8.3.2 Samenhang met wijze van toetsing door hogere rechter

De mogelijkheid tot precedentwerking van rechtersregelingen langs verticale lijnen wordt beïnvloed door de wijze waarop de hogere rechter beslissingen van de lagere rechter toetst. Dit punt werd in § 6.2.3.3 in een iets ander verband reeds besproken. Daarbij bleek dat er belangrijke verschillen bestaan tussen de beoordeling in appèl en cassatie. Deze verschillen spelen ook bij de hier besproken vraag een rol.1

Als gevolg van de devolutieve werking van het appèl toetst de appèlrechter beslissingen van de lagere rechter (voorzover deze door middel van grieven aan zijn oordeel zijn onderworpen) in het algemeen 'volledig', waarmee ik bedoel dat hij zo nodig zijn eigen oordeel voor dat van de lagere rechter in de plaats kan stellen. Dit geldt niet slechts ten aanzien van interpretatiekwesties, maar ook in veel gevallen van rechterlijke beleidsruimte, bijvoorbeeld wanneer in appèl de vraag aan de orde komt of de rechter in eerste aanleg terecht een deskundigenbericht heeft bevolen of geweigerd, of terecht een contractuele vergoeding voor buitengerechtelijke kosten tot een bepaald bedrag heeft gematigd. Steeds kan de appèlrechter het oordeel van de lagere rechter ter zake aan een volledige inhoudelijke toets onderwerpen en eventueel vervangen door zijn eigen oordeel. Uitzondering hierop vormen slechts die beslissingen van de lagere rechter die louter op de procedure in eerste aanleg betrekking hebben, zoals bijvoorbeeld beslissingen die te maken hebben met de vaststelling van termijnen voor het verrichten van proceshandelingen.2 Bij deze laatste categorie zal de appèlrechter zich in het algemeen beperken tot een beoordeling van de vraag of de lagere rechter tot de door hem gegeven beslissing 'had kunnen komen'.3

Het gevolg hiervan is dat uitspraken in appèl (vrijwel) steeds een eigen oordeel van de appèlrechter kunnen bevatten omtrent de rechtsvragen die in een bepaalde zaak aan de orde zijn. Daarnaast kan, in geval van rechterlijke beleidsruimte, de appèlrechter deze ruimte opnieuw en naar eigen inzicht invullen. Zo kan hij bijvoorbeeld de alimentatie berekenen aan de hand van de NVvR-alimentatienormen, ook als de rechtbank dat niet had gedaan, of - omgekeerd - een vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten met beoordelen aan de hand van het rapport Voor-werk II, terwijl de rechtbank dit wel had gedaan.4

De toetsing in cassatie is daarentegen veel beperkter van karakter. Allereerst volgt dit uit het feit dat de Hoge Raad slechts over rechtsbeslissingen kan oordelen, terwijl beslissingen van de lagere rechter over de feiten (behoudens de mogelijkheid te klagen over vormverzuimen dienaangaande) in cassatie onaantastbaar zijn.5 Zelfs rechtsbeslissingen worden echter niet altijd volledig getoetst: wanneer het bijvoorbeeld gaat om de toepassing van vage normen door de lagere rechter (leidend tot een zgn. 'gemengde beslissing') beperkt de cassatierechter zich in veel gevallen tot een 'marginale' vorm van controle, waarbij hij slechts in beperkte mate controleert of de lagere rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en diens beslissing voor het overige, als zijnde 'verweven met waarderingen van feitelijke aard', niet voor toetsing in cassade vatbaar acht.6 Dit laatste is overigens vooral een kwestie van zelfbeperking: de cassatierechter is niet verplicht tot deze beperkte controle op de toepassing van vage normen.7 Hij kan derhalve, indien daartoe aanleiding bestaat, in een bepaald geval wél een eigen oordeel geven, bijvoorbeeld in de vorm van een 'sub'- of 'vuistregel'.8

Ook de uitoefening van beleidsruimte wordt door de Hoge Raad doorgaans voorbehouden geacht aan de feitenrechter. Dit heeft tot gevolg dat op dit vlak beslissingen van de lagere rechter in cassatie eveneens slechts marginaal worden getoetst: vernietiging kan plaatsvinden indien de lagere rechter de grenzen van de hem toekomende beleidsruimte heeft overschreden of zijn beslissing (anderszins) onbegrijpelijk is. Voor het overige zal de Hoge Raad echter geen inhoudelijk oordeel geven over de wijze waarop de lagere rechter van de hem toekomende beleidsruimte gebruik heeft gemaakt.9

Voor rechtersregelingen heeft dit alles tot gevolg, dat alleen een rechtersregeling (althans een regel daaruit) die ertoe strekt een bepaalde rechtsvraag te beantwoorden, uiteindelijk door de Hoge Raad in een uitspraak als eigen rechtsopvatting overgenomen zal kunnen worden10 Aangezien de Hoge Raad immers de mvulling van beleidsruimte overlaat aan de lagere rechter, zijn precedenten met betrekking tot rechtersregelingen op dat gebied niet te verwachten. Wanneer bijvoorbeeld in cassatie wordt geklaagd over de vaststelling van alimentatie, en de Hoge Raad daarop beslist dat het hof deze mocht berekenen volgens de NVvR-alimentatienormen,11 is daarmee nog niet een rechtsregel aanvaard inhoudend dat het hof de alimentade ook moet berekenen volgens deze normen. Wel bestaat uiteraard de mogelijkheid dat de Hoge Raad een rechtsoordeel geeft aangaande de uitoefening van beleidsruimte door de (lagere) rechter, bijvoorbeeld door factoren of grenzen aan te geven die de lagere rechter hierbij in acht moet nemen.12 Uit vaak gehanteerde formuleringen als "het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting" kan echter niet een zodanig rechtsoordeel worden afgeleid.

Kort samengevat komt het voorgaande erop neer dat in gevallen waarin de appèl- of cassatierechter de beslissing van de lagere rechter slechts beperkt toetst, hij doorgaans geen eigen rechtsoordeel zal geven waaraan precedentwerking kan toekomen. Evenmin is in dergelijke gevallen sprake van een toepassing van een rechtersregeling door de hogere rechter zélf, die zou kunnen leiden tot het ontstaan van een 'vaste gedragslijn' waaraan de rechter tot op zekere hoogte gebonden zou kunnen zijn.13 De beslissing van de lagere rechter wordt in stand gelaten, meer gebeurt er niet.