9.4.5 Rechtsbescherming

Tegen de uitoefening van de in § 9.4.2 en § 9.4.3 genoemde toezichtsbevoegdheden staat in de meeste gevallen geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open. De reden hiervoor is dat het ofwel gaat om zuiver feitelijke handelingen van een toezichtsmedewerker van de AFM (zoals het betreden van plaatsen of het inzage nemen in zakelijke gegevens en bescheiden) ofwel om handelingen van de AFM of een toezichtsmedewerker die weliswaar op schrift kunnen zijn gesteld (zoals een inlichtingenvordering), maar die desondanks niet als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb worden aangemerkt. Zo is bijvoorbeeld ten aanzien van een schriftelijke inlichtingenvordering door het College van Beroep voor het bedrijfsleven geoordeeld dat het rechtsgevolg van die handeling uit de wet voortvloeit, zodat daartegen geen bezwaar en beroep mogelijk is.1 Dat de wet de toepasselijkheid van de informatieverplichting afhankelijk heeft gesteld van een verzoek van de toezichthouder, doet aan het wettelijk stelsel niet af. Een zodanig verzoek heeft als rechtsgevolg dat de verplichting van toepassing wordt op de aangezochte (rechts) persoon, doch het verzoek van de toezichthouder strekt daar niet toe. Als gezegd, het rechtsgevolg treedt volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven in ingevolge de wettelijke bepaling houdende de potentiële verplichting tot het verstrekken van informatie en niet ingevolge enige rechtshandeling die door de toezichthouder wordt verricht.

Het voorgaande betekent dat ingeval op korte termijn behoefte bestaat aan rechtsbescherming tegen de uitoefening van toezichtsbevoegdheden door de AFM of een toezichtsmedewerker de uitgevende instelling haar toevlucht zal moeten zoeken tot de burgerlijke rechter in kort geding. De burgerlijke rechter zal in dat geval aanvullende rechtsbescherming kunnen verlenen, omdat er geen dan wel een onvoldoende rechtsbescherming biedende bestuursrechtelijke rechtsgang open is gesteld.2 Ook is het mogelijk dat de uitgevende instelling het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete wegens de weigering medewerking te verlenen aan een inlichtingenvordering van de AFM afwacht, om vervolgens tegen dit handhavingsbesluit bestuursrechtelijke rechtsbescherming aan te wenden.3 In dat geval kan ook de rechtmatigheid van de inlichtingenvordering, die aan het handhavingsbesluit vooraf is gegaan, aan de orde komen. Problematisch is wel dat tussen de inlichtingenvordering en de rechterlijke toetsing van het handhavingsbesluit — als het al zover komt — geruime tijd verstreken kan zijn. Au fond is deze vorm van bestuursrechtelijke rechtsbescherming dan ook niet meer dan 'mosterd na de maaltijd'. Gelet op de strafrechtelijke sanctionering van een overtreding van de medewerkingsplicht ex art. 5:20 Awb — zij het over de band van art. 184 lid 2 Sr — is deze route ook realiter nauwelijks begaanbaar (zie § 9.4.4). Daar komt ten slotte nog een andere realiteit bij; de ervaring leert dat het in stand houden van een goede relatie met de AFM voor uitgevende instellingen veelal een onoverkomelijke belemmering oplevert om een discussie over de rechtmatige inzet van het toezichtsinstrumentarium op de spits te drijven.