5.2.3 Recht vernietiging te vorderen

a. Wettelijke regeling

i. Algemeen

Artikel 2:15 lid 1 BW bepaalt dat een besluit van een orgaan van de rechtspersoon vernietigbaar is wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen over de totstandkoming van besluiten, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die artikel 2:8 BW vereist en wegens strijd met een reglement. Op grond van artikel 2:15 lid 3 sub a BW kan de rechter een besluit vernietigen op vordering van iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen.

Uit de bewoordingen van artikel 2:15 lid 3 sub a BW volgt dat de eis van het hebben van een redelijk belang bij de geschonden norm voor alle partijen geldt die de vordering instellen. Dat belang dient gesteld en bij betwisting bewezen te worden. De van de jaarrekeningprocedure bekende “twee-kringenleer”, waarbij het belang van bepaalde nauw bij de vennootschap betrokkenen zoals aandeelhouders verondersteld wordt, geldt hier dus niet. Ook het belang van een aandeelhouder bij de geschonden norm moet worden getoetst, zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Lampe/Videoworks:1

Dit arrest werd gewezen onder het oude artikel 2:11 BW dat op dit punt inhoudelijk niet anders luidde dan het huidige artikel 2:15 BW en sluit aan bij de parlementaire geschiedenis van artikel 2:11 (oud) BW, waarnaar bij de invoering van artikel 2:15 BW uitdrukkelijk werd verwezen:2

In de literatuur wordt deze benadering grotendeels onderschreven.3

Een partij heeft slechts een redelijk belang bij de geschonden norm indien hij door niet-nakoming van de verplichting in zijn eigen belang is of dreigt te worden geschaad, in de zin dat de niet nakoming tot specifiek en concreet nadeel leidt.4 Dit lijkt mij een relativiteitseis; het gaat erom dat de geschonden wettelijke of statutaire norm strekt tot bescherming van het belang van de vernietiging vorderende partij, of dat het besluit ten opzichte van die partij in strijd is met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.5 Van het redelijk belang als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 sub a BW wordt wel onderscheiden, met name door Klein Wassink,6 het processueel belang dat op grond van artikel 3:303 BW vereist is voor het instellen van iedere vordering en dus ook de vordering tot vernietiging. Het processueel belang kan ten aanzien van de vordering tot vernietiging bijvoorbeeld ontbreken indien het de eiser in feite te doen is om de op basis van het besluit verrichte rechtshandelingen terwijl de geldigheid van die rechtshandelingen niet afhangt van (het vernietigen van) het bestreden besluit.7 Denkbaar is voorts dat wel een (in abstracto redelijk) belang bij naleving van voorschriften omtrent toelating tot stemming bestaat, maar onvoldoende processueel belang omdat ook bij naleving van die voorschriften het gewraakte besluit toch tot stand zou zijn gekomen.8 Een scherp onderscheid tussen redelijk belang en processueel belang is niet steeds te maken. Maeijer schrijft dat de eis van een redelijk belang als in artikel 2:15 BW verder gaat dan de algemene eis van het belang bij de rechtsvordering, zodat de eis van het redelijke belang de eis van het processuele belang absorbeert.9 In de jurisprudentie wordt ook niet altijd duidelijk onderscheid gemaakt.10

In de literatuur is de vraag gesteld welke partijen een redelijk belang kunnen hebben, waarbij dan gedacht wordt aan een beperking tot institutioneel betrokkenen als aandeelhouders, bestuurders, commissarissen en houders van bewilligde certificaten (bij de BV: certificaathouders met vergaderrechten). Kroeze schrijft dat het zich niet gauw zal voordoen dat andere personen dan zij die deel uitmaken van een orgaan van de rechtspersoon een rechtens relevant belang hebben bij naleving van een verplichting als bedoeld in artikel 2:15 BW, maar acht het wel denkbaar. Hij wijst dan op schuldeisers (die echter de actio Pauliana kunnen gebruiken) en op de ondernemingsraad (behoudens voor zover het besluiten betreft waartegen op grond van de WOR kan worden geageerd) en verwijst voor een geval waarin werknemers als belanghebbend werden aangemerkt naar de hierna te bespreken uitspraak van Hof ’s Hertogenbosch van 8 april 1992, NJ 1992/701.11 Assink schrijft dat ten aanzien van aandeelhouders, houders van bewilligde certificaten, bestuurders en commissarissen eerder dan bij derden zoals werknemers, crediteuren, afnemers of de ondernemingsraad kan worden aangenomen dat zij belang hebben bij naleving van de niet- nagekomen verplichting. Dat die laatste partijen zo’n belang kunnen hebben sluit hij niet uit.12 Ook Dortmond verwacht dat het zelden voor zal komen dat andere personen dan zij die deel uitmaken van een orgaan van de rechtspersoon belang hebben bij de vordering tot vernietiging van een besluit, maar acht niet uitgesloten dat de ondernemingsraad die vordering kan instellen.13 Maeijer acht juist dat in beginsel ook werknemers een redelijk belang bij een vordering tot vernietiging kunnen hebben.14

Naar mijn opvatting hangt het antwoord op de vraag wie de vordering van artikel 2:15 BW kan instellen samen met de vernietigingsgrond waarop een beroep wordt gedaan. Voorop staat dat de tekst van artikel 2:15 lid 3 sub a BW geen beperking kent tot bepaalde betrokkenen maar slechts een redelijk belang bij de naleving van de geschonden verplichting vereist. Uit die relativiteitseis volgt praktisch gezien dat de vordering vaak zal zijn voorbehouden aan institutioneel betrokkenen, maar de grens is niet scherp. Voor zover een wettelijke of statutaire bepaling over totstandkoming of een reglement (mede) tot bescherming van een derde strekt, kan die in zoverre een beroep op artikel 2:15 BW doen. In deze lijn ligt de uitspraak waarin het Hof Amsterdam oordeelde dat werknemers geen belanghebbenden in de zin van artikel 2:15 BW zijn bij het besluit, genomen in strijd met het RvC-reglement, tot aanstelling van bestuurders:15

Het RvC-reglement strekte niet tot bescherming van werknemers.

ii. Vernietigingsgrond strijd met redelijkheid en billijkheid

Bij de vernietigingsgrond van strijd met de redelijkheid en billijkheid geldt een verdere beperking. Immers, die vernietigingsgrond behelst slechts strijd met de redelijkheid en billijkheid die artikel 2:8 BW vereist. De toets aan artikel 2:8 BW is op zichzelf breed in de zin dat, mede in het licht van het Mante-arrest, zowel de aanvullende als de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid grond voor vernietiging kunnen opleveren,16 en dat vernietiging zowel wegens de wijze van totstandkoming als wegens de inhoud van een besluit mogelijk is.17 De beperking is erin gelegen dat vernietiging slechts aan de orde is wegens schending van de redelijkheid en billijkheid in de interne verhoudingen van de rechtspersoon, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis:18

Dit zou kunnen leiden tot de conclusie dat slechts personen die tot de kring van artikel 2:8 BW behoren, als eiser op grond van artikel 2:15 BW een beroep kunnen doen op strijd met de redelijkheid en billijkheid.19 Immers, de geschonden verplichting tot redelijk en billijk gedrag bestaat slechts in hun belang; de gedachte is dat alleen zij door schending in een eigen belang kunnen worden getroffen. Deze beperking werd ook aangenomen door de Rechtbank Amsterdam in een geval waarin een houder van niet-bewilligde certificaten zonder succes vernietiging vorderde omdat hij niet tot de kring van artikel 2:8 BW behoorde:20

De reikwijdte van de kring van artikel 2:8 BW, alsmede de vraag of houders van niet- bewilligde certificaten (certificaten waar geen vergaderrecht aan is verbonden) daaronder kunnen vallen, komt aan de orde in paragraaf 6.3. Daar concludeer ik dat de grens van de kring van artikel 2:8 BW ligt in het criterium van het hebben van wettelijke of statutaire rechten binnen de rechtspersoon, en voorts dat houders van certificaten zonder vergaderrecht of die zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven op zichzelf wel tot de kring van artikel 2:8 BW moeten worden gerekend, maar dat de werking van de normen van artikel 2:8 BW ten aanzien van hun verhouding tot de vennootschap beperkt is tot de norm van gelijke behandeling. Hun overige aanspraken gelden jegens de certificerende aandeelhouder en zijn van diens aanspraken afgeleid. Dat impliceert dat houders van niet bewilligde certificaten (of certificaten zonder vergaderrecht) de vordering van artikel 2:15 lid 1 sub b BW toekomt voor zover die is gebaseerd op schending van de norm van gelijke behandeling.

Op deze plaats is echter van belang dat enkele nuanceringen mogelijk zijn op de beperking van mogelijke eisers onder artikel 2:15 lid 1 sub b BW tot degenen die tot de kring van artikel 2:8 BW behoren: er zijn partijen die niet tot de kring van artikel 2:8 BW behoren en toch op grond van artikel 2:15 BW vernietiging kunnen vorderen van een besluit dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist.

In de eerste plaats noopt de tekst van artikel 2:15 BW niet tot de beperking van mogelijke eisers tot de kring van artikel 2:8 BW. Wolf lijkt die beperking er wel uit af te leiden en betoogt dat de vennootschap (de BV) die geen vergaderrechten heeft verleend aan certificaathouders, ook niet heeft gewild dat certificaathouders de vernietigingsactie kunnen instellen.21 Die koppeling tussen het deel uitmaken van de kring van artikel 2:8 BW en het kunnen instellen van de vernietigingsactie volgt echter niet uit de tekst van artikel 2:15 BW. De wil van de vennootschap – die wel, door het verlenen van statutaire rechten, kan bepalen of een persoon tot de kring van artikel 2:8 BW gaat behoren – is niet beslissend voor de vraag wie voldoende belang heeft bij de vordering van artikel 2:15 BW. Ook als de aandeelhouder zonder medewerking van de vennootschap zijn aandelen certificeert, is mogelijk dat de certificaathouder belang heeft in de zin van artikel 2:15 BW. Ter vergelijking wijs ik erop dat de wil van de vennootschap evenmin een rol speelt bij het verlenen van enquêterecht aan de certificaathouder in artikel 2:346 BW (zie paragraaf 4.2.3).

In de tweede plaats is denkbaar dat een persoon die buiten de kring van artikel 2:8 BW staat een redelijk belang kan hebben bij naleving van artikel 2:8 BW tegenover een andere persoon die wel tot die kring behoort. Assink betoogt dat dit niet uit te sluiten valt.22 Nowak betoogt hetzelfde, in het verlengde van zijn opvatting dat ook houders van niet-bewilligde certificaten tot de kring van artikel 2:8 BW behoren, waar hij schrijft dat houders van niet-bewilligde certificaten er een redelijk belang (in de zin van artikel 2:15 BW) bij hebben dat de aandeelhouders, met inbegrip van het administratiekantoor, zich jegens elkaar naar eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen bij het nemen van een besluit als gevolg waarvan de financiële positie van hen als certificaathouders wordt geschaad.23 Van Solinge en Nieuwe Weme zitten op dezelfde lijn, waar zij schrijven:24

De vraag is dan wel of de eiser tot vernietiging een voldoende eigen belang heeft bij de naleving. In de jurisprudentie zijn aanwijzingen te vinden dat de term ‘eigen belang’ in dit verband niet te eng moet worden uitgelegd. Zie de uitspraak van het Hof Amsterdam in een casus waarin een stichting die enig aandeelhouder was van een BV winstcertificaten had uitgegeven (aan leningverstrekkers) die recht gaven op winst uit de BV. De houder van een winstcertificaat vorderde met succes vernietiging van het besluit van de aandeelhoudersvergadering tot vaststelling van de jaarrekening waarin volgens hem de winst te laag werd vastgesteld. Het Hof Amsterdam overwoog dat hij voldoende belang had bij de vordering tot vernietiging en zelfs dat hij moest worden beschouwd als betrokkene in de zin van artikel 2:8 BW:25

In de derde plaats valt, zo betogen Huizink en Timmerman, het onderscheid tussen de redelijkheid en billijkheid die past binnen interne verhoudingen en die past binnen externe verhoudingen niet altijd scherp te maken. Zij voeren aan dat indien de redelijkheid en billijkheid vereist tussen de vennootschap en haar contractuele wederpartij in de weg staat aan beëindiging van de overeenkomst, er grond kan zijn voor vernietiging van het besluit tot beëindiging.26 Waar de interne en externe verhoudingen niet goed kunnen worden onderscheiden, bijvoorbeeld omdat partijen in een casus meer dan één rol hebben, lijkt mij inderdaad denkbaar dat een wederpartij een beroep op vernietiging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid toekomt. Het processuele belang zal daarbij vermoedelijk overigens ontbreken, omdat het besluit doorgaans geen vereiste zal zijn voor de geldigheid van de erop volgende vertegenwoordigingshandeling.

In de vierde plaats kan (nogmaals) worden gewezen op het recht op gelijke behandeling van aandeelhouders en certificaathouders, voor zover sprake is van gelijke omstandigheden, op grond van artikel 2:92/201 BW. Dit recht op gelijke behandeling vloeit voort uit de norm van artikel 2:8 BW.27 Het recht op gelijke behandeling komt ook toe aan houders van certificaten, bewilligd of niet en met of zonder vergaderrechten, die zich in gelijke omstandigheden bevinden. Ook als houders van niet- bewilligde certificaten (of certificaten zonder vergaderrecht) niet tot de kring van artikel 2:8 BW zouden behoren (zelfs niet met de beperkte werking als omschreven in paragraaf 6.3.3c), hebben zij aanspraken jegens de vennootschap onder deze norm die voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Ik meen dat hun een beroep op artikel 2:15 BW toekomt indien die norm jegens hen wordt geschonden.

In de vijfde plaats wijs ik op paragraaf 6.4.1), waar ik bepleit dat onder omstandigheden reden bestaat voor analogische toepassing van artikel 2:8 BW of het aanwezig achten van een andere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding tussen de houder van een economisch belang bij aandelen enerzijds en de vennootschap en andere betrokkenen uit de kring van artikel 2:8 BW anderzijds. Indien sprake is van analogische toepassing of van zo’n andere rechtsverhouding, is het verdedigbaar dat aan de houder van dat economische belang de vordering van artikel 2:15 lid 1 sub b BW toekomt.

Terzijde zij vermeld dat het Hof ’s Hertogenbosch in 1992 in kort geding een ruimere uitleg – onder de werking van artikel 2:11 (oud) BW zonder de verwijzing naar de “interne” redelijkheid en billijkheid – gaf, waarbij ook werknemers een redelijk belang kunnen hebben bij hun vordering tot vernietiging van een ontslagbesluit van een bestuurder wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, overigens zonder veel motivering:28

De mogelijkheid van een redelijk belang bij werknemers werd aangenomen, maar in deze procedure was voor het daadwerkelijk aanwezig achten van een redelijk belang onvoldoende gesteld. Naar huidig recht lijkt deze uitspraak mij onjuist. Zelfs in de – mijns inziens goed verdedigbare – benadering van Huizink en Timmerman gaat het om de redelijkheid en billijkheid tegenover een wederpartij die belang heeft bij een besluit van de vennootschap over de contractuele relatie. In de casus beslist door het Hof ’s Hertogenbosch betrof het besluit niet de relatie met de werknemer en werd diens positie slechts indirect geraakt. De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW zijn dan niet in het geding.

Opmerking verdient nog dat ook als een besluit niet vernietigbaar is op grond van artikel 2:15 BW, bijvoorbeeld omdat de eiser niet binnen de kring van artikel 2:8 BW valt en niet met succes vernietiging kan vorderen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door dat artikel worden geëist, dit besluit, althans de uitvoering ervan, jegens hem wel onrechtmatig kan zijn.29

b. Recht vernietiging te vorderen en economisch belang

In de hiervoor aangehaalde jurisprudentie en literatuur wordt geen aandacht besteed aan de houder van een economisch belang bij aandelen (anders dan de houder van niet-bewilligde certificaten of, bij de BV, van certificaten zonder vergaderrecht) en evenmin aan de aandeelhouder die geen economisch belang bij zijn aandelen heeft. De vraag is of zij de vordering van artikel 2:15 BW kunnen instellen. Het zal daarbij met name om besluiten tot winstvaststelling of winstbestemming gaan.

i. Aandeelhouder zonder of met netto negatief belang

De vordering van artikel 2:15 BW kan worden ingesteld door een ieder die een redelijk belang heeft bij naleving van de niet-nagekomen verplichting. Een aandeelhouder heeft niet zonder meer zo’n redelijk belang. Als de aandeelhouder geen economisch belang heeft bij zijn aandelen, bijvoorbeeld omdat hij deze heeft verkocht en het risico reeds is overgegaan, is denkbaar dat hij geen redelijk belang meer heeft in de zin van artikel 2:15 BW. Dat zal per besluit beoordeeld moeten worden. Dat zo’n aandeelhouder belang heeft bij bijvoorbeeld besluiten over winstuitkering ligt mijns inziens niet voor de hand. Dat ligt anders indien de aandeelhouder jegens de houder van het economisch belang gehouden is diens belangen te behartigen door het gebruik van zijn aandeelhoudersbevoegdheden. Een stichting administratiekantoor kan mijns inziens een vordering instellen tot vernietiging van een dividendbesluit dat op onredelijke wijze de economische belangen van aandeelhouders en daarmee indirect de belangen van certificaathouders schendt, welke belangen het administratiekantoor geacht kan worden te vertegenwoordigen. Langs dezelfde lijnen redenerend meen ik dat een houder van aandelen die geen recht geven op uitkeringen uit de winst en de reserves, niet zonder meer een redelijk belang zal hebben bij besluiten over meer economische aangelegenheden als winstuitkeringen.

Ook dat zal per besluit beoordeeld moeten worden. Een aandeelhouder met een netto negatief belang bij aandelen heeft een belang dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap en zijn medeaandeelhouders. Die positie staat er haast per definitie aan in de weg dat hij een redelijk belang heeft in de zin van artikel 2:15 BW. Als voorbeeld kan een situatie dienen waarin een aandeelhouder met netto negatief belang vernietiging vordert van een dividendbesluit waarbij de vennootschap onder consistent beleid drie kwart van de winst uitkeert, met het oog op het bij vernietiging veroorzaken van een koersdaling van de aandelen. Die vordering zou mijns inziens moeten stranden op het ontbreken van redelijk belang.

ii. Houder van een economisch belang in aandelen

Omgekeerd is de vraag of de houder van een economisch belang in aandelen een redelijk belang als bedoeld in artikel 2:15 BW kan hebben. Onderscheid kan gemaakt worden tussen de verschillende vernietigingsgronden.

Waar wettelijke of statutaire bepalingen over totstandkoming van besluiten rechten toekennen aan houders van economische belangen bij aandelen, zullen zij een redelijk belang hebben bij de naleving daarvan en als die bepalingen worden geschonden, dan zullen zij de vordering van artikel 2:15 BW kunnen instellen. Datzelfde geldt voor een reglement dat rechten toekent aan houders van economische belangen. Bij wettelijke of statutaire bepalingen over totstandkoming van besluiten die rechten aan economisch belanghouders toekennen valt te denken aan de vergaderrechten die houders van bewilligde certificaten, pandhouders en vruchtgebruikers (kunnen) hebben. Zij kunnen de vordering van artikel 2:15 BW instellen als die bepalingen niet worden nageleefd. Andere houders van economische belangen zullen doorgaans niet zulke wettelijke of statutaire rechten hebben (en evenmin rechten onder een reglement), en kunnen daarom geen beroep doen op de vernietigingsgronden van artikel 2:15 lid 1 sub a en c BW. Relevant is dan nog of zij een redelijk belang kunnen hebben bij de naleving van wettelijke of statutaire bepalingen of reglementen die rechten verlenen aan de houders van de aandelen waar zij het economisch belang van houden, waarover hierna.

Een beroep op vernietiging van een besluit wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist komt toe aan hen jegens wie op grond van artikel 2:8 BW de verplichting tot redelijk en billijk gedrag bestaat. Op de vraag wie tot de kring van artikel 2:8 BW behoren, ga ik in paragraaf 6.3 nader in. Houders van economische belangen zullen vaak niet tot die kring behoren, zie ook paragraaf 6.4.1. Hier komt aan de orde of de houder van een economisch belang bij aandelen – ook als die niet tot de kring van artikel 2:8 BW behoort – vernietiging kan vorderen van een besluit dat jegens de houder van de onderliggende aandelen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

Kortom, ten aanzien van zowel wettelijke of statutaire bepalingen over totstandkoming van besluiten, een reglement als de verplichtingen van artikel 2:8 BW, is de vraag of een houder van een economisch belang vernietiging van een besluit kan vorderen wegens niet-naleving ervan jegens de houder van de onderliggende aandelen. Als hiervoor onder 5.2.3a.ii genoemd, menen Nowak, Van Solinge en Nieuwe Weme dat het antwoord op deze vraag bevestigend luidt in het geval van een houder van niet-bewilligde certificaten (certificaten zonder vergaderrecht) ten aanzien van de verplichtingen uit redelijkheid en billijkheid jegens een aandeelhouder waarvan de niet-naleving het financieel belang van de certificaathouder schaadt. Van Solinge en Nieuwe Weme menen dat dit ook geldt ten aanzien van wettelijke en statutaire verplichtingen.30 Doorslaggevend lijkt mij hier of de houder van deze certificaten een voldoende eigen belang heeft bij de naleving van de verplichtingen jegens de aandeelhouder. Als gezegd is het niet aan de vennootschap te bepalen wie een belang heeft in de zin van artikel 2:15 BW, nu de bevoegdheid vernietiging te vorderen door de tekst dat artikel niet is voorbehouden aan hen die (wettelijke of ) statutaire banden met de vennootschap hebben. Enerzijds is het belang van de certificaathouder slechts een afgeleide van dat van de aandeelhouder, anderzijds is verdedigbaar dat relevant is waar het nadeel als gevolg van de niet-naleving neerslaat; dat zal dikwijls bij de certificaathouder zijn die het economische belang houdt. Het lijkt instructief het eigen-belangvereiste te vergelijken met het vereiste belang in de jaarrekeningprocedure en de enquêteprocedure.

Bij de jaarrekeningprocedure, die op grond van artikel 2:448 BW (voorheen artikel 999 Rv en 2:337 BW) door “iedere belanghebbende” kan worden begonnen, heeft de Hoge Raad de tweekringenleer ontwikkeld. In de Stop Dodewaard-beschikking overwoog hij als volgt:31

Hieruit volgt dat er een “eerste kring” is van bij de onderneming betrokkenen, zoals aandeelhouders, certificaathouders en de ondernemingsraad waarvan het belang in de jaarrekeningprocedure wordt verondersteld. Daarnaast is er een “tweede kring” van betrokkenen die hun belang dan wel de benadeling daarvan zullen moeten stellen en bij betwisting bewijzen. In de Scheipar-beschikking oordeelde de Hoge Raad over de toelating van een belanghebbende tot de enquêteprocedure. De daar gehanteerde criteria doen denken aan de criteria voor toelating van de “tweede kring” in de jaarrekeningprocedure. De Hoge Raad overwoog:32

Aan de hand van deze jurisprudentie kan goed verdedigd worden dat – onder meer, ik haak aan bij de figuur genoemd door Nowak, Van Solinge en Nieuwe Weme – de houder van niet-bewilligde certificaten (of certificaten zonder vergaderrecht) een redelijk belang heeft bij de naleving van een verplichting als bedoeld in artikel 2:15 lid 3 sub a BW jegens de houder van de onderliggende aandelen, en dus een vordering tot vernietiging kan instellen inzake een besluit dat uit de niet-nakoming van de verplichting voortvloeit, indien (i) vernietiging ertoe kan leiden dat een specifiek en concreet nadeel dat is verbonden aan de inhoud of wijze van totstandkoming van het besluit, wordt ongedaan gemaakt of verminderd; dan wel (ii) hij door het besluit zodanig in een eigen belang wordt getroffen dat hij daartegen behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Veel licht zal er in de praktijk tussen beide criteria niet zitten, al maakt het uit de jaarrekeningprocedure afgeleide criterium (i) duidelijker dat het belang afgeleid kan zijn van dat van een aandeelhouder, zolang het maar specifiek en concreet nadeel betreft.

Vanuit dit kader bezien ben ik het met Nowak, Van Solinge en Nieuwe Weme eens dat een houder van niet-bewilligde certificaten (of certificaten zonder vergaderrecht) vernietiging van een besluit kan vorderen wegens niet-naleving van de verplichtingen uit redelijkheid en billijkheid jegens de houder van de onderliggende aandelen, waar dat het financieel belang van de certificaathouder schaadt. Ik denk dat dit ook moet gelden voor de naleving van wettelijke en statutaire verplichtingen jegens de aandeelhouder ter zake van de totstandkoming van besluiten, en voor de naleving van verplichtingen jegens een aandeelhouder uit een reglement. Ik zie echter geen reden deze mogelijkheid te beperken tot houders van niet-bewilligde certificaten (of certificaten zonder vergaderrecht bij de BV). Sommige economische belangen zijn zozeer op één lijn te stellen met het belang dat is gebaseerd op zo’n certificaat, dat ook de houders daarvan die aan de hiervoor genoemde criteria voldoen, vernietiging van een besluit kunnen vorderen. Daarbij is (wederom, zie paragraaf 4.2) van belang dat (i) de wetgever niet heeft afgebakend wat precies onder een certificaat moet worden verstaan en (ii) er weinig verschil bestaat tussen enerzijds een economisch belang gehouden via certificaten en anderzijds een economisch belang dat is opgebouwd uit een of meer (andere) derivaten, zoals aandelenswaps, waarbij de partij die het economisch belang bij de aandelen overdraagt (de houder van de interest leg van de swap) zelf het onderliggende aandeel houdt. Dit geldt mijns inziens reeds binnen de grenzen van de huidige regeling van artikel 2:15 BW.

Wanneer zijn houders van economische belangen van aandelen zozeer op één lijn te stellen met houders van certificaten dat zij vernietiging van een besluit kunnen vorderen? Voor de beantwoording van die vraag zou ik willen aanknopen bij de in paragraaf 4.3 beschreven en in paragraaf 7.3.2a.iii uitgewerkte voorwaarden voor toegang tot het enquêterecht. Daar bleek dat bij de vraag of het belang van de houder van het economische belang bij aandelen op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder, alle relevante feiten en omstandigheden moeten worden betrokken. De schakel tussen de aandeelhouder enerzijds en de houder van het economische belang bij het aandeel anderzijds kan verschillende vormen hebben (contract, onverdeelde gemeenschap, vennootschap zonder (andere) ondernemingsactiviteiten). De tussenschakel behoeft geen vorderingsrecht of vermogensrecht ten aanzien van de opbrengsten en/of het onderliggende aandeel te behelzen, al vormt zo’n vorderingsrecht wel een extra reden voor gelijkstelling. De schakel behoeft evenmin zeggenschap voor de houder van het economische belang mee te brengen, al kan dat wel sneller tot de conclusie leiden dat het belang op één lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder. Een zekere stapeling van schakels staat niet zonder meer aan gelijkstelling in de weg. De aandelen moeten door de aandeelhouder voor rekening en risico van de economisch gerechtigde worden gehouden, zodat slechts een positief belang in het aandeel in aanmerking komt voor gelijkstelling en voorts slechts een belang bij bestaande aandelen, niet bij fictieve aandelen, in aanmerking wordt genomen. Een relevante omstandigheid bij de gelijkstelling kan de eventuele medewerking van de vennootschap aan het ontstaan van het economische belang zijn.

Langs deze lijnen kan (ook) beoordeeld worden of het economische belang bij aandelen dat op derivaten is gebaseerd, op één lijn gesteld kan worden met het belang van een certificaathouder. Indien het economische belang hiermee op één lijn gesteld kan worden, kan de houder van het economische belang bij aandelen, in dezelfde gevallen als hiervoor genoemd voor een houder van niet-bewilligde certificaten of certificaten zonder vergaderrecht, naar mijn opvatting een vordering tot vernietiging van een besluit instellen. Het met behulp van derivaten overdragen van het economische belang bij een aandeel kan er dus toe leiden dat een andere partij de vordering van artikel 2:15 BW kan instellen. Die vordering staat dan naast de eventuele vordering van de houder van de onderliggende aandelen (zie over die situatie ook paragraaf 5.3.2c), zij het dat (ook) de aandeelhouder zal moeten onderbouwen dat hij (ondanks het ontbreken van het economische belang) nog steeds een redelijk belang in de zin van artikel 2:15 BW heeft.

Ten slotte verdient opmerking dat, mocht de houder van een economisch belang bij aandelen zelf geen vordering als bedoeld in artikel 2:15 BW kunnen instellen, hij van de houder van de onderliggende aandelen mogelijk een volmacht kan verkrijgen om de vordering namens de aandeelhouder in te stellen. Overigens wordt verdedigd dat de houder van een stem- en vergadervolmacht binnen de kring van artikel 2:8 BW valt.33 Daaruit vloeit mijns inziens voort dat hij voor zover het gaat om niet-nakoming van verplichtingen die de uitoefening van zijn bevoegdheden onder de volmacht raken, ook de vordering van artikel 2:15 BW kan instellen.