HR, 12-12-2025, nr. 24/04078

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, met diverse subonderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.4.6, waarin het hof oordeelt dat [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [verweerders] mogen verlangen dat zij de essenbomen op hun kosten verwijderen. De betreffende rechtsoverweging luidt als volgt:

“3.4.6. De omstandigheid dat de essenbomen indertijd door de rechtsvoorgangers van [eisers] zelf zijn geplant en het feit dat de toenmalige eigenaren ervan zijn uitgegaan dat de bomen op perceel [a-straat 7] werden geplant, brengen naar het oordeel van het hof wel mee dat [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van [verweerders] mogen verlangen dat zij de essenbomen op hun kosten verwijderen. Het hof zal de vordering van [eisers] slechts in zoverre toewijzen dat [verweerders] wordt bevolen om te gedogen dat de essenbomen voor rekening van [eisers] worden verwijderd.”

Onderdeel 1a klaagt onder meer dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door, in strijd met artikel 24 Rv, de ‘tweeconclusieregel’ en het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toe te passen ten aanzien van de vraag voor wiens rekening de essenbomen dienen te worden verwijderd, terwijl [verweerders] daarop in dat verband geen beroep hebben gedaan.

Art. 24 Rv bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het de rechter op grond van art. 24 Rv niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Anders zou de wederpartij immers tekort worden gedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.5.

Het is derhalve van belang wat partijen hebben aangevoerd ten aanzien van de kosten van het verwijderen van de essenbomen.

Aanvankelijk vorderden [eisers] ten aanzien van de essenbomen slechts medewerking van [verweerders] voor het verwijderen daarvan. In de inleidende dagvaarding6.hebben zij ten aanzien van de kosten van het verwijderen van de essenbomen aangevoerd:

“De [essen]bomen dienen te worden verwijderd om het vrije uitzicht vanaf het perceel [a-straat 7] weer terug te verkrijgen. Omdat de bomen destijds zijn geplant door de rechtsvoorgangers van [eiser 1] - [eiseres 2] zijn [eiser 1] - [eiseres 2] bereid nu de kosten van het verwijderen van de bomen voor hun rekening te nemen en vorderen medewerking van [verweerder 1] - [verweerster 2] door toestemming te verlenen bij uitvoering van deze verwijdering ook de weilandzijde van de bomen te mogen betreden.”

[eisers] hebben ten behoeve van de mondelinge behandeling hun eis gewijzigd, en hebben gevorderd om [verweerders] te veroordelen om de essenbomen te verwijderen, dan wel om aan hen machtiging te verlenen om zelf op kosten van [verweerders] voor verwijdering zorg te dragen.7.Uit deze eiswijziging volgt dat [eisers] niet (langer) bereid zijn de kosten voor het verwijderen van de essenbomen te dragen, maar dat deze voor rekening van [verweerders] dienen te komen.

[verweerders] hebben, blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, ten aanzien van de kosten voor het verwijderen van de essenbomen het volgende gesteld8.:

“Verwijdering van de essenbomen zou op kosten moeten van de wederpartij, want het is door hun rechtsvoorgangers geplant. Het zou kunnen dat beide partijen eigenaren zijn van de essenbomen en in dat geval zouden in ieder geval de kosten gedeeld moeten worden.”

Hieruit volgt dat [verweerders] hebben gesteld dat de kosten voor het verwijderen van de essenbomen voor rekening van [eisers] zouden moeten komen, omdat hun rechtsvoorgangers de bomen hebben geplant. Tevens hebben [verweerders] gesteld voor de verdeling van de kosten voor het verwijderen van de essenbomen van belang te achten wie eigenaar is van de essenbomen. In geval van mede-eigendom zouden de kosten gedeeld moeten worden. Tijdens de mondelinge behandeling waren partijen het uiteindelijk eens dat de essenbomen op het perceel van [verweerders] staan,9.en ook het hof is hiervan uitgegaan.10.

De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 21 december 2022 de gewijzigde vordering van [eisers] toegewezen, en daarmee dus impliciet beslist dat de kosten voor het verwijderen van de essenbomen voor rekening van [verweerders] komen.

[verweerders] hebben in hoger beroep aangevoerd dat de vordering tot verwijdering van de bomen om een aantal redenen afgewezen dient te worden. Ten aanzien van de kosten voor het verwijderen van de essenbomen hebben [verweerders] niets aangevoerd. Onder 61 van de memorie van grieven hebben [verweerders] wel nog het volgende aangevoerd:

“Tussen de meidoornhaag staan vier essenbomen, zodat deze essenbomen op het perceel van [verweerder 1] - [verweerster 2] staan. De wilde lijsterbes en de meidoorn die tegen de meidoornhaag stonden, stonden echter op het perceel van [eiser 1] - [eiseres 2] (productie 17). Het stond [eiser 1] - [eiseres 2] derhalve vrij deze bomen op eigen kosten te laten verwijderen. De kosten daarvan komen niet voor rekening van [verweerder 1] - [verweerster 2] . [verweerder 1] - [verweerster 2] vordert vergoeding van de door haar gemaakte kosten ter uitvoering van het bestreden vonnis, waaronder de kosten voor verwijdering van de twee bomen die tegen de meidoornhaag op het perceel van [eiser 1] - [eiseres 2] stonden.”

Deze passage heeft, zoals [eisers] terecht betogen, geen betrekking op de kosten voor het verwijderen van de essenbomen. Zij vorderen slechts vergoeding van de door hen gemaakte kosten ter uitvoering van het bestreden vonnis. Weliswaar zijn [verweerders] in het vonnis veroordeeld tot verwijdering van de essenbomen, maar die veroordeling is door de voorzieningenrechter geschorst (zie hiervoor ‎2.4) waardoor [verweerders] niet tot verwijdering zijn overgegaan.

Uit het voorgaande volgt dat [verweerders] in eerste aanleg onder meer het standpunt hebben ingenomen dat de kosten voor het verwijderen van de essenbomen voor [eisers] zouden moeten komen, omdat hun rechtsvoorgangers de bomen hebben geplant. [eisers] hebben in eerste instantie gesteld bereid te zijn de kosten voor het verwijderen van de bomen voor hun rekening te nemen omdat de bomen door hun rechtsvoorgangers zijn geplaatst, maar zijn daar in de loop van de procedure op teruggekomen.

Ik heb erover getwijfeld, maar uiteindelijk meen ik dat het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Weliswaar hebben [verweerders] zich er niet expliciet op beroepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is van hem te verlangen dat hij de kosten van het verwijderen van de essenbomen moet dragen, maar ik meen dat zij wel een stelling hebben ingenomen die naar haar strekking een dergelijk beroep inhoudt, nu [verweerders] zich beroepen hebben op de (bijzondere) omstandigheid dat de bomen die zich op hun grond bevinden door de rechtsvoorgangers van [eisers] zijn aangebracht en dat uit die omstandigheid voortvloeit dat de verwijderingskosten niet voor hun rekening behoren te komen.11.De klacht slaagt derhalve niet.

In het onderdeel staat niet alleen dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door, in strijd met artikel 24 Rv en het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toe te passen. Er staat ook dat het hof hierdoor in strijd heeft gehandeld met de ‘tweeconclusieregel’. Onduidelijk is wat de steller van het middel hiermee precies bedoelt. In de toelichting op de klacht wordt dit verder niet uitgewerkt, en wordt slechts aangevoerd dat in strijd met art. 24 Rv (en in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor) buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ik begrijp de klacht dan ook zo dat met strijd met de ‘tweeconclusieregel’ niet iets anders is bedoeld dan hiervoor reeds is besproken. Voor zover echter bedoeld is te klagen dat het hof in strijd met de tweeconclusieregel grieven in de beoordeling heeft betrokken die wél door een partij zijn ingenomen, maar pas voor het eerst na de memorie van grieven en de memorie van antwoord (en geen in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel zich voordoet), mist de klacht feitelijke grondslag.12.

In het verlengde van het voorgaande klaagt onderdeel 1b dat het oordeel ook in strijd is met artikel 24 Rv en het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor nu [verweerders] in het geding niet hebben gesteld dat de kosten van verwijdering van de essenbomen voor rekening van [eisers] dienen te komen, en het hof aldus het partijdebat ten onrechte aanvult.

Uit het voorgaande (zie hiervoor ‎3.8) volgt dat [verweerders] in eerste aanleg wel hebben aangevoerd dat de kosten van verwijdering van de essenbomen voor rekening van [eisers] dienen te komen. Gelet hierop mist de klacht van onderdeel 1b, dat [verweerders] dit niet zouden hebben gesteld, feitelijke grondslag. Deze klacht faalt derhalve.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 3.3.5 en 3.3.6 dat betrekking heeft op de uitleg van het beding in de notariële akte van 24 december 1993 ten aanzien van de meidoornhaag. Ten aanzien van dit beding stelt het hof in rechtsoverweging 3.3.3. voorop:

“In verband met de vraag of de kwalitatieve verplichting die de partijen bij de overeenkomst in 1993 beoogden aan te gaan voldoet aan de vereisten van art. 6:252 BW, staat tussen partijen uitsluitend de vraag ter discussie of de overeengekomen verplichting voldoet aan het vereiste dat het moet gaan om een verplichting om iets te dulden of niet te doen. Het hof zal deze vraag onbesproken laten en er hierna veronderstellenderwijs van uitgaan dat sprake is van een kwalitatieve verplichting. Voor de beslissing ten aanzien van de meidoornhaag is de grondslag waarop de beslissing berust – kwalitatieve verplichting of beding met derdenwerking – niet relevant.”

En in de rechtsoverwegingen 3.3.5 en 3.3.6 overweegt het hof vervolgens:

“3.3.5. Dan resteert de vraag of [eisers] op grond van de overeengekomen verplichting aanspraak kunnen maken op een haag die op geen enkel moment hoger is dan 150 cm dan wel die verplichting aldus moet worden begrepen dat de haag regelmatig wordt teruggesnoeid tot een maximale hoogte van 150 cm.

Een kwalitatieve verplichting is een obligatoire verplichting, die moet worden uitgelegd naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en naar hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Daarbij geldt dat het in dit geval gaat om een in een notariële akte vastgelegde verplichting, waarbij het aankomt op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht, en die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

Mede gelet op het feit dat het accent van een kwalitatieve verplichting is gelegen in een dulden of niet doen, hebben [eisers] naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd voor een andere uitleg van de verplichting dan door de rechtbank aan die – door de rechtbank als derdenbeding gekwalificeerde – verplichting is gegeven. [eisers] hebben in het bijzonder niets gesteld dat afbreuk kan doen aan het door de rechtbank tot uitgangspunt genomen oordeel dat van de eigenaar van de haag niet meer dan een eenmaal per jaar snoeien van de haag hoeft te worden gevergd. Zij hebben niet gesteld dat een meermalen, en zo ja, hoeveel malen, per jaar snoeien van een dergelijke haag gebruikelijk zou zijn en daarom van de eigenaar van een haag als de onderhavige zou mogen worden verlangd. Evenmin hebben zij de stelling van [verweerders] (mva inc. hb 8) betwist dat de meidoornhaag al ruim 25 jaar maar eenmaal per jaar werd teruggesnoeid.

Grief 2 in het incidenteel hoger beroep faalt.”

Onderdeel 2a klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de objectieve uitlegmaatstaf van notariële akten. Het hof zou ten onrechte geen doorslaggevende betekenis toekennen aan de partijbedoelingen zoals deze naar objectieve maatstaven blijken uit de in de akte van 24 december 1993 gebezigde bewoordingen, namelijk dat de meidoornhaag niet hoger mag worden ('niet hoger mag opschieten') dan 150 centimeter, aldus de klacht.

Onderdeel 2b voegt daaraan toe dat het hof, door van belang te achten dat de meidoornhaag al 25 jaar eenmaal per jaar wordt teruggesnoeid, miskent dat het bij de uitleg van een notariële akte geen acht mag slaan op gegevens die voor derden niet uit, of aan de hand van, de in de openbare registers ingeschreven akte kenbaar zijn.

Het hof stelt in r.o. 3.3.3. voorop dat het er veronderstellenderwijs van uitgaat dat sprake is van een kwalitatieve verplichting, omdat de grondslag waarop de beslissing berust – kwalitatieve verplichting of beding met derdenwerking – niet relevant is. Hoewel in hoger beroep niet alleen ter discussie stond of sprake was een kwalitatieve verplichting, maar óók of – zoals de rechtbank had overwogen – sprake was van een ‘beding met derdenwerking’, lijkt het hof ervan uit te gaan dat in ieder geval sprake is van een kwalitatieve verplichting of een ‘beding met derdenwerking’ (in r.o. 3.3.6 door het hof (ook) begrepen als ‘derdenbeding’) en dat in beide gevallen de uitlegmaatstaf hetzelfde is. In cassatie is tegen deze beslissing geen klacht gericht, zodat in cassatie van dit oordeel van het hof uitgegaan dient te worden. Voor een goed begrip van de klachten acht ik het niettemin zinvol om hierna kort in te gaan op verschillende mogelijkheden om rechten en verplichtingen ten aanzien van een onroerende zaak te doen overgaan op rechtsverkrijgers onder bijzondere titel. Daarbij ga ik eerst in op de goederenrechtelijke figuur van de erfdienstbaarheid, en daarna op andere mogelijkheden (zoals kwalitatieve rechten, cessie, kettingbeding (met derdenbeding) en kwalitatieve verplichtingen), om rechten en verplichtingen ten aanzien van een onroerende zaak op een verkrijger onder bijzondere titel te doen overgaan. Daarbij zal ik ook ingaan op de daarbij te hanteren uitlegmaatstaf.

Erfdienstbaarheid

De wet kent een gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. Een van de goederenrechtelijke rechten is het recht van erfdienstbaarheid. Dit betreft een last waarmee een onroerende zaak (een dienend erf) ten behoeve van een andere onroerende zaak (het heersende erf) kan worden bezwaard, en bestaat in een verplichting om op, boven of onder een van beide erven iets te dulden of niet te doen (art. 5:70 lid 1 BW). De last die een erfdienstbaarheid op het dienende erf legt, kan ook bestaan in een verplichting tot onderhoud van het dienende erf of van gebouwen, werken of beplantingen die zich geheel of gedeeltelijk op het dienende erf bevinden of zullen bevinden (art. 5:70 lid 2 BW). Een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging (art. 3:98 jo. 3:84 BW) en door verjaring (art. 5:72 BW). De in de vestigingsakte opgenomen afspraken hebben goederenrechtelijke werking voor zover ze kunnen worden gerekend tot de ‘inhoud’ van de erfdienstbaarheid’,13.wat betekent dat de rechten en verplichtingen overgaan op de rechtsopvolgers onder bijzondere titel van zowel het heersende erf (de schuldeiser) als het dienende erf (de schuldenaar). Het recht en de last die uit de erfdienstbaarheid voortvloeien, zijn dus kwalitatief bepaald.14.

Volgens vaste rechtspraak geldt de in het arrest Eelder Woningbouw / […]15.neergelegde objectieve maatstaf voor de uitleg van notariële akten die strekken tot levering van registergoederen en de vestiging van beperkte rechten daarop, en dus ook voor de uitleg van een erfdienstbaarheid.16.Die maatstaf houdt in dat het bij de uitleg aankomt op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht, en die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een – in de openbare registers ingeschreven – akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed.17.Deze objectieve uitlegnorm ziet uitsluitend op de goederenrechtelijk werkende afspraken die in de notariële akte zijn opgenomen en niet mede op in die akte opgenomen bedingen met een verbintenisrechtelijk karakter.18.

Andere mogelijkheden

Vestiging van een erfdienstbaarheid zal niet in alle gevallen mogelijk zijn of door partijen gekozen worden. Als een met betrekking tot een onroerende zaak gemaakte afspraak niet past in een goederenrechtelijke jas of wanneer de passende jas niet is aangetrokken, geldt het uitgangspunt dat partijen de rechten en verplichtingen die uit de afspraak voortvloeien in beginsel alleen kunnen inroepen tegen degene die partij zijn bij de overeenkomst. Overdracht van de onroerende zaak door de schuldeiser en/of de schuldenaar heeft dan in beginsel niet tot gevolg dat de rechten en/of verplichtingen van rechtswege op de verkrijger overgaan.19.Niettemin is het mogelijk dat rechten en/of verplichtingen overgaan op verkrijgers onder bijzondere titel. Ik bespreek hierna enkele mogelijkheden.

Kwalitatieve rechten en cessie

Allereerst geldt dat bij overdracht van een onroerende zaak de rechten van de schuldeiser/rechthebbende kunnen overgaan op de rechtsverkrijger op grond van art. 6:251 BW. We spreken dan van kwalitatieve rechten. Als sprake is van een kwalitatief recht, gaat het met de overdracht van de onroerende zaak van rechtswege over op de verkrijger. Voor de overgang van een recht op grond van art. 6:251 lid 1 BW is nodig dat het een voor overgang vatbaar recht is, dat in een zodanig verband staat met het aan de schuldeiser toebehorende goed, dat hij bij dat recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt. Is voor het recht een tegenprestatie overeengekomen, dan gaat de verplichting tot het verrichten van de tegenprestatie mede over, voor zover deze betrekking heeft op de periode na de overgang (art. 6:251 lid 2 BW). Een andere mogelijkheid is dat de schuldeiser/rechthebbende zijn recht met betrekking tot de onroerende zaak – niet onaannemelijk is: (bijna) tegelijkertijd met de levering van de onroerende zaak – aan een derde overdraagt door middel van cessie (art. 3:94 BW).20.

Wat betreft de te hanteren uitleg-maatstaf oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 2 februari 201821.ten aanzien van (de door de cessionaris verkregen rechten bij) een cessie dat, omdat in geval van cessie de cessionaris niet meer of andere aanspraken krijgt dan de aanspraken die de cedent op grond van de overeenkomst met de schuldenaar had, voor de vraag naar die aanspraken bepalend is hetgeen tussen de cedent en de schuldenaar is overeengekomen. En dat voor de uitleg van wat is overeengekomen de Haviltex-maatstaf geldt.22.Ik zou menen dat ditzelfde geldt voor de aanspraken van de nieuwe schuldeiser na overgang van rechtswege op grond van art. 6:251 BW.

Kettingbeding

Thans schakel ik over op de overgang van contractuele verplichtingen die betrekking hebben op een aan de schuldenaar toebehorende onroerende zaak. Als gezegd, leidt overdracht van de onroerende zaak er in beginsel niet toe, dat de verplichting mee overgaat op de nieuwe rechthebbende. In de praktijk bestond en bestaat er niettemin behoefte om – buiten de mogelijkheid die een erfdienstbaarheid biedt – verplichtingen aan de verkrijgers onder bijzondere titel van de schuldenaar te kunnen opleggen.23.Daartoe is in 1992 de rechtsfiguur van de kwalitatieve verplichting (art. 6:252 BW) ingevoerd. Het toepassingsbereik van de kwalitatieve verplichting is echter beperkt tot verplichtingen om te dulden of niet te doen.

Om toch verplichtingen tot een doen ten aanzien van een onroerende zaak24.over te laten gaan op de verkrijger van dat registergoed, wordt in de praktijk reeds lange tijd gewerkt met zogenoemde kettingbedingen. Met de term ‘kettingbeding’ wordt gedoeld op een ‘constellatie’ van verplichtingen die wordt opgelegd aan de rechthebbende van een onroerende zaak: (i) een verplichting om met betrekking tot zijn onroerende zaak iets te doen, niet te doen of te dulden, (ii) een verplichting om die verplichting ook op te leggen aan rechtsopvolgers en (iii) een verplichting om aan die rechtsopvolgers de verplichting op te leggen om verplichting (i) op hun beurt op te leggen aan rechtsopvolgers. Een en ander wordt in de regel kracht bijgezet door middel van een boetebeding en de verplichting om de schuldeiser telkens als derde-begunstigde van een derdenbeding25.(zijnde een beding die ertoe strekt een derde het recht te geven een prestatie van een van de partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen ex art. 6:253 BW) aan te wijzen. Aan het kettingbeding komt geen goederenrechtelijke werking toe.26.Niet voldoende is dat er tussen de oorspronkelijke contractspartijen een kettingbeding is overeengekomen; om jegens de verkrijger onder bijzondere titel zijn werking te hebben zal het daadwerkelijk door de schuldenaar aan de verkrijger moeten worden ‘doorgelegd’. Dat gebeurt door bij gelegenheid van de levering van de zaak daadwerkelijk een derdenbeding ten gunste van de schuldeiser overeen te komen.

Ten aanzien van een kettingbeding met daaraan verbonden een derdenbeding heeft de Hoge Raad reeds overwogen dat in het algemeen de Haviltex-maatstaf moet worden toegepast, maar dat in de verhouding tot rechtsopvolgers, nu met het kettingbeding beoogd is de rechtspositie van derden te bepalen, bij de uitleg daarvan grond bestaat om uit te gaan van een geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf, waarbij aan de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de overeenkomst, in beginsel doorslaggevend gewicht toekomt.27.Ik probeer de betekenis hiervan nog wat te verduidelijken. A en B komen een kettingbeding overeen, waarbij A de schuldeiser is. B draagt zijn onroerende zaak over aan C, die het kettingbeding aanvaardt. Waartoe is C nu jegens A gehouden? C wordt hier als het ware beschermd door de geobjectiveerde Haviltex-maatstaf: hij mag in principe afgaan op de bewoordingen van het kettingbeding dat A en B overeenkwamen, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de akte A-B.

Kwalitatieve verplichting

Een andere mogelijkheid die de wet biedt om verplichtingen van een schuldenaar aan een verkrijger onder bijzondere titel op te leggen is de kwalitatieve verplichting. Kwalitatieve verplichtingen zijn slechts mogelijk ten aanzien van registergoederen, en van een kwalitatieve verplichting kan gelet op art. 6:252 BW slechts worden gesproken indien sprake is van een dulden of niet handelen. De wetgever heeft het bereik van de kwalitatieve verplichting bewust beperkt gehouden. Verplichtingen die als een dulden of niet handelen zijn geformuleerd maar in wezen verplichtingen tot een doen inhouden, kunnen in beginsel niet worden aangemerkt als een kwalitatieve verplichting.28.Overigens meen ik dat kwalitatieve verplichtingen – in beperkte mate – wel gepaard kunnen gaan met nevenverplichtingen tot een doen.29.

De kwalitatieve verplichting is door de wetgever vormgegeven als een verbintenisrechtelijke figuur. In zoverre betreft het een ‘normale verplichting’ die de schuldeiser een persoonlijk recht geeft. Het bijzondere aan de kwalitatieve verplichting is echter dat door vastlegging in een notariële akte en inschrijving ervan in de openbare registers deze, gelet op art. 6:252 lid 2 BW, ook goederenrechtelijke werking heeft. De kwalitatieve verplichtingen kunnen hierdoor ook worden ingeroepen tegen degene aan wie het registergoed onder bijzondere titel wordt overgedragen, en mede zullen gebonden zijn degene die van de rechthebbende een gebruiksrecht heeft gekregen.30.In die goederenrechtelijke werking vertoont de kwalitatieve verplichting sterke gelijkenissen met een erfdienstbaarheid.31.Niettemin bestaan er belangrijke verschillen tussen de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting32.. Een van die belangrijke verschillen is dat een kwalitatieve verplichting weliswaar aan de kant van de schuldenaar door levering van het registergoed overgaat op de rechtsopvolger, maar aan de zijde van de schuldeiser is geen sprake van ‘kwalitatieve werking’. Het vorderingsrecht is niet gekoppeld aan de eigendom van de ene of de andere onroerende zaak. Wil het recht op nakoming van een kwalitatieve verplichting overgaan, tegelijk met de overdracht van de onroerende zaak door de schuldeiser, dan zal sprake moeten zijn van een kwalitatief recht als bedoeld in art. 6:251 BW33.of zal die aanspraak moeten worden gecedeerd (zie hiervoor).

Omdat een kwalitatieve verplichting tussen de oorspronkelijke partijen een ‘gewone’ obligatoire overeenkomst is, is in die verhouding op de uitleg van de verplichting de Haviltex-maatstaf van toepassing. In de verhouding tot de verkrijger onder bijzondere titel heeft de kwalitatieve verplichting echter goederenrechtelijke werking. Hierdoor kan de schuldeiser jegens de verkrijger onder bijzondere titel aanspraak maken op nakoming van de verplichting. De inschrijving van de notariële akte in de openbare registers strekt er toe de verplichting aan het registergoed vast te lassen, het ‘belast’ dus als het ware het registergoed. Elke verkrijger van het registergoed wordt qualitate qua schuldenaar van de verplichting. Aldus beschouwd, betreft het de uitleg van een notariële akte die strekt tot de vestiging van een goederenrechtelijke verplichting. Ik meen dat daarop de in het Eelder Woningbouw / […] -arrest genoemde objectieve maatstaf van toepassing is (zie hiervoor ‎3.23). Van de vraag hoe een beding moet worden uitgelegd moet worden onderscheiden de vervolgvraag of een partij zich ook daadwerkelijk op die bepaling kan beroepen.34.

Dan kom ik nu toe aan de inhoudelijke beoordeling van de klachten. Zoals gezegd is het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat sprake is van een kwalitatieve verplichting, omdat de grondslag waarop de beslissing berust – kwalitatieve verplichting of ‘beding met derdenwerking’ – niet relevant is. Hiervan dient in cassatie te worden uitgegaan.

Kort gezegd klagen de onderdeel 2a en 2b dat het hof bij de uitleg van de kwalitatieve verplichting de objectieve maatstaf had moeten toepassen, en geen acht had mogen slaan op gegevens die voor derden niet uit, of aan de hand van, de in de openbare registers ingeschreven akte kenbaar zijn.

Het hof stelt in r.o. 3.3.6. wat betreft de uitleg van de kwalitatieve verplichting zelf enerzijds de Haviltex-maatstaf voorop, maar noemt daarna ook de – mijns inziens juiste – maatstaf uit het Eelder Woningbouw / […] -arrest (zie hiervoor 3. 33 ).

Hoewel het hof ook de juiste maatstaf noemt, meen ik dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Bij de uitleg van de kwalitatieve verplichting acht het ook andere omstandigheden van (doorslaggevend) belang die voor derden niet kenbaar zijn uit, of aan de hand van, de in de openbare registers ingeschreven akte, waaronder dat de meidoornhaag al 25 jaar eenmaal per jaar wordt teruggesnoeid.35.Daarmee heeft het hof toepassing gegeven aan een onjuiste uitleg-maatstaf. Een en ander betekent dat de klachten slagen.

Onderdeel 2c klaagt nog dat in het licht van stellingen van [eisers] onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat [eisers] in het bijzonder niets hebben gesteld dat afbreuk kan doen aan het door de rechtbank tot uitgangspunt genomen oordeel dat van de eigenaar van de haag niet meer dan eenmaal per jaar snoeien kan worden gevergd. [eisers] verwijzen daarbij naar hun stellingen onder 91 tot en met 93 van de memorie van antwoord dat zij gewezen hebben op de tekst van de kwalitatieve verplichting die inhoudt dat de meidoornhaag niet hoger mag opschieten van 1,50 meter met als doel behoud van vrij uitzicht.

Mede gelet op de voorgaande klachten, slaagt ook deze klacht. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.3. van het eindvonnis het beding zo uitgelegd dat met op hoogte houden niet wordt bedoeld dat de meidoornhaag het hele jaar door op een hoogte van 150 centimeter moet worden gehouden, maar dat eenmaal per jaar de meidoornhaag terug moet worden gesnoeid naar 150 centimeter. Daar hebben [eisers] in hoger beroep juist tegenin gebracht dat de tekst van de kwalitatieve verplichting inhoudt dat de meidoornhaag niet hoger mag opschieten dan 1,50 meter, met als doel behoud van vrij uitzicht. Een en ander maakt het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 3.5.2. en 3.5.5., die als volgt luiden:

“3.5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de beukenhaag en de daartussen geplaatste knotwilgen niet in de ‘verboden’ zone van art. 5:42 BW zijn gelegen of daar anderszins op grond van enige wettelijke bepaling niet geoorloofd zouden zijn. Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank dat [eisers] geen recht op vrij uitzicht hebben. Een waarborg van vrij uitzicht kan naar het oordeel van het hof – bij een uitleg als in r.o. 3.3.6 omschreven – evenmin besloten worden geacht in de in de akte van 24 december 1994 neergelegde afspraak inzake de als erfafscheiding te plaatsen meidoornhaag. Er is wat betreft de door [verweerders] aangebrachte beukenhaag en daartussen geplaatste knotwilgen derhalve geen sprake van enig handelen in strijd met een rechtsplicht of van inbreuk op een recht. Aan de orde is alleen de vraag of [verweerders] een uit hun eigendomsrecht voortvloeiende bevoegdheid hebben misbruikt.

(…)

Als uitgangspunt heeft te gelden dat het [verweerders] als eigenaar van een perceel grond in beginsel vrijstaat om hun perceel, met inachtneming van de regels van het burenrecht, naar eigen goeddunken in te richten. Zij hoeven, afgezien van bijzondere omstandigheden (zoals een ongebruikelijke bebouwing als in de watertorenarresten), hun keuze voor een inrichting en de wijze van uitvoering daarvan niet tegenover derden te verantwoorden in die zin dat zij die objectief dienen te rechtvaardigen. Het gaat in dit geval om de uitbreiding van een al op het perceel van [verweerders] aanwezige afscheiding (de beukenhaag), waarvan door [eisers] niet wordt gesteld dat [verweerders] daarbij geen redelijk belang zouden hebben. Uit het door [verweerders] verlengen van die afscheiding, het hoger laten van die afscheiding ter hoogte van het perceel van [eisers] en het daarin aanbrengen van knotwilgen, kan wel worden geconcludeerd dat [verweerders] , naar door hen ook niet wordt betwist, hun perceel aldaar meer hebben willen afschermen dan ter hoogte van de percelen [a-straat 2] , [a-straat 3] en [a-straat 4] . Naar het oordeel van het hof kan daaruit echter niet worden geconcludeerd dat [verweerders] hun eigendomsrecht met geen ander doel hebben gebruikt dan om [eisers] te schaden of dat zij in redelijkheid niet tot uitoefening van hun - rechtmatige - eigendomsbevoegdheid hadden mogen komen. Het hof acht, anders dan de rechtbank, geen sprake van misbruik van recht. Grief V in het principaal hoger beroep slaagt. De door [eisers] in hoger beroep ingestelde vordering IV zal worden afgewezen.”

Onderdeel 3a klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat door [eisers] niet wordt gesteld dat [verweerders] geen redelijk belang zouden hebben bij de uitbreiding van de al op het perceel van [verweerders] aanwezige afscheiding (de beukenhaag). Dit zou het hof onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt. [eisers] zouden dit wél hebben gesteld.

Uit de stellingen van [eisers] volgt dat zij hebben aangevoerd dat [verweerders] in wezen geen ander belang hadden bij de uitbreiding van de beukenhaag, dan door [eisers] het vrije uitzicht te ontnemen en daarmee te benadelen. Gelet hierop is onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat door [eisers] niet wordt gesteld dat [verweerders] geen redelijk belang zouden hebben bij de uitbreiding van de al op het perceel van [verweerders] aanwezige afscheiding. De klacht slaagt.

Niettemin meen ik dat een en ander niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft, in lijn met de stellingen van [verweerders] , immers wel beoordeeld of [verweerders] hun eigendomsrecht met geen andere doel hebben gebruikt dan om [eisers] te schaden en of zij in redelijkheid niet tot uitoefening van hun – rechtmatige – eigendomsbevoegdheid mochten komen.

Volgens onderdeel 3b heeft het hof miskend dat het ingevolge artikel 149 Rv de overweging van de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 – dat [verweerders] het belang van vrij uitzicht zijdens [eisers] (wel) dient mee te wegen – als relevant feit diende vast te stellen en in zijn overwegingen diende te betrekken.

De klacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Het hof heeft het belang van [eisers] op vrij uitzicht weldegelijk impliciet meegenomen in zijn beoordeling. Het hof is immers ook ingegaan op de vraag of [verweerders] hun eigendomsrecht met geen ander doel hebben gebruikt dan om [eiser 1] te schaden, met welk ‘schaden’ kennelijk het ontnemen van het uitzicht wordt bedoeld. Het hof concludeerde uiteindelijk dat, ondanks dus het belang van [verweerder 1] op vrij uitzicht, niet gezegd kan worden dat [eisers] (gelet op eigenaarsrechten en recht om af te schermen) in redelijkheid niet tot uitoefening van hun - rechtmatige - eigendomsbevoegdheid hadden mogen komen.

Onderdeel 3c klaagt dat het hof, in strijd met de devolutieve werking van het hoger beroep, in het kader van de belangenafweging van art. 3:13 BW ten onrechte niet is ingegaan op de volgende vijf stellingen:

1. [eisers] hadden op de plaats van de uitgebreide beukenhaag een speciale zithoek gecreëerd om van het open uitzicht te genieten en dit vrije uitzicht wordt door de uitbreiding van de beukenhaag voor een groot gedeelte ontnomen.

2. De kwalitatieve verplichting is er oorspronkelijk op gericht het vrije uitzicht voor [eisers] te behouden en dit is ook met zoveel woorden door de rechtsvoorgangers van [verweerders] bevestigd.

3. Om het perceel als weide te gebruiken is het geheel niet nodig om een hoge beukenhaag te plaatsen, een hekwerk of haag met een hoogte van 150 centimeter is ruimschoots voldoende.

4. Het gehele perceel van [verweerders] , ook aan de tuinzijde van het eigen perceel op [a-straat 1] en [a-straat 2] , [a-straat 3] , [a-straat 4] en [a-straat 5] - [a-straat 7] , heeft een omheining van 150 centimeter hoog.

5. Op de website van Vereniging Eigen Paard is te lezen is dat de omheining van een weide tussen de 1,20 en de 1,50 meter hoog dient te zijn.

Het hof is zoals gezegd in zijn beoordeling uitgegaan van belang op uitzicht aan de zijde van [eisers] , maar heeft ook overwogen dat [verweerders] als eigenaar van het perceel hun keuze voor een inrichting en de wijze van uitvoering niet tegenover derden hoeven te verantwoorden, dat de keuze voor een bepaalde inrichting niet hoeft te worden onderbouwd, en dat [verweerders] ook een belang hadden bij afscherming van hun perceel. Gelet hierop heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd, en hoefde het hof niet nog afzonderlijk in te gaan op de genoemde stellingen. De klacht faalt.

De voortbouwklacht van onderdeel 4 behoeft geen afzonderlijke bespreking.