9.4.3 Toezichtsbevoegdheden van de toezichtsmedewerkers van de AFM

De AFM heeft op de voet van art. 1:72 lid 1 Wft bij aanwijzingsbesluit bepaalde bij haar werkzame toezichtsmedewerkers aangewezen die belast zijn met het toezicht op de naleving van de bij en krachtens de Wet op het financieel toezicht gestelde regels.1 Met dit toezicht zijn onder meer belast de functionarissen van het competentiecentrum Securities Market Surveillance. De ftmctionarissen2 van Securities Market Surveillance zijn primair verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie door uitgevende instellingen (zie § 9.2.2). Op grond van het aanwijzingsbesluit van de AFM kunnen de toezichtsmedewerkers van de AFM aangemerkt worden als `toezichthouder' in de zin van art. 5:11 Awb, met als gevolg dat zij — behoudens twee uitzonderingen3 — beschikken over alle in titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht aan een toezichthouder toegekende toezichtsbevoegdheden.

Ten aanzien van de in titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen toezichtsbevoegdheden geldt dat het gebruik dat daarvan kan worden gemaakt, genormeerd wordt door het evenredigheidsbeginsel van art. 5:13 Awb.4 Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat van de toezichtsbevoegdheden door een toezichtsmedewerker slechts gebruik gemaakt mag worden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.5 In dit evenredigheidsbeginsel liggen de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en zorgvuldigheid mede besloten. Zo dient evenredigheid te bestaan tussen het doel van het toezicht enerzijds en de daartoe gebezigde middelen anderzijds, in het bijzonder wat de zwaarte van die middelen betreft (proportionaliteit). Uit deze norm vloeit verder voort dat de toezichtsmedewerker zijn bevoegdheid op de voor de uitgevende instelling minst belastende wijze dient uit te oefenen (subsidiariteit). Ten slotte fungeert art. 5:13 Awb als grondslag voor de formulering van zorgvuldigheidsvereisten. Wordt het toezicht eenmaal uitgeoefend, dan dient dat toezicht ook deugdelijk te geschieden. Het is bovendien een eis van zorgvuldigheid dat een toezichtsmedewerker bij de uitoefening van een hem verleende bevoegdheid aan de uitgevende instelling de reden meedeelt waarom hij van zijn bevoegdheid gebruik maakt. Ook is het een eis van zorgvuldigheid dat de toezichtsmedewerker in beginsel niet van een hem toegekende bevoegdheid gebruik zal mogen maken als de uitgevende instelling reeds te kennen heeft gegeven vrijwillig medewerking te zullen verlenen.

Een voor de onder toezicht gestelde uitgevende instelling praktische regel is nog dat de toezichtsmedewerker van de AFM zich bij de uitoefening van zijn toezichtstaak desgevraagd zal dienen te legitimeren (art. 5:12 Awb).

Hierna zullen de onderscheiden toezichtsbevoegdheden waarover de toezichtsmedewerkers van de AFM kunnen beschikken bij het uit te oefenen toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen de revue passeren.6 In deze studie blijft buiten beschouwing de bevoegdheid van een toezichtsmedewerker van de AFM in beginsel "elke plaats" te betreden (art. 5:15 Awb).

Een toezichtsmedewerker van de AFM is bevoegd inlichtingen van een ieder te vorderen (art. 5:16 Awb). Deze inlichtingen kunnen zowel mondeling als schriftelijk worden gevorderd en verstrekt. Vooral bij een dergelijke algemene inlichtingenbevoegdheid zal de normering van het evenredigheidsbeginsel van art. 5:13 Awb zich doen gelden, zodat inlichtingen slechts door een toezichtsmedewerker mogen worden ingewonnen voor zover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak. Meer concreet zal dit betekenen dat aan de uitgevende instelling de reden zal moeten worden meegedeeld waarom de inlichtingen worden gevraagd.7 Het betekent ook dat de kring van personen van wie inlichtingen kunnen worden gevraagd beperkt is tot de personen die betrokken zijn bij de activiteiten waarop toezicht wordt uitgeoefend.8 In elk concreet geval zal moeten worden beoordeeld of daarvan sprake is.9 Voor een vergaande bevoegdheidsuitoefening jegens derden zal — voor zover geen verband bestaat met de activiteiten waarop door de AFM krachtens de Wet op het financieel toezicht wordt toegezien — op grond van het evenredigheidsbeginsel in de regel geen plaats zijn.

Een toezichtsmedewerker van de AFM zal zich in beginsel hebben te verstaan met het bestuur van de uitgevende instelling dat immers belast is met de naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie of met degenen die door het bestuur tot het verstrekken van inlichtingen aan de toezichthouder gemachtigd zijn (zie § 7.2). Aan de andere kant moet ingezien worden dat de wetgever de medewerkingsplicht van art. 5:20 Awb niet heeft beperkt tot een specifieke kring van personen die aan een uitgevende instelling is verbonden. Deze medewerkingsplicht geldt immers voor "een ieder". De enige beperking op de inlichtingenbevoegdheid wordt gevormd door het evenredigheidsbeginsel van art. 5:13 Awb. Het is om die reden dat wordt aangenomen dat in beginsel van een ruimere kring van personen dan de (civielrechtelijke) vertegenwoordigers van een onderneming inlichtingen kunnen worden gevorderd, mits uiteraard voldaan wordt aan het criterium van betrokkenheid bij de activiteiten waarop door de AFM moet worden toegezien.10

Het gevolg van de ruime reikwijdte van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie zal zijn dat de door de toezichtsmedewerkers van de AFM gevorderde inlichtingen een zeer breed terrein kunnen bestrijken, waarvan geen onderwerp bij voorbaat uitgesloten lijkt te zijn. Zie ook hoofdstuk 6 van deze studie voor een ten aanzien van het begrip 'koersgevoelige informatie' opgestelde staalkaart.

De wettelijke regeling van de inlichtingenbevoegdheid sluit uiteraard niet uit dat in de dagelijkse toezichtspraktijk door de AFM veelal op een informele wijze contact wordt gezocht met uitgevende instellingen om toelichting te krijgen op bepaalde feiten of gebeurtenissen, al dan niet naar aanleiding van berichten in de media of ontwikkelingen in de markt. Onder het motto 'vragen staat vrij' benadert de AFM op een regelmatige basis uitgevende instellingen. Zoals de AFM11 zelf stelt:

Minstens zo belangrijk voor het toezicht als de inlichtingenbevoegdheid is de bevoegdheid van de toezichtsmedewerkers van de AFM om inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden (art. 5:17 lid 1 Awb). De vordering tot inzage zal in eerste instantie gericht zijn tot de uitgevende instelling. Omdat de inzagebevoegdheid — evenals de inlichtingenbevoegdheid van art. 5:16 Awb — geen beperkingen kent ten aanzien van de kring van personen jegens wie deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend, is denkbaar dat ook derden — zoals bijvoorbeeld de externe accountant van de uitgevende instelling — daarmee geconfronteerd kunnen worden.12 Onder 'gegevens en bescheiden' als bedoeld in art. 5:17 Awb worden niet alleen fysieke stukken verstaan, maar ook gegevens die in elektronische bestanden zijn opgeslagen.13 De inzagebevoegdheid heeft overigens slechts betrekking op zakelijke gegevens en bescheiden. Gegevens en bescheiden van persoonlijke aard vallen daar dus buiten. De toezichtsmedewerker mag van de zakelijke gegevens en bescheiden kopieën maken (art. 5:17 lid 2 Awb). Gegevens die in geautomatiseerde bestanden zijn vastgelegd, kunnen daartoe ook worden overgenomen op diskettes of andere gegevensdragers. De uitgevende instelling is verplicht de toegangscode tot deze bestanden te verstrekken en het mogelijk te maken dat door de toezichtsmedewerker apparatuur wordt aangesloten om gegevens te printen of over te zetten op USB sticks, DVD's, diskettes of andere gegevensdragers.14 De toezichtsmedewerker kan tegen afgifte van een schriftelijk bewijs de zakelijke gegevens en bescheiden voor een korte tijd meenemen naar zijn eigen kantoor om daar kopieën te maken (art. 5:17 lid 3 Awb). Wanneer dit de voorkeur heeft van de belanghebbende en de faciliteiten daarvoor aanwezig zijn, zullen de kopieën echter ter plaatse moeten worden gemaakt.15

Uit deze omschrijving van de aan de toezichtsmedewerkers van de AFM toekomende inzagebevoegdheid blijkt dat een nauw verband bestaat met de inlichtingenbevoegdheid waarover de AFM eveneens beschikt. Het pregnante verschil tussen beide toezichtsbevoegdheden is dat de inzagebevoegdheid betrekking heeft op reeds bestaande, vastgelegde gegevens. Uitoefening van de inzagebevoegdheid heeft tot gevolg dat de uitgevende instelling de ter inzage gevorderde gegevens alleen behoeft te tonen aan de toezichtsmedewerker van de AFM. Om die reden dienen deze gegevens of gegevensverzamelingen min of meer concreet omschreven te worden bij uitoefening van de inzagebevoegdheid. Dit alles ligt wezenlijk anders bij de uitoefening van de inlichtingenbevoegdheid door de AFM. In dat geval zal door de AFM van de uitgevende instelling of van aan haar verbonden functionarissen gevorderd worden dat zij antwoord geven op de gestelde vragen, hetgeen betekent dat de daarvoor benodigde gegevens door betrokkene(n) zelf vergaard dienen te worden.