4.4.6.2 Verschillen tussen bestuur en rechter

In het voorgaande is al aan de orde gekomen dat zowel het bestuur als de rechter in veel gevallen over beslissingsruimte beschikken en dat hiertussen zekere overeenkomsten bestaan.1 In de literatuur is echter wel betoogd, met name door Köhne, dat bestuurlijke en rechterlijke beslissingsruimte naar hun aard verschillend zijn, zodat een analoge behandeling van beleidsregels en rechtersregelingen niet mogelijk zou zijn.2

Deze opvatting wordt door Köhne als volgt onderbouwd. Met name wanneer het gaat om beleidsruimte3 kan een bestuursorgaan binnen de van de wetgever gekregen ixumte een eigen belangenafweging maken. Hierbij moet niet alleen het belang van de burger tegen wie de beslissing zich richt, maar ook het algemeen belang, waaronder de belangen van derden, worden meegewogen. De belangenafweging door een bestuursorgaan kan daarom mede vanuit een eigen - politieke - visie gemaakt worden. De besluitvormingsprocedure is hier ook op afgestemd: een bestuursorgaan is uiteindelijk democratisch gelegitimeerd omdat het verantwoording aflegt aan een democratisch gekozen instelling, bijvoorbeeld de gemeenteraad. De rechter zou daarentegen, aldus nog steeds Köhne, bij de hantering van zijn ('discretionaire') bevoegdheden in een concreet geval zich slechts door het recht mogen laten leiden. Hierbij is in het algemeen geen plaats voor een 'eigen' belangenafweging door de rechter of voor 'beleid' in de zin van het nastreven van bepaalde (rechtspolitieke doeleinden. De rechter is immers ook geen verantwoording schuldig aan democratisch gekozen organen.

Ik meen dat het door Köhne aangegeven verschil tussen bestuurlijke en rechterlijke beleidsruimte in belangrijke mate gerelativeerd moet worden. In de eerste plaats is niet alleen de rechter, maar ook het bestuur bij de invulling van zijn beleidsruimte uiteindelijk gebonden aan het recht. Bestuurlijke vrijheid, en daarmee ook de mogelijkheid tot een 'politieke' belangenafweging, bestaat slechts binnen de door het recht gestelde grenzen.4 Ten tweede heeft, in gevallen van beleidsruimte, ook de rechter - wederom binnen zekere grenzen -steeds de keuze uit meerdere rechtens juiste alternatieven. Hoe deze keuze uitvalt wordt dus niet door het recht zélf, maar door de rechter bepaald. Dit is de reden dat een parallel met beleidsregels kan worden aangenomen: de rechter mag - evenals het bestuur - bij het maken van dergelijke keuzen niet naar willekeur handelen, maar moet juist consistent te werk gaan.5

Aan Köhne kan overigens worden toegegeven, dat het voorgaande ten aanzien van interpretatiekwesties mogelijk anders ligt. Daarbij kan immers slechts één oplossing tegelijk als rechtens juist aanvaard worden.6 Dit gegeven kan een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de mogelijkheid tot voorafgaande (zelfbinding, zoals aanvaard in het rolrichtlijnen-arrest, ook op andere rechtersregelingen dan rolreglementen (met name: 'wetsinterpreterende' rechtersregelingen) kan worden toegepast.7 Overigens geldt voor wetsinterpreterende beleidsregels evenzeer dat deze, theoretisch gezien, een enigszins andere positie innemen dan andere beleidsregels, omdat de rechter immers volledig bevoegd is en blijft zijn eigen rechtsoordeel voor dat van het bestuur in de plaats te stellen.8

Van een algemene onmogelijkheid tot het aannemen van een parallel tussen rechtersregelingen en beleidsregels is hier derhalve geen sprake. Wel bestaat de mogelijkheid dat rechtersregelingen wellicht niet in alle opzichten op dezelfde wijze behandeld kunnen worden als beleidsregels.

Een tweede bezwaar dat uit het zojuist weergegeven betoog van Köhne valt te destilleren is daarin gelegen dat de rechter, anders dan de wetgever of het bestuur, niet democratisch gelegitimeerd is en dus geen belangenafweging van (rechts)politieke aard mag verrichten. Rechtersregelingen die betrekking hebben op andere dan volstrekt 'beleidsneutrale' onderwerpen (zoals bijvoorbeeld de openingstijden van de griffie of de wijze van indiening van stukken) zijn in deze optiek ongeoorloofd.9

Ook dit bezwaar acht ik niet volledig overtuigend. Zoals in § 3.3.2.2 naar voren kwam, vervult de rechter in elk geval in het burgerlijk (proces)recht een belangrijke eigen rechtsvormende taak. Weliswaar heeft deze taak ook grenzen: wanneer bijvoorbeeld ten aanzien van een bepaalde kwestie verschillende oplossingen mogelijk zijn, waarbij de keuze mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, dient de rechter terug te treden.10 Dit doet echter niet af aan het feit dat de rechter, in het kader van zijn rechtsvormende taak, wel degelijk keuzes kan maken waaraan enig, soms zelfs een belangrijk, maatschappelijk of politiek gewicht is verbonden. Het feit dat de rechter niet democratisch gelegitimeerd is, staat hieraan niet in de weg. In het licht van deze stand van zaken lijkt mij de opvatting dat een rechtersregeling geen enkele rechterlijke beleidskeuze mag inhouden, wil zij op een vergelijkbare wijze als een beleidsregel gelding kunnen hebben, te strikt. Terzijde kan hierbij worden opgemerkt, dat een rechtersregeling die de grenzen van de rechtsvormende taak (zoals deze uiteindelijk worden getrokken door de Hoge Raad) te buiten gaat, tevens de grenzen van de aan de rechter toekomende beleidsruimte zal overschrijden. In een zodanig geval is, zo bleek eerder in § 4.4.4.3, de desbetreffende regeling 'onverbindend'.

Wel moet bij het voorgaande worden aangetekend dat rechtsvorming via jurisprudentie in belangrijke mate op een eigen wijze is gelegitimeerd, namelijk doordat zij geschiedt door een onafhankelijke en onpartijdige rechter binnen een met waarborgen omgeven procedure.11 Deze 'Legitimation durch Ver-fahren' ontbreekt bij de vaststelling van rechtersregelingen. Voorzover een rechtersregeling inderdaad rechtsvorming in deze zin inhoudt, zou het ontbreken van een zodanige legitimatie dan ook kunnen meebrengen dat die regeling op het punt van de daaraan toe te kennen binding niet op dezelfde wijze kan worden behandeld als een beleidsregel die door een bestuursorgaan is vastgesteld.12

Het handelen van het bestuur staat steeds onder controle van de rechter. Indien door een bestuursorgaan beleidsregels zijn vastgesteld, kan zowel de beleidsregel zélf als de toepassing daarvan in een concreet geval door de rechter getoetst worden. Dat deze toetsing in veel gevallen min of meer beperkt is, doet niet af aan het feit dat het bestuur steeds door een andere staatsmacht gecontroleerd kan worden. Zoals in § 4.3.4 al is besproken, stelt de aanwezigheid van een beleidsregel (met name indien het gaat om een 'beleidsmatige' beleidsregel) de rechter daarbij juist beter in staat beslissingen van het bestuur te toetsen. Beleidsregels hebben dus tevens een zekere 'controlefunctie': het optreden van het bestuur wordt niet alleen aan de wet, maar ook aan de beleidsregel zelf getoetst.

De situatie bij rechtersregelingen is in zoverre anders dat, gezien de onafhankelijke positie van de rechter in het staatsbestel, controle door een andere staatsmacht niet aan de orde is. Wel is controle door een andere rechter, dat wil zeggen in hoger beroep en/of in cassatie, mogelijk. Evenals bij beleidsregels het geval is, kan deze controle een tweetal vragen betreffen. Bij de toepassing van een rechtersregeling in een concrete zaak kan in de eerste plaats de vraag aan de orde komen of de regeling zélf inhoudelijk juist is en of zij de grenzen van de toegestane (rechterlijke) beleidsruimte niet overschrijdt.13 Zo kan in een rolreglement bepaald zijn dat bij inschrijving van een nieuwe zaak een volledige originele dagvaarding en herstelexploot moeten worden overgelegd. Wanneer vervolgens de rechter, met toepassing van deze bepaling, inschrijving op de rol weigert, kan de vraag worden opgeworpen of de bewuste regel niet in strijd is met de eisen van een behoorlijke rechtspleging.14 Een tweede punt dat ter discussie zou kunnen worden gesteld, is of de rechter de desbetreffende regeling op de juiste wijze toepast, met name of zich in casu wellicht bijzondere omstandigheden voordoen die tot afwijking nopen.15

De eerste vorm van controle (is een rechtersregeling zélf inhoudelijk juist?) kan strikt genomen ook in eerste aanleg aan de orde worden gesteld.16 De tweede vorm (is een rechtersregeling in het onderhavige geval op correcte wijze toegepast?) kan per definitie pas achteraf, dat wil zeggen bij een hogere rechter plaatsvinden. Een complicatie hierbij wordt gevormd door het feit dat enkele belangrijke rechtersregelingen juist betrekking hebben op beslissingen waartegen geen hoger beroep en beroep in cassatie openstaan. Voorbeelden hiervan zijn rolreglementen en de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor ontbindingsprocedures. Tegen rolbeschikkingen staat in veel gevallen geen rechtsmiddel open;17 ook bij beschikkingen van de kantonrechter omtrent ontbinding van de arbeidsovereenkomst is in beginsel geen hoger beroep of cassatie mogelijk (zie art. 7:685 lid ll).18 Het gaat hier echter om uitzonderingsgevallen. In het algemeen lijkt mij daarom het feit dat de rechter, in tegenstelling tot het bestuur, niet onder controle staat van een andere staatsmacht, geen reden waarom een analogie met beleidsregels niet mogelijk zou zijn. In controle zal doorgaans voldoende voorzien worden via de mogelijkheid van hoger beroep of cassatie. In dat geval kan de aanwezigheid van een rechtersregeling juist ertoe leiden, dat een intensievere controle mogelijk is op de wijze waarop de (lagere) rechter met zijn beslissingsruimte omgaat.19

Een laatste punt van verschil tussen bestuur en rechter is gelegen in het aantal 'partijen' dat betrokken is bij de vaststelling en toepassing van beleidsregels, respectievelijk rechtersregelingen. Hiermee bedoel ik dat de aanwezigheid van een rechtersregeling steeds meerdere (proces)partijen, met in beginsel tegengestelde belangen, zal raken. Bij beleidsregels is dit niet, of althans niet per definitie, het geval. De toepassing van een beleidsregel door het bestuur zal immers resulteren in een besluit, dat zich in veel gevallen tot slechts één geadresseerde richt zonder dat sprake is van derden-belanghebbenden20 Anders gezegd: een rechtersregeling heeft per definitie een 'driedimensionaal' karakter, terwijl beleidsregels in veel gevallen slechts een 'tweedimensionale' werking hebben.

Ook dit verschilpunt is, naar ik meen, niet van zodanig gewicht dat het in algemene zin in de weg zou staan aan een analoge behandeling van rechtersregelingen en beleidsregels. Wel is denkbaar dat dit verschil in 'perspectief' tot gevolg kan hebben dat beide figuren niet in alle opzichten op dezelfde wijze benaderd kunnen worden en dat op bepaalde punten verschil moet worden gemaakt. Zo zal bij de vraag of een rechtersregeling 'behoorlijk bekendgemaakt' is rekening gehouden moeten worden met het feit dat ook de wederpartij van degene die zich op de regeling beroept, van die regeling op de hoogte moet kunnen zijn geweest,21 en zullen bij de vraag of van een rechtersregeling kan worden afgeweken ook de belangen van de wederpartij meegewogen moeten worden.22