2] een beroepsfout heeft gemaakt door het indienen van een onvolledig ingevuld Application Form, als gevolg waarvan het EHRM het verzoekschrift zonder inhoudelijke beoordeling niet-ontvankelijk heeft verklaard. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft [geïntimeerde 2] hiermee volgens MFE onrechtmatig gehandeld. [geïntimeerde 2] had deze fout behoren te vermijden, mede gelet op het feit dat het EHRM op haar website in het document Common Mistakes waarschuwt voor deze fout, en van [geïntimeerde 2] verlangd mocht worden dat hij daarvan kennis nam. MFE benadrukt dat ook de Raad van Discipline tot dat oordeel kwam. Zij wijst erop dat de civiele rechter, die afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, dat oordeel zodanig dient te motiveren dat dit ook in het licht van de beoordeling van de tuchtrechter begrijpelijk is (HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452).

Stibbe c.s. betwisten dat [geïntimeerde 2] een beroepsfout heeft gemaakt. Zij bepleiten dat het verzoekschrift van 10 september 2015 wel aan de daaraan te stellen eisen voldeed. De ontbrekende informatie betrof de vakjes 16-23 van het formulier. Dat deze vakjes ingevuld dienden te worden, volgde volgens Stibbe c.s. niet uit de officiële procesregels en ook dwong het gezond verstand daartoe niet omdat alle relevante informatie al elders was ingevuld. Zij zijn dan ook van mening dat [geïntimeerde 2] bij het invullen daarvan geen fout heeft gemaakt.

[geïntimeerde 2] heeft daarom op 29 september 2015 een brief aan het EHRM gestuurd waarin deze zienswijze is toegelicht. Ook is daarin een beroep gedaan op een bepaling in het procesreglement op basis waarvan het EHRM zelf de datum van indiening kan bepalen, zulks in verband met het feit dat de indieningstermijn van zes maanden inmiddels was verstreken. Stibbe c.s. menen dat het EHRM daarna kennelijk tot inkeer is gekomen. Uit het ontvangen bericht van 3 december 2015 dat een alleensprekende rechter van het EHRM “in the light of all the material in its possession and in so far as the matters complained of are within its competence” geoordeeld had dat het verzoek niet voldeed aan de criteria van de artikel 34 en 35 van de Conventie, maken Stibbe c.s. op dat het EHRM het verzoek alsnog in behandeling heeft genomen en op inhoudelijke gronden niet-ontvankelijk heeft geacht. Als de niet-ontvankelijkheid enkel op de termijnoverschrijding zou berusten zou immers niet “all the material in its possession” bestudeerd hoeven worden en zou niet verklaard kunnen worden waarom de rechter veertien dagen nodig had om tot die beslissing te komen. Ook in andere zaken, waarin van termijnoverschrijding geen sprake was, is met een identieke motivering beslist. Daarbij komt dat kort na de brief van [geïntimeerde 2] het Application Form door het EHRM is aangepast.

Volgens Stibbe c.s. heeft de tuchtrechter niets overwogen over de vraag of het eerste verzoek terecht niet in behandeling is genomen. De rechtbank overweegt dat [geïntimeerde 2] daaraan geen schuld had. Ten aanzien van Stibbe heeft de rechtbank kennelijk een risico-aansprakelijkheid aangenomen. Dat laatste is volgens Stibbe c.s. onjuist.

Met inachtneming van bovengenoemde toetsingsmaatstaf overweegt het hof als volgt.

Uit de brief van het EHRM van 16 september 2015 volgt dat het EHRM het eerste verzoek niet in behandeling heeft genomen omdat het Application Form niet volledig was ingevuld. Uit het bericht van 3 december 2015 - dat blijkens de vermelding van het zaaknummer en datum betrekking heeft op het tweede verzoek - volgt dat het EHRM dat tweede verzoek niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat niet aan de vereisten van de artikelen 34 en 35 EVRM was voldaan. Vast staat dat dit verzoek na het verstrijken van de in artikel 35 EVRM genoemde termijn van zes maanden is ingediend. Uit de (standaard) bewoordingen van dit bericht kan niet worden afgeleid dat aan die beslissing een inhoudelijke beoordeling ten grondslag ligt. Het hof merkt hierbij op dat het bericht geen melding ervan maakt dat het EHRM gebruik heeft gemaakt van de discretionaire bevoegdheid om een eerdere indieningsdatum te hanteren, zoals door [geïntimeerde 2] uitdrukkelijk verzocht. Gelet op het feit dat het EHRM in beginsel strak de hand houdt aan procedurele regels, ligt een niet-ontvankelijkheidverklaring wegens termijnoverschrijding voor de hand. Een dergelijke beslissing is ook in lijn met een eerdere uitspraak van het EHRM waarin zich een soortgelijke situatie voordeed (Malysh en Ivanin v. Ukraine, EHRM 9 september 2014, 40139/14 en 41418/14). Het EHRM heeft bovendien in de zaak Sabri Günes v. Turkije 29 juni 2012, 27396/06 nog eens het rechtszekerheidsbeginsel benadrukt en overwogen dat alleen van de procedurele regels wordt afgeweken als daarvoor een zeer dringende reden bestaat. In die zaak werd met name relevant geacht dat de verzoeker werd bijgestaan door een advocaat, die bekend mocht worden verondersteld met de jurisprudentie van het EHRM op dit punt. Dat, zoals Stibbe c.s. betogen, het EHRM de onderhavige zaak anders zou hebben beoordeeld omdat het EHRM zelf [geïntimeerde 2] op het verkeerde been had gezet, blijkt uit niets. Dat ligt ook niet voor de hand aangezien het EHRM, blijkens de specifieke vermelding in het document Common Mistakes, zich ervan bewust was dat het formulier door indienende advocaten vaker op dezelfde wijze pleegt te worden geïnterpreteerd als [geïntimeerde 2] had gedaan, en dat dit in zijn ogen als een ‘mistake’ moest worden beschouwd, waarvoor uitdrukkelijk werd gewaarschuwd. Als het EHRM desalniettemin wel aanleiding had gezien om de termijnoverschrijding in dit geval verschoonbaar te achten had het temeer in de rede gelegen dat dit in de beslissing tot uitdrukking was gebracht. Nu dat is niet gebeurd, is de meest voor de hand liggende uitleg van de beslissing van 3 december 2015 dat het verzoekschrift als te laat ingediend is beschouwd en om die reden niet-ontvankelijk is verklaard.

Dat het EHRM het verzoekschrift niettemin inhoudelijk heeft behandeld - met verschoning van de termijnoverschrijding - volgt in elk geval niet uit de door Stibbe c.s. gestelde (en door MFE betwiste) omstandigheid dat het EHRM korte tijd later het formulier heeft aangepast. Evenmin kan de conclusie dat een inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden worden afgeleid uit het feit dat de rechter volgens het bericht van 3 december 2015 tot zijn beslissing is gekomen in een periode van veertien dagen. Die termijn is in elk geval niet zo lang dat inhoudelijke behandeling om die reden meer voor de hand ligt dan een eenvoudige constatering dat de termijn was overschreden.

Aangenomen moet dan ook worden dat het niet-tijdig indienen van een volledig ingevuld Application Form ertoe heeft geleid dat het EHRM het verzoek niet inhoudelijk heeft beoordeeld.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 2] , door het op 10 september 2015 ingediende Application Form niet volledig in te vullen, een beroepsfout heeft gemaakt. Er is geen aanleiding om anders te oordelen dan de Raad van Discipline heeft gedaan over het verwijt dat hem daarvan kan worden gemaakt. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.

Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag verwacht worden dat hij ervoor zorgt dat de indiening van een inleidend processtuk op de daartoe voorgeschreven wijze geschiedt. Het moest voor [geïntimeerde 2] duidelijk zijn dat, mede gelet op de late indiening van het verzoekschrift, het juist en volledig invullen van het Application Form van essentieel belang was. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat op de website van het EHRM wordt gewaarschuwd dat onjuist of onvolledig invullen van dat formulier ertoe leidt dat het verzoekschrift niet in behandeling wordt genomen en dat een volledig ingevuld formulier binnen de termijn van zes maanden moet worden ingediend. Zeker nu [geïntimeerde 2] , volgens zijn eigen stellingen, geen ervaring had met het invullen van het (relatief nieuwe) Application Form, mocht om die reden van hem worden verlangd dat hij kennis zou nemen van de instructies op de site, waaronder het document Common mistakes. In dat document wordt expliciet erop gewezen dat ook in het geval de verzoekende vennootschap wordt vertegenwoordigd door een advocaat, de vakjes 16-23 moeten worden ingevuld. Ook als [geïntimeerde 2] , al dan niet terecht, van mening was dat deze instructie niet strookt met het formulier zelf en het procesreglement, althans met het gezond verstand, had hij die - niet bezwaarlijke - instructie moeten naleven, teneinde het risico te vermijden dat het verzoekschrift niet in behandeling zou worden genomen. Dit geldt temeer omdat de indiening plaatsvond drie dagen voor het verstrijken van de termijn van zes maanden, zodat eventueel herstel binnen die termijn niet mogelijk zou zijn, met verstrekkende gevolgen. Ook op dat risico wordt expliciet gewezen in het document Common mistakes. Voormelde norm noopt in die omstandigheden tot het zoveel mogelijk vermijden van risico’s en dus het naar de letter opvolgen van de instructies, ook die uit het document Common mistakes.

[geïntimeerde 2] heeft dit ten onrechte nagelaten en daarmee een onnodig en onverantwoord risico genomen, dat zich heeft verwezenlijkt. Hij heeft daarmee niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden had mogen worden verlangd. Hij heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens MFE, hetgeen tevens een toerekenbare tekortkoming oplevert van Stibbe als opdrachtnemer. Zoals hiervoor is beschreven, kan niet worden vastgesteld dat deze fout is hersteld door de indiening van het tweede verzoekschrift en/of het verzoek om bij de tweede indiening de datum van het indienen van de eerste Application Form aan te houden.

Ontbinding en terugbetaling factuurbedragen

Met het voorgaande staat de tekortkoming van Stibbe als contractspartij van MFE vast. Op grond daarvan heeft MFE de bevoegdheid de overeenkomst met Stibbe te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover Stibbe betoogt dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, wordt dit verworpen. Het aanhangig maken van een procedure bij het EHRM moet worden beschouwd als de kernprestatie waartoe Stibbe zich had verbonden. Deze prestatie is toerekenbaar niet tot stand gebracht. Nakoming is blijvend onmogelijk geworden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verrichte werkzaamheden door de tekortkoming waardeloos zijn geworden. De in dit verband aangevoerde incidentele grieven falen. Nu overigens geen grief is gericht tegen de overwegingen die hebben geleid tot toewijzing van het bedrag van € 57.240, vermeerderd met rente, zal het vonnis in zoverre worden bekrachtigd.

In hoger beroep heeft MFE, anders dan in eerste aanleg, hoofdelijke veroordeling gevraagd van [geïntimeerde 2] en Stibbe tot (terug)betaling van het hiervoor genoemde bedrag van bedrag € 57.240. MFE heeft toegelicht dat zij het betaalde bedrag als schade beschouwt die het gevolg is van de hiervoor besproken onrechtmatige daad van [geïntimeerde 2] . [geïntimeerde 2] heeft ten aanzien van zijn aansprakelijkheid een beroep gedaan op de bepalingen in de algemene voorwaarden die van toepassing zijn verklaard op de overeenkomst tussen MFE en Stibbe.

Het hof is van oordeel dat MFE onvoldoende heeft toegelicht om welke redenen [geïntimeerde 2] het hiervoor genoemde bedrag van € 57.240 als schadevergoeding uit onrechtmatige daad verschuldigd is. Dit bedrag is door Stibbe aan MFE gefactureerd voor de dienstverlening van haar kantoor aan MFE, daaronder begrepen de werkzaamheden die [geïntimeerde 2] als advocaat heeft verricht. Die betalingsverplichting van MFE heeft daarmee een contractuele grondslag. Hiervoor is aan de orde gekomen dat de overeenkomst tussen MFE met Stibbe terecht is ontbonden. Bij wijze van ongedaanmakingsverbintenis dient Stibbe daarom het genoemde bedrag aan MFE terug te betalen. MFE heeft onvoldoende concreet toegelicht waarom zij dit bedrag tevens van [geïntimeerde 2] kan vorderen als schade die het gevolg is van de hiervoor vastgestelde beroepsfout. Ook als tijdig een correct Application Form bij het EHRM zou zijn ingediend, zouden de genoemde kosten zijn gemaakt, los van de omstandigheid of de procedure vervolgens al of niet in het voordeel van MFE zou zijn afgelopen. Zonder nadere toelichting, die in dit geval ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat bij het wegdenken van de beroepsfout de bedoelde kosten niet ten laste van MFE zouden zijn gekomen. De vordering van MFE op [geïntimeerde 2] kan bij gebreke van die toelichting in zoverre niet worden toegewezen.

Schade als gevolg van het niet beoordelen van het verzoekschrift

Partijen twisten over de vraag of de beroepsfout van [geïntimeerde 2] tot schade heeft geleid voor MFE. Voor het antwoord op die vraag zal allereerst moeten worden beoordeeld welk scenario zich had voorgedaan als de fout niet was gemaakt en het verzoekschrift, zoals door [geïntimeerde 2] ingediend, wel inhoudelijk was beoordeeld. MFE stelt - kort weergegeven - dat het EHRM de in het verzoekschrift vermelde klachten in dat geval gegrond had verklaard en haar een schadevergoeding had toegekend, ter grootte van haar volledige schade, althans een deel daarvan, dan wel dat haar schade op andere wijze geheel of gedeeltelijk zou zijn vergoed. MFE bepleit dat het toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die MFE in de procedure zou hebben gehad. Volgens MFE is daarbij niet enkel de schending van artikel 6 EVRM van belang maar ook de schending van artikel 1 van het Eerste Protocol. Zij meent dat de rechtbank een verkeerde beoordeling heeft gegeven van de goede en kwade kansen.

Stibbe c.s. hebben betoogd dat het EHRM tot het oordeel zou zijn gekomen dat van een schending van artikel 6 EVRM geen sprake was en de klacht ongegrond zou hebben verklaard, subsidiair stellen zij - kort samengevat - dat aan MFE geen schadevergoeding was toegekend. Voor de leer van de kansschade is geen plaats volgens Stibbe c.s.

Toetsingscriterium schade als gevolg van een beroepsfout advocaat

Het hof stelt het volgende voorop. De Hoge Raad heeft in HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905 (Baijings) bepaald dat voor het antwoord op de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste een hoger beroepstermijn heeft laten verlopen, waardoor de beoogde procedure bij een volgende instantie niet heeft plaatsgevonden in beginsel moet worden beoordeeld hoe de volgende rechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt, bij tijdige indiening, in de procedure bij die rechter zou hebben gehad. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. zodanige schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding - de cliënt en diens voormalige advocaat - aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de procedure bij de hogere rechter aan de orde zouden zijn gekomen. Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven procedure zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen.

In het arrest HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 heeft de Hoge Raad de uitgangspunten uit het Baijingsarrest herhaald en daarbij meer in het bijzonder opgemerkt dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491).

Wat zou EHRM hebben beslist bij tijdige indiening van het verzoekschrift?

Uitgaande van voormeld criterium zal het hof aan de hand van de stellingen van partijen over en weer beoordelen wat het EHRM zou hebben beslist als het Application Form tijdig en volledig was ingediend. Voor beantwoording van die vraag gaat het hof uit van het verzoekschrift zoals dat daadwerkelijk - maar te laat - is ingediend. Ten behoeve van die beoordeling beschikt het hof in dit geval dus over de argumenten met onderbouwing van de zijde van MFE die, indien het verzoekschrift tijdig was ingediend, in de procedure bij het EHRM aan de orde zouden zijn gekomen.

In het verzoekschrift van [geïntimeerde 2] worden drie klachten geformuleerd die volgens MFE ieder voor zich en tezamen tot de conclusie leiden dat de nationale rechter in de schadestaatprocedure het recht van MFE op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft geschonden.

De stellingen van MFE komen - samengevat - erop neer dat de procedure bij het hof Den Haag, met name de verschuiving van het bewijsoordeel, en de daaropvolgende toepassing van artikel 81 RO door de Hoge Raad niet eerlijk was in de zin artikel 6 EVRM, in aanmerking nemend de conclusie van de AG waarin wordt geconcludeerd tot vernietiging van het arrest van het hof Den Haag. MFE kwalificeert de verschuiving van de bewijsopdracht bovendien als een ‘manifest error’. De klachtonderdelen moeten volgens haar in onderlinge samenhang worden beoordeeld. Deze klachten waren geschikt om door het EHRM beoordeeld te worden, want zij hadden het EHRM niet genoopt tot een (her)beoordeling van de feitenvaststelling of toepassing van het recht. Het EHRM had de zaak dan ook niet afgedaan op de ‘fourth instance’ doctrine, maar de klachten van MFE (tenminste deels) gegrond bevonden.

Stibbe c.s. betogen dat de vraag of artikel 6 EVRM is geschonden afhangt van de vraag of het oordeel van het hof Den Haag arbitrair of manifest onredelijk is, of MFE voldoende gelegenheid heeft gehad om dat oordeel te voorkomen bij het hof en aan te vechten bij de Hoge Raad en of MFE daarvan daadwerkelijk het van haar te vergen gebruik heeft gemaakt.

De vraag of de procedure in haar totaliteit eerlijk is geweest, mede in het licht van de procesrechtelijke mogelijkheden die MFE had, wordt door Stibbe c.s. bevestigend beantwoord. Stibbe c.s. voeren aan dat de stelling van MFE evident onjuist is dat de bewijslast op een door MFE niet voorziene manier is geïnterpreteerd. Verder betogen zij dat de klachtonderdelen 1a tot en met 1d van het verzoekschrift over onderwerpen gaan waarover in cassatie niet is geklaagd, terwijl dat wel had gekund. In de onderhavige zaak is dan ook alleen onderdeel 1e relevant. Noch de AG, noch de Hoge Raad vond dat dit bewijsoordeel de grenzen van het redelijke overschreed. De AG vond enkel dat het hof dit uitvoeriger had moeten motiveren, maar de Hoge Raad was het daar niet mee eens. Verder wijzen zij erop dat MFE er zelf voor heeft gekozen geen getuigenbewijs aan te dragen.

Het hof overweegt als volgt. Zoals de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen, zou het oordeel van het EHRM over de oneerlijke rechtsgang hebben gezien op de procedure als geheel. In jurisprudentie van het EHRM is bovendien benadrukt dat het niet zijn taak is om eventuele fouten in de feitenvaststelling of de toepassing van het recht door de nationale rechter te herstellen en daarmee als zogenaamde ‘fourth instance’ te fungeren, behoudens in gevallen die ‘arbitrary’ of ‘manifestly unreasonable’ zijn. Zijn taak is te waken voor ‘procedural fairness’. In dat kader hanteert het EHRM een terughoudende benadering van klachten over bewijswaardering en grijpt zij alleen in als die moeten worden gekwalificeerd als “flagrantly and manifestly arbitrary”.

Het voorgaande brengt mee dat als wordt aangenomen dat het hof Den Haag fouten heeft gemaakt, ofwel bij het formuleren van het probandum, ofwel bij het bewijsoordeel, dat op zichzelf onvoldoende is om het oordeel te rechtvaardigen dat MFE geen eerlijk proces heeft gehad in de zin van artikel 6 EVRM. Dat geldt ook voor de procesrechtelijke beslissing om MFE niet meer toe te laten tot het leveren van aanvullend getuigenbewijs. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in cassatie kon worden geklaagd over deze vermeende fouten van het hof Den Haag. In dit licht is, anders dan MFE bepleit, relevant of MFE de verwijten die aan haar EVRM-klacht ten grondslag liggen, in cassatie ter toetsing en correctie heeft voorgelegd (voor zover dat mogelijk was). Immers, uit de ‘fourth instance’ doctrine volgt dat de klachtprocedure bij het EHRM niet ertoe strekt om omissies in de procesvoering bij de nationale rechter te herstellen.

Het hof zal, met inachtneming van het voorgaande, de klachtonderdelen in hun onderlinge samenhang bespreken. Anders dan MFE stelt is daarvoor niet nodig dat het hof zich laat voorlichten door deskundigen. Het Nederlands procesrecht laat het aan de rechter over om te beslissen of deskundige voorlichting nodig is en in het algemeen is het uitgangspunt dat de rechter uit hoofde van zijn aanstelling beschikt over voldoende kennis van het recht. Het hof acht zich in dit geval, mede gelet op de voorlichting door partijen, in staat om de geschilpunten te beoordelen.

Klachtonderdeel I van het verzoekschrift bepleit dat artikel 6 EVRM is geschonden als gevolg van een oneerlijke bewijsopdracht en een oneerlijke bewijswaardering door het hof Den Haag.

Namens MFE is daarin betoogd dat (samengevat):

(1a) de bewijsopdracht in het tussenarrest onduidelijk was;

(1b) in het eindarrest een interpretatie is gekozen van de bewijsopdracht die niet te verwachten was;

(1c) MFE niet de kans is gegeven het bewijs te presenteren in reactie op deze door het hof Den Haag gegeven interpretatie;

(1d) MFE daarmee is opgezadeld met een onmogelijke en daarmee oneerlijke bewijsopdracht;

(1e) niet adequaat is gemotiveerd waarom MFE het gevraagde bewijs niet had geleverd, want volstaan is met de mededeling dat de verklaring van [naam 1] “niet voldoende specifiek en concreet” was.

MFE lichtte in het verzoekschrift toe dat zij in de schadestaatprocedure verschillende bewijsmiddelen heeft geproduceerd om te bewijzen dat de overeenkomst met KF zou zijn uitgevoerd. Zij stelde daarmee te hebben aangetoond dat de voorgestelde Indiase sites aan de EU-GMP criteria voldeden in de zin dat zij een EU-GMP status genoten en dat de productie door deze sites automatisch zouden zijn toegestaan. MFE wees er daarbij op dat het woord ‘site-clearance’ in de volksmond wel wordt gebruikt als synoniem voor EU-GMP status. In dat licht is het probandum zoals dat door het hof Den Haag is geformuleerd volgens haar onduidelijk. MFE is immers opgedragen te bewijzen dat de overeenkomst tussen MFE en KF had kunnen worden uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). MFE legde uit dat deze term twee verschillende betekenissen kan hebben. Voor registratie van het psyllium (eind)product was een fabrikant nodig die een EU-GMP status had (ook wel general site-clearance genoemd). Een dergelijke fabrikant mag alle medische producten maken van een farmaceutische formule, tenzij die tot een speciale categorie behoort. Dat was hier niet het geval. Om het psyllium (eind)product te kunnen registreren moest KF een “site variation” aanvragen (ook wel specifieke site-clearance genoemd). In het algemeen wordt die binnen enkele weken verleend als de betrokken site al een EU-GMP status heeft, aldus MFE.

MFE stelde dat zij had begrepen dat het hof bedoelde dat zij moest bewijzen dat een EU-GMP status was of kon worden verleend aan een van de drie Indiase sites en dat deze uitleg ook logisch was in het licht van het toepasselijke recht. Uit het eindarrest is gebleken dat het hof Den Haag een onverwachte en onlogische uitleg had gegeven aan het probandum, door bewijs te verlangen dat specifieke site-clearance zou zijn verleend. MFE verwijt het hof dat hij heeft geoordeeld dat ‘B’ niet is bewezen, terwijl hij ‘A’ te bewijzen had opgedragen.

In de procedure bij de Hoge Raad heeft MFE met onderdeel 3 van het cassatiemiddel aangevoerd dat de bewijswaardering door het hof Den Haag onjuist en onbegrijpelijk is. Het hof stelt, met de AG, vast dat MFE in cassatie geen klacht heeft gericht tegen de formulering van het probandum als zodanig. In cassatie heeft zij wel het oordeel van het hof Den Haag bestreden dat in de hoofdzaak geen bindende eindbeslissing was gegeven dat er een Indiase producent met de vereiste site clearance beschikbaar was (zie de hiervoor in 3.9 geciteerde rov. 11 in het tussenarrest en de weigering bij eindarrest om daarop terug te komen). Ook heeft MFE in cassatie betoogd dat het hof Den Haag buiten de rechtsstrijd is getreden omdat tussen partijen niet in geschil was dat als de Indiase sub-contractanten over een relevante site-clearance beschikten en dus voldeden aan de EU-GMP-eisen, waarmee vast zou staan dat zij ook een specifieke site-clearance zouden kunnen krijgen voor de psyllium-producten.

De AG achtte beide klachtonderdelen niet gegrond. De klachten over de bindende eindbeslissing en het treden buiten de rechtsstrijd komen als zodanig niet terug in het verzoekschrift bij het EHRM.

De thans door MFE ingenomen stelling dat het hof Den Haag de bewijsopdracht tijdens de procedure heeft gewijzigd, althans daaraan bij eindarrest een onvoorziene interpretatie heeft gegeven, waarop zij niet adequaat heeft kunnen reageren, heeft MFE in cassatie niet aan de orde gesteld. Dat haar met de bewijsopdracht zoals die door het hof Den Haag blijkt te zijn geïnterpreteerd, in feite een onmogelijke opdracht is gegeven, heeft zij in cassatie evenmin aangevoerd. Ook de thans geformuleerde klacht van MFE dat het hof Den Haag met zijn interpretatie van het probandum blijk geeft van een onjuiste toepassing van het farmaceutisch recht, is door haar niet aan haar cassatieberoep ten grondslag gelegd.

Het hof is met Stibbe c.s. van oordeel dat de klachtonderdelen Ia tot en met Id aldus zien op kwesties die niet met een cassatiemiddel aan de Hoge Raad zijn voorgelegd, terwijl dat wel mogelijk was. Dit brengt mee dat MFE in een procedure bij het EHRM ten aanzien van deze beweerdelijke fouten van het hof Den Haag niet met succes kan klagen dat de procesgang in zijn geheel niet eerlijk is geweest. De procedure bij het EHRM is immers, volgens vaste rechtspraak van het EHRM niet bedoeld om voor het eerst te klagen over onderwerpen die in de nationale procedure aan de orde hadden kunnen worden gesteld.

Daarmee resteert de klacht over de bewijswaardering zelf (klachtonderdeel Ie) , die ook in onderdeel 3 van de cassatiedagvaarding aan de orde is gesteld. Dit klachtonderdeel moet worden bezien in samenhang met de klachtonderdelen II en III. De stelling van MFE komt immers in de kern erop neer dat de bewijswaardering een manifest error is, mede in het licht van het feit dat aan MFE niet de gelegenheid is geboden tot het leveren van (nader) getuigenbewijs. MFE betoogt dat de Hoge Raad daarom de klacht daarover niet ongemotiveerd had mogen verwerpen, met name nu de AG op dit punt tot vernietiging had geconcludeerd. MFE heeft in dit verband gesteld dat het feit dat de Hoge Raad heeft nagelaten gemotiveerd te oordelen over een motiveringsklacht met betrekking tot een essentieel punt in het geschil, tot gevolg heeft dat sprake is van arbitrariness.

Het hof stelt vast dat de Hoge Raad alle cassatiemiddelen (behoudens een in dit geding niet terzake dienende klacht) heeft verworpen. Daarbij heeft hij gebruik gemaakt van artikel 81 RO op grond waarvan hij zich, ingeval een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing kan beperken tot dit oordeel. Zoals tussen partijen niet in geschil is, heeft het EHRM in diverse uitspraken het uitgangspunt aanvaard van een ‘rechterlijk filtersysteem’, waarbij bepaalde type zaken verkort kunnen worden afgedaan (en een uitgebreide motivering dus achterwege kan blijven). De vraag of het verwerpen van een cassatieklacht met deze verkorte motivering in strijd komt met artikel 6 EVRM is onder meer aan de orde geweest in EHRM 4 juli 2000, 43149/98 Kok v. Nederland. Die vraag werd ontkennend beantwoord. Ook meer recent heeft het EHRM in de zaak Baydar v. Nederland (EHRM 24 april 2018, 55385/14) geoordeeld dat de weigering van de Hoge Raad om een prejudiciële vraag in Luxemburg te stellen gecombineerd met de ongemotiveerde afwijzing van het verzoek niet in strijd komt met (de rechterlijke motiveringsplicht uit) artikel 6 lid 1 EVRM.

Op de toelaatbaarheid van een verkorte motivering bestaan wel uitzonderingen. Zo hebben de omstandigheden in de zaak Hansen v. Noorwegen (EHRM 2 oktober 2014, 15319/09) geleid tot het oordeel van het EHRM dat de Noorse hoger beroepsrechter zijn oordeel om het hoger beroep in een eigendomszaak te weigeren met onvoldoende redenen had omkleed. Hieruit volgt dat het EHRM toepassing van de verkorte motivering niet in strijd acht met artikel 6 EVRM, tenzij een dergelijke beslissing “arbitrary or otherwise manifestly unreasonable” is.

Uitgaande van het hiervoor onder 5.12 weergegeven toetsingskader overweegt het hof het volgende. Ten aanzien van de mogelijkheid tot bewijslevering in de procedure bij het hof Den Haag, waarop klachtonderdeel III ziet, heeft de raadsheer-commissaris MFE ter zitting van 16 mei 2013 voorgehouden dat zij in beginsel nog het recht had om getuigen te doen horen. MFE heeft daarop laten weten dat zij daartoe op dat moment niet wenste over te gaan en dat getuigen gehoord zouden kunnen worden als het hof dat nodig mocht vinden. Met de AG is het hof van oordeel dat daarmee ten tijde van het wijzen van het eindarrest geen bewijsaanbod van MFE meer voorlag (conclusie onder 4.54). Of er nog getuigen zouden worden gehoord, heeft MFE volledig aan de discretie van het hof Den Haag overgelaten. Het hof Den Haag heeft het niet nodig gevonden om getuigen te horen (eindarrest onder 5). MFE heeft niet toegelicht op grond waarvan het hof Den Haag desalniettemin - en dus ook zonder een daartoe strekkend concreet aanbod van MFE - gehouden was getuigen te horen.

Het hof is dan ook van oordeel dat de Hoge Raad het cassatieberoep op dit punt, in overeenstemming met het advies van de AG en zonder schending van artikel 6 EVRM - verkort gemotiveerd - mocht verwerpen. In het licht van de hierboven vermelde jurisprudentie zou dit klachtonderdeel dan ook zijn verworpen door het EHRM.

Klachtonderdeel II van het verzoekschrift klaagt erover dat de Hoge Raad zijn verwerping van de cassatiemiddelen verkort heeft gemotiveerd met gebruikmaking van artikel 81 RO. Volgens MFE is dat een schending van artikel 6 EVRM. MFE heeft ter toelichting betoogd dat de onderhavige zaak afwijkt van de hiervoor genoemde casus Kok v. Nederland. Volgens haar is in de onderhavige zaak sprake van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in de zaak Hansen v. Noorwegen. Immers had MFE een specifieke cassatieklacht geformuleerd over de haar inziens onbegrijpelijke kwalificatie ‘onvoldoende specifiek en concreet’ en had de AG, juist op dat punt, geadviseerd tot vernietiging in verband met een motiveringsgebrek. Hoewel de Hoge Raad tot een ander oordeel kwam, heeft hij dat niet verder gemotiveerd dan met de standaardoverweging van de verkorte motivering.

Het hof is allereerst van oordeel dat niet in het algemeen als juist kan worden aanvaard dat de enkele omstandigheid dat de AG op een onderdeel concludeert tot vernietiging, reeds meebrengt dat de Hoge Raad niet met een verkorte motivering tot verwerping van de cassatiemiddelen zou kunnen komen. Of een uitgebreidere motivering is vereist, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval de Hoge Raad zonder een uitgebreide motivering tot verwerping van het cassatieberoep kon komen en licht dit als volgt toe.

Uit de overwegingen in het zowel het tussenarrest als het eindarrest volgt dat het hof Den Haag de vraag beantwoord wilde zien of de overeenkomst had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). MFE betoogt weliswaar dat de vereiste ‘specifieke site-clearance’ zonder problemen zou zijn verkregen als de beoogde fabrikant over een generale site-clearance beschikte, maar de daadwerkelijke verlening daarvan stond tussen partijen niet vast en de beoordeling van de juistheid van de betreffende stellingen van MFE lag aan het hof voor. MFE heeft de gelegenheid gekregen, en daarvan ook gebruik gemaakt, om aan te tonen dat die ‘specifieke site-clearance’ ook daadwerkelijk zou zijn verleend.

Bij tussenarrest had het hof Den Haag al overwogen dat het bewijs daarvan niet reeds was geleverd met de op dat moment door MFE in het geding gebrachte documenten. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft MFE schriftelijke bewijsstukken in het geding gebracht, waarna het bewijs ter zitting bij het hof Den Haag onderwerp van discussie is geweest.

Bij eindarrest heeft het hof Den Haag in rov. 4 allereerst de overgelegde brieven van de Britse Medicine Control Agency (MCA) besproken alsmede hetgeen KF daartegen als verweer had aangevoerd. Het hof Den Haag concludeert, met KF, dat uit deze brieven niet blijkt dat op het moment van de registratieaanvraag bij het CBG van 21 oktober 1998, althans vanaf 1 juni 2001 een geldig EU-GMP certificaat voor de productie van psyllium (eind)product door één van die Indiase subcontractors voorhanden was of had kunnen zijn. Zonder nadere onderbouwing door MFE kan dit volgens het hof Den Haag niet worden aangenomen. In rov. 5 concludeert het hof Den Haag dat die onderbouwing niet wordt geleverd met de verklaringen van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] omdat die onvoldoende specifiek en concreet zijn over de beantwoording van de vraag of de genoemde Indiase subcontractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande ‘MCA site-clearance’.

In de overwegingen van het hof Den Haag ligt besloten dat uit geen van de overgelegde verklaringen, waaronder die van [naam 1] , blijkt dat een van de drie sub-contractanten zeker op 21 oktober 1998, althans voor 1 juni 2001 de voor psyllium vereiste site clearance zou hebben verkregen. Daaruit heeft het hof de conclusie getrokken dat de stelling van MFE niet is bewezen.

MFE betoogt dat het hof Den Haag met zijn bewijsoordeel blijk geeft van een onjuiste toepassing van het farmaceutisch recht. Zij heeft dat in de onderhavige procedure toegelicht aan de hand van diverse opinies van deskundigen. Zoals hiervoor echter is geconstateerd heeft MFE in de procedure bij de Hoge Raad geen middel gericht tegen de gestelde onjuiste toepassing door het hof Den Haag van het farmaceutisch recht en de - in dat licht - onduidelijke of onjuiste formulering van de bewijsopdracht.

Met het onderdeel is dan ook uitsluitend aan de orde gesteld dat in de visie van MFE de bewijswaardering door het hof Den Haag in het kader van die bewijsopdracht onbegrijpelijk was. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Dat over dit bewijsoordeel ook anders kan worden gedacht, maakt het bewijsoordeel nog niet onbegrijpelijk laat staan ‘flagantly and manifestly arbitrary’. De Hoge Raad kon als cassatierechter, zonder nadere motivering, oordelen dat het middel niet tot cassatie kon leiden. Door gebruik te maken van de verkorte motivering op grond van artikel 81 RO heeft de Hoge Raad artikel 6 EVRM niet geschonden. Daaraan doet niet af dat de AG in zijn conclusie tot het oordeel komt dat het bewijsoordeel beter gemotiveerd had moeten worden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het EHRM de klacht over de bewijswaardering van het hof Den Haag en het feit dat de Hoge Raad de klachten daartegen met een verkorte motivering heeft verworpen, niet als schending van artikel 6 EVRM zou hebben beoordeeld en klachtonderdeel Ie, in onderlinge samenhang met klachtonderdeel II, zou hebben verworpen.

Artikel 1, Eerste Protocol

MFE heeft nog aangevoerd dat het EHRM uit eigen beweging de klachtonderdelen in het verzoekschrift zou hebben moeten toetsen aan artikel 1 Eerste Protocol, ook al wordt daarop in het verzoekschrift geen beroep gedaan.

Een dergelijke toetsing aan artikel 1 Eerste Protocol, is slechts aan de orde in gevallen waarin uit de feiten sprekend naar voren komt dat zich een situatie heeft voorgedaan die op het eerste oog valt te duiden als ontneming van eigendom of daarmee gelijk te stellen rechten, zonder wettelijke basis. De enkele omstandigheid dat KF weliswaar aansprakelijk is geacht maar er geen schade kon worden vastgesteld is niet een dergelijk geval. Daarmee strandt dit betoog van MFE.

De omstandigheid dat MFE wordt gedreven door de familie [naam 5] en dat het afwijzen van de schadevordering voor hen zeer ernstige gevolgen heeft, waaronder het verkopen van het huis en het niet langer beschikbaar zijn van pensioen, maakt dat niet anders.

Gemiste schadevergoeding

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het EHRM, bij tijdige en volledige indiening van het Application Form, niet tot de conclusie zou zijn gekomen dat de klacht gegrond was. Er was dan ook geen aanleiding voor het toekennen van enig bedrag aan schadevergoeding.

Het hof voegt hieraan toe, dat ook een begroting van de schade aan de hand van - kort gezegd - een schatting van de goede en kwade kansen MFE niet baat. Immers, gelet op het al hetgeen in het voorgaande is besproken, moet de kans op een voor MFE gunstige uitkomst zo klein worden geacht dat voor een daarop te baseren schadevergoeding geen grond bestaat. Ook dan zou de omstandigheid dat MFE in de procedure voor de Nederlandse rechter zelf mogelijkheden onbenut heeft gelaten zwaar wegen. Het gaat dan vooral om de niet benutte kans bij het Haagse hof om getuigenbewijs te leveren en het niet richten van een cassatieklacht tegen de formulering van de bewijsopdracht en de uitleg van de farmaceutische regelgeving. Daarmee was de kans op afwijzing door het EHRM, omdat het geen vierde instantie-rechter is, zeer groot. Verder is zeer onwaarschijnlijk dat het EHRM een manifest error aanwezig had geacht, gelet op de grote terughoudendheid die spreekt uit zijn jurisprudentie op dat punt. De kans dat het EHRM zou hebben geoordeeld dat het hier hoogstens een gewone fout betrof is zeer groot, gelet op de omstandigheid dat het hof Den Haag een in het licht van de niet betwiste bewijsopdracht goed te volgen motivering heeft gehanteerd. Ten slotte zou het EHRM hebben meegewogen dat de procedure als geheel op tegenspraak gevoerd was, waarbij niet alleen ruim gelegenheid is gegeven voor schriftelijke betogen maar ook zittingen hebben plaatsgevonden en de mogelijkheid tot het leveren van alle soorten bewijs, ook getuigenbewijs, is geboden.

Alles bijeen genomen moet de kans op succes zeer klein worden geschat, zo klein dat voor een daarop te baseren schadevergoeding geen grond bestaat.

Hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 1 van het Eerste Protocol brengt mee dat ook de kans dat het EHRM op die grond tot een gegrondverklaring en schadevergoeding had geconcludeerd, als verwaarloosbaar klein moet worden ingeschat.

De primaire vorderingen van MFE, die betrekking hebben op in de EHRM-procedure toe te wijzen schadevergoeding, zijn niet toewijsbaar.

De subsidiaire vordering, gebaseerd op het verlies van een kans op het bereiken van een schikking, is evenmin toewijsbaar. Het was immers te allen tijde mogelijk om een schikking met de Staat te proberen te bereiken. Die mogelijkheid is MFE door de beroepsfout niet ontnomen. Voor zover MFE betoogt dat zij, met het enkele aanhangig maken van een klacht bij het EHRM, de Staat tot een schikking had kunnen bewegen, en dat dat voordeel haar is ontnomen, geldt dat nu die klacht als ongegrond moet worden aangemerkt, de kans op een schikking eveneens als verwaarloosbaar klein moet worden beschouwd.

MFE heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt.

Bij deze stand van zaken behoeft het verweer van [geïntimeerde 2] dat uit de algemene voorwaarden die van toepassing zijn verklaard op de overeenkomst van opdracht tussen MFE en Stibbe volgt dat ook de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] als individuele advocaat is uitgesloten, geen bespreking meer.

Kosten ex artikel 6:96 lid 2 BW

MFE heeft in eerste aanleg een bedrag van € 48.140 gevorderd aan kosten ter vaststelling van schade en het bepalen van haar positie, vermeerderd met rente. Dit bedrag is door de rechtbank toegewezen. In hoger beroep heeft zij die vordering vermeerderd tot € 148.757,14 in verband met kosten voor vaststelling van aansprakelijkheid en omvang van de schade, te vermeerderen met de vertaalkosten van EUR 45.875,18 (incl. btw). Volgens de toelichting van MFE ziet het bedrag van € 148.757,14 op de kosten die gemoeid waren met de verkregen expert opinions en is het als volgt opgebouwd:

[naam 6] c.s.: € 20.810,07.

Mr. [naam 7] : € 8.684,78.

Prof. dr. [naam 8] : € 3.180.

Prof. [naam 9] : € 31.198,00.

Prof. [naam 10] : € 23.500.

Prof. dr. [naam 11] : € 61.384,29.

MFE heeft verwezen naar een door haar als productie 150 ingediend overzicht van gefactureerde bedragen. De opinies zien volgens MFE op (i) het farmaceutisch recht, (ii) het verschoven bewijsoordeel, (iii) het toekennen van schadevergoeding door het EHRM, (iv) dat het tweede verzoek niet heeft geleid tot een inhoudelijke beoordeling en (v) dat geen sprake is van een ‘fourth instance’.

Stibbe c.s. hebben deze vordering betwist. Zij erkennen dat kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, maar zij menen dat de kosten van de legal opinions redelijkerwijs niet noodzakelijk waren. Immers heeft de rechtbank overwogen dat zij het niet nodig achtte de oordelen van deze deskundigen te bespreken aangezien het om een juridische beoordeling gaat, waartoe de rechtbank zelf de benodigde deskundigheid geacht wordt te bezitten. Verder stellen zij dat het niet gaat om redelijke kosten om te proberen schadevergoeding te verkrijgen. Dat klemt temeer nu MFE na het vonnis in eerste aanleg nog eens circa € 100.000 aan kosten zou hebben gemaakt.

MFE heeft daartegen ingebracht dat niet de deskundigheid van de rechter bepalend is maar of de kosten redelijk zijn met het oog op vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Tot deze kosten behoren volgens haar expertisekosten en kosten van juridisch advies. Daarbij is van belang dat de zaak zich kenmerkt als een ‘trial within a trial’ en dat daarom deskundigen op het gebied van het EVRM en de procedure bij het EHRM zijn geraadpleegd. Ook de kosten na het vonnis zien op vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De opinies van [naam 10] , [naam 9] en [naam 11] zijn zonder meer noodzakelijk geweest in het kader van het bepalen van de rechtspositie van MFE en de vaststelling van aansprakelijkheid van Stibbe c.s., aldus MFE.

Uit grief 3 in incidenteel hoger beroep, gelezen in samenhang met alinea’s 10.12 tot en met 10.14 en het petitum in incidenteel appel, begrijpt het hof dat Stibbe c.s. zich op het standpunt stellen dat de door MFE gevorderde vergoeding voor gemaakte kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid in het geheel niet toewijsbaar is. Dit betekent dat zij in hoger beroep vorderen dat de in eerste aanleg toegewezen vergoeding (dictum onder 5.3) wordt vernietigd en dat de in hoger beroep op dit punt vermeerderde vordering wordt afgewezen.

Het hof overweegt als volgt. De kosten die in eerste aanleg waren gevorderd tot een bedrag van € 48.140 waren niet door MFE gespecificeerd Zij volstond daar met verwijzing naar een overzicht, overgelegd als productie 48, waarin als onderdeel C werd vermeld “Legal costs for advice and legal procedures for the case against Stibbe advocaten en notarissen and Mr [geïntimeerde 2] from 1 January 2016 to 31 December 2017. Total costs € 156,677.

Het hof kan dan ook niet beoordelen op welke kosten het bedrag van € 48.140 betrekking had.

In hoger beroep wordt vergoeding gevraagd van een bedrag van € 148.757,14 vermeerderd met vertalingskosten. Uit het hiervoor genoemde overzicht blijkt dat het gaat om de opinies van [naam 6] c.s., [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] , [naam 10] en [naam 11] . Bij het formuleren van het petitum is rekening gehouden met het reeds betaalde bedrag van € 48.140. Niet gesteld wordt dat het bedrag van € 48.140 betrekking had op (een deel van) de thans genoemde opinies. Het hof zal thans het in hoger beroep gevorderde bedrag van € 148.757,14 beoordelen.

Het hof stelt voorop dat kosten voor vaststelling van aansprakelijkheid en schade voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, ook als er geen schade blijkt te zijn, zoals in dit arrest is vastgesteld. Daarvoor is dan wel vereist dat het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van de onrechtmatige daad of tekortkoming deskundige bijstand in te roepen en dat de kosten daarvan redelijk zijn. Uit de door MFE gegeven specificatie van de betreffende kosten, maakt het hof op dat het louter gaat om kosten van juridisch advies. Op zichzelf is juist dat ook kosten voor juridisch advies onder het bereik van artikel 6:96 lid 2 BW kunnen vallen mits de gemaakte kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Daarbij geldt dat ter zake van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW wordt toegekend, maar alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn.

De vraag ligt dan ook voor of de gemaakte kosten voor juridische advisering moeten worden aangemerkt als kosten waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te houden of dat deze kosten op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen.

MFE heeft aangevoerd dat het feit dat de zaak zich kenmerkt als een ‘trial within a trial’ meebrengt dat voor de beoordeling ervan specifieke kennis van het EVRM en de procedure bij het EHRM vereist is. Dat rechtvaardigt in haar opinie dat zij expertise op dit gebied heeft ingewonnen. Voor het overige heeft MFE volstaan met de mededeling dat de ingewonnen expertises zien op (i) het farmaceutisch recht, (ii) het verschoven bewijsoordeel, (iii) het toekennen van schadevergoeding door het EHRM, (iv) dat het tweede verzoek niet heeft geleid tot een inhoudelijke beoordeling en (v) dat geen sprake is van een ‘fourth instance’.

Naar het oordeel van het hof heeft zij daarmee onvoldoende toegelicht waarom het inwinnen van juridisch advies als kosten voor vaststelling en aansprakelijkheid en schade vergoed zou moeten worden. Van haar mag worden gevergd dat zij toelicht waarom zij naast de kosten van rechtsbijstand, waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding inhouden, aanspraak kan maken op vergoeding van daadwerkelijke kosten voor door haar ingewonnen juridische expertise. Een dergelijke vergoeding komt immers feitelijk neer op een reële proceskostenveroordeling. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat van een advocaat die een cliënt bijstaat in een civiele procedure in beginsel mag worden verlangd dat hij over voldoende kennis beschikt van het Nederlandse recht, waaronder het EVRM-recht is begrepen. Het hof bespreekt hierna de betreffende opinies, waarop de kosten zien.

MFE heeft zich na afloop van de schadestaatprocedure op het standpunt gesteld dat zij geen eerlijk proces heeft gehad, onder meer omdat het hof Den Haag, in het licht van het farmaceutisch recht, een onduidelijke bewijsopdracht had gegeven, dan wel een onbegrijpelijk bewijsoordeel. Daartoe heeft zij farmaceutische expertise ingewonnen bij [naam 6] c.s. Deze kosten zijn dus niet gemaakt ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Stibbe c.s., maar ter voorbereiding op het indienen van het verzoekschrift bij het EHRM. Uit hetgeen MFE heeft aangevoerd, volgt niet dat de nader ingewonnen expertise over dit onderwerp niet zou vallen onder de kosten waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te houden. De kosten gemoeid met de expertises van [naam 6] c.s. kunnen dan ook niet op die grond worden toegewezen.

Het hof neemt aan dat de twee facturen van [naam 7] , waarvan vergoeding wordt gevraagd, betrekking hebben op het rapport van [naam 7] van 14 januari 2020, waarin een uiteenzetting is gegeven van de farmaceutische wet- en regelgeving. Dit rapport is opgemaakt nadat het bestreden vonnis was gewezen. Mede gelet op de reeds ingewonnen expertise bij [naam 6] c.s. over dit onderwerp, valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom deze als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid kunnen worden aangemerkt. Verder geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen over de kosten voor het inschakelen van [naam 6] c.s., dat uit de toelichting van MFE niet kan worden opgemaakt dat deze kosten niet zouden vallen onder de artikelen 237 Rv e.v. Ook deze kosten kunnen niet op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW worden toegewezen.

Ten aanzien van de factuur van [naam 8] stelt het hof vast dat MFE zich, nadat het EHRM haar niet-ontvankelijk had verklaard in het verzoek, tot De Clercq advocaten heeft gewend, waarop [naam 8] van dat kantoor haar heeft geadviseerd. [naam 8] is, volgens de eigen stellingen van MFE, expert op het gebied van de procedure bij het EHRM. Naar mag worden aangenomen heeft MFE, naar aanleiding van dit advies, besloten om Stibbe c.s. aansprakelijk te stellen in verband met een beroepsfout van [geïntimeerde 2] . De Clercq advocaten vertegenwoordigde MFE in deze procedure. Het advies van [naam 8] moet in dat licht worden beschouwd als kosten ter instructie van de zaak, die onder het bereik van de artikelen 237 Rv. vallen. MFE heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die desalniettemin nopen tot vergoeding van deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. Ook deze kosten zijn niet op grond van dat laatste artikel toewijsbaar.

De overige kosten zien op de expertises van [naam 9] , [naam 10] en [naam 11] . Het overzicht van productie 150 verwijst niet specifiek naar de opinies waarop de facturen betrekking hebben, maar het hof neemt aan dat het gaat om de opinies van [naam 9] van respectievelijk 6 mei 2016, 22 augustus 2016 en 15 februari 2019, opinies van [naam 10] van 29 mei 2018 en 10 januari 2020 en die van [naam 11] van januari 2020 en 7 mei 2020. Het gaat hier telkens om expertises op het gebied van het EVRM en de procedure bij het EHRM. Mede gelet op het feit dat het kantoor dat MFE bijstond in de procedure tegen Stibbe c.s. volgens de eigen stellingen van MFE beschikte over specifieke kennis van het EVRM en de procedure bij het EHRM (in de persoon van [naam 8] ) valt niet in te zien waarom de ingewonnen expertises van [naam 9] , [naam 10] en [naam 11] voor vergoeding in aanmerking zouden komen als in redelijkheid gemaakte kosten voor vaststelling van aansprakelijkheid en schade. Dat geldt temeer voor de extra kosten die zijn gemaakt na het bestreden vonnis in de onderhavige zaak. Hoewel MFE terecht aanvoert dat het enkele feit dat deze kosten zijn gemaakt tijdens de procedure in hoger beroep, op zichzelf nog niet meebrengt dat die kosten niet voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, ontslaat dat MFE niet van haar plicht om toe te lichten waarom de artikelen 237 Rv e.v. niet geacht kunnen worden voor deze kosten een vergoeding in te sluiten.

De slotsom luidt dan ook dat MFE onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat de opgevoerde kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. De kosten van advisering moeten worden aangemerkt als kosten waarvoor de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te houden, zodat zij moeten worden afgewezen. Dat deze kosten niet, om welke reden dan ook, als werkelijke proceskosten ingevolge artikelen 237 e.v. Rv voor vergoeding in aanmerking komen volgt reeds uit de omstandigheid dat de vorderingen moeten worden afgewezen.

Conclusie

De grieven van MFE hebben geen succes en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen kunnen niet worden toegewezen. Ook de grieven van Stibbe c.s. treffen geen doel, behoudens ten aanzien van de gevorderde en deels door de rechtbank toegewezen kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd ten aanzien van het dictum onder 5.3 en voor het overige worden bekrachtigd en de vorderingen van MFE, zoals gewijzigd in hoger beroep, zullen worden afgewezen. MFE zal conform de eis van Stibbe c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen op grond van het dictum onder 5.3 van het vonnis is voldaan. Het hof ziet in deze gedeeltelijke vernietiging geen aanleiding de kostencompensatie in eerste aanleg te vernietigen.

MFE is in het principaal appel in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

Het incidenteel hoger beroep van Stibbe c.s. slaagt deels en faalt voor het overige. Het hof ziet daarin aanleiding de kosten in incidenteel appel te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof stelt de kosten in principaal hoger beroep als volgt vast:

- griffierecht € 5.382

- salaris advocaat € 18.651 (tarief VIII, 3 punten)

totaal € 24.033

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft het dictum onder 5.3

en opnieuw rechtdoende:

wijst af de vordering van MFE tot veroordeling van Stibbe tot betaling van € 48.140, vermeerderd met rente;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt MFE tot terugbetaling van hetgeen Stibbe op grond van het dictum onder 5.3 van het bestreden vonnis heeft voldaan;

wijst af de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van MFE;

veroordeelt MFE in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Stibbe c.s. vastgesteld op € 24.033 en op € 178 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

compenseert de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.G.F.T. Hofmeijer-Rutten, J.W. Hoekzema en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 april 2024.

gevestigd te Amsterdam,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te Amsterdam,

geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] , MFE en [geïntimeerden] genoemd.

MFE is bij dagvaarding van 22 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 april 2019, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

[appellante] heeft op de rol van 15 februari 2022 advocaat gesteld en een akte schorsing rechtsgeding (artikel 225 Rv) genomen, met producties.

Bij rolbeslissing van 21 februari 2022 is [appellante] in de gelegenheid gesteld de grond voor schorsing en gewenste hervatting bij akte (nader) toe te lichten en is bepaald dat MFE en [geïntimeerden] vervolgens daarop bij antwoordakte kunnen reageren.

[appellante] heeft naar aanleiding van de rolbeslissing van 21 februari 2022 een akte genomen. Zij heeft geconcludeerd dat zij bevoegd is de onderhavige procedure te schorsen en als formele procespartij te hervatten, waarbij MFE de materiële procespartij blijft.

[geïntimeerden] hebben zich bij akte gerefereerd aan het oordeel van het hof.

MFE heeft een antwoordakte, met producties, genomen en geconcludeerd dat er geen grond is voor schorsing van het geding door [appellante] op grond van artikel 225 lid 1 sub c Rv. MFE vordert dat het hof zal beslissen dat het geding zonder wijzigingen doorgang zal vinden, voor zover nodig uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van MFE voor de genomen antwoordakte.

[appellante] heeft daarna nog een antwoordakte genomen.

Het hof heeft naar aanleiding van de door [appellante] ingeroepen grond voor schorsing en het verweer daartegen van MFE een regiezitting gelast die op 4 april 2022 heeft plaatsgevonden. Vertegenwoordigers van partijen zijn verschenen. Namens partijen is de zaak mede toegelicht door hun hiervoor genoemde advocaten en namens MFE ook door mr. L van der Leij, advocaat te Amsterdam.

Uitspraak is (nader) bepaald op heden.

Inroepen van een grond voor schorsing van het geding (artikel 225 Rv)

Het hof:

verstaat dat op een ontoereikende grond door [appellante] schorsing van het geding is ingeroepen;

bepaalt dat op naam van MFE zal worden voortgeprocedeerd;

verwijst de zaak naar de rol van 2 augustus 2022 voor opgave verhinderdata door MFE en [geïntimeerden] met het oog op het bepalen van een datum voor een mondelinge behandeling;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, J.W. Hoekzema en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.