HR, 14-07-2017, nr. 16/06027

HR, 14-07-2017, nr. 16/06027

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 14‑07‑2017

Edelhoogachtbaar college,

Hierbij dienen wij namens [X] NV (hierna ook aangeduid als ‘belanghebbende’) het beroepschrift in cassatie in tegen de verwijzingsuitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 november 2016. Het geschil heeft betrekking op de rechtmatigheid van informatiebeschikkingen die de Belastingdienst heeft opgelegd over de jaren 1999 tot en met 2010. Bij arrest van 18 december 2015 (nr. 15/00040) heeft u het geding verwezen naar Hof Arnhem-Leeuwarden.

Aan het cassatieberoep ligt het volgende middel ten grondslag: schending van het recht, in het bijzonder van art. 47 AWR, doordat het Hof de twaalf informatiebeschikkingen ongewijzigd in tact heeft gelaten.

Feitelijk kader

—

Belanghebbende is op 24 juni 1991 opgericht naar het recht van Curaçao.

—

Sinds haar oprichting heeft belanghebbende diverse bestuurders gehad, die steeds waren gevestigd op Curaçao. De huidige bestuurder is [F] NV (eveneens gevestigd te Curaçao).

—

Op 24 november 1999 heeft [A] 85% van de aandelen in belanghebbende verworven, de kinderen van [A] hebben de andere 15% van de aandelen gekocht.

—

De verkoper van de aandelen, [BB] NV, is een onafhankelijke derde.

—

Op 7 april 2005 heeft [A] zijn aandelen in belanghebbende overgedragen aan Stichting Particulier Fonds [j]. Op 17 augustus 2006 zijn de aandelen weer terug overgedragen aan [A].

—

[A] woont sedert 27 oktober 1994 (en tot op de dag van vandaag) in België.

—

Het statutaire en feitelijke doel van belanghebbende is ‘het beleggen van vermogen in de meest ruime zin des woords’. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het beleggen van vermogen in effecten en schuldvorderingen.

—

Belanghebbende heeft in de periode mei 2002 — medio 2007 een gedeelte (steeds minder dan de helft) van haar vermogen belegd via een in Nederland gevestigde vermogensbeheerder ([G] BV). De inspecteur meent aan stukken die de FIOD bij [G] BV in beslag heeft genomen, aanwijzingen te ontlenen dat de feitelijke leiding van belanghebbende in deze periode in Nederland werd uitgeoefend dan wel dat belanghebbende in deze periode over een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in Nederland beschikte.

—

Met dagtekening 31 oktober 2012 heeft de inspecteur twaalf informatiebeschikkingen in de zin van art. 52a AWR afgegeven aan [X] NV (voor de jaren 1999 t/m 2010). De inspecteur heeft hierbij de complete administratie over 1999 t/m 2010 van belanghebbende opgevraagd. Tevens heeft hij 2,5 pagina's vragen gesteld over de jaarrekeningen 2005 t/m 2010 die belanghebbende aan de inspecteur heeft verstrekt.

Jaarrekening 2010

Hof Arnhem-Leeuwarden maakt in punt 2.8 ten onrechte geen melding van de jaarrekening 2010. Wij hebben de jaarrekening 2010 aan de inspecteur verstrekt bij brief van 11 juli 2012, zo blijkt uit ons verweerschrift voor Hof Den Bosch van 18 juni 2014 (p.1 onderaan en voetnoot 3) en onze conclusie van repliek voor rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 juli 2013 (p.3 punt d). Ook uit de informatiebeschikkingen blijkt dat de inspecteur over de jaarrekening 2010 beschikt (zie bijvoorbeeld punt 3 van de informatiebeschikking 2006). Om misverstanden uit te sluiten hebben wij de brief van 11 juli 2012 aan de inspecteur en de jaarrekening 2010 bijgevoegd.

Toelichting op het middel

In het verwijzingsarrest van 18 december 2015 (nr. 15/00040) overwoog de Hoge Raad:

‘2.4.2.

(…) Voor het antwoord op de vraag of voor belanghebbende op grond van artikel 47 AWR een verplichting bestaat om aan de inspecteur desgevraagd gegevens en inlichtingen te verstrekken en/of boeken, bescheiden en andere gegevensdragers beschikbaar te stellen, is voldoende dat de inspecteur zich, gelet op de hem ter beschikking staande gegevens, in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens, inlichtingen, boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers van belang kunnen zijn om opheldering te krijgen over de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is (vgl. het arrest BNB 2003/268).’

Er dient een verband te bestaan tussen de gegevens waarover de inspecteur beschikt (gegevens die wijzen op potentiële belastingplicht) en de gegevens die de inspecteur opvraagt (gegevens ter beoordeling van de belastingplicht). Zogenoemde ‘fishing expeditions’ zijn volgens ons in strijd met art. 47 AWR.

Uit het feit dat er in 2006 twee besprekingen in Nederland hebben plaatsgevonden (een op 20 juli en een op 10 november), leidt de Hoge Raad in r.o. 2.4.4 (vrij vertaald) af dat het redelijk is dat de inspecteur de administratie over 2006 opvraagt om te beoordelen of belanghebbende in 2006 in Nederland belastingplichtig is. Aan de redelijkheid van het vermoeden van Nederlandse belastingplicht doet volgens de Hoge Raad kennelijk niet af dat die twee besprekingen geen betrekking hadden op het beleggingsbeleid (of de feitelijke leiding) van [X] NV, maar op de terugbetaling van aandelenkapitaal door [X] NV (geen bestuurskwestie, maar een aandeelhoudersaangelegenheid) en, in het kader van die terugbetaling, het overhevelen van (door [G] BV beheerde) beleggingen van [X] NV naar [A] privé (SPF [j]).

Deze gang van zaken wordt bevestigd in bijlage 1 van ons beroepschrift voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (een memo van [B] van 10 april 2013). De terugbetaling van aandelenkapitaal is terug te vinden in de jaarrekening 2006 van [X] NV, die eveneens tot de stukken behoort.

De vraag is vervolgens of deze twee besprekingen (of andere gegevens waarover de inspecteur beschikt), tot een redelijk vermoeden van belastingplicht leiden in de jaren erna (2007 t/m 2010) en ervoor (1999 t/m 2005).

2005 en 2007 t/m 2010

Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden bestaat er een redelijk vermoeden van belastingplicht voor de jaren 2005 en 2007 t/m 2010, omdat belanghebbende in die jaren dezelfde statutaire bestuurder had en omdat grootaandeelhouder, [A] in die jaren gebruikmaakte van dezelfde Nederlandse belastingadviseur ([B]) als in 2006 (‘eens een dief, altijd een dief’).

Het is volgens Hof Arnhem-Leeuwarden denkbaar dat de feitelijke leiding van belanghebbende werd uitgeoefend ten kantore van [B], omdat er ten kantore van [B] op 20 juli en op 10 november 2006 een bespreking heeft plaatsgevonden met [A] en een vertegenwoordiger van [G] BV. Naar onze mening zijn deze gegevens (dezelfde statutaire bestuurder en [B] was nog adviseur van [A]) van onvoldoende gewicht om te concluderen tot een redelijk vermoeden van belastingplicht in 2005 en 2007 t/m 2010, omdat:

—

uit de jaarrekening van de betrokken jaren (2005 en 2007 t/m 2010) blijkt dat belanghebbende een (zeer) passieve beleggingsvennootschap is, waarvan het vermogen (in 2008 t/m 2010 volledig en in 2005 en 2007 voor meer dan de helft) buiten Nederland wordt belegd (in 2007 t/m 2010 bestaan de bezittingen van belanghebbende voor plm. 2/3-deel uit een vordering van € 2.023.093 op [A]);

—

de grootaandeelhouder ([A]) inwoner van België is;

—

er in 2005 en de eerste helft van 2007 geen concrete aanwijzing is van mogelijke Nederlandse belastingplicht (in de administratie van [G] BV is er geen enkel concreet stuk dat op 2005 en de eerste helft van 2007 betrekking heeft dat steun geeft aan het vermoeden dat belanghebbende in 2005 of de eerste helft van 2007 wel eens in Nederland belastingplichtig zou kunnen zijn);1.

—

er in de tweede helft van 2007 t/m 2010 geen enkele concrete aanwijzing is van mogelijke Nederlandse belastingplicht.

2002 t/m 2004

Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden bestaat er een redelijk vermoeden van belastingplicht voor de jaren 2002 t/m 2004, omdat grootaandeelhouder [A] in die jaren gebruikmaakte van dezelfde Nederlandse belastingadviseur ([B]) als in 2006 en omdat er twijfels bestaan of de werkelijke leiding van belanghebbende bij de statutair bestuurder berust. De twijfels ten aanzien van de statutair bestuurder baseert het Hof op twee omstandigheden:

—

op het door de statutair bestuurder ondertekende risicoprofiel heeft iemand (wie is niet bekend) met de hand het e-mailadres en het telefoonnummer van [A] geschreven;

—

op de achterkant van een formulier van [A-BANK](welk formulier door de statutair bestuurder is ondertekend) heeft iemand (wie is niet bekend) met de hand geschreven: ‘Gerne das Internetpas zu diese Adres schicken’ (met ‘diese Adres’ wordt het adres van [A] bedoeld, dat eveneens met de hand is geschreven op de achterzijde van het formulier).

Naar onze mening is het vermoeden van Nederlandse belastingplicht in 2002 t/m 2004 (veel) te mager om het informatieverzoek op te baseren. We spreken immers over een Antilliaanse NV die op Curaçao aan winstbelasting is onderworpen met uitsluitend passieve beleggingen met een grootaandeelhouder die inwoner is van België. Het enige concrete gegeven waarover de inspecteur beschikt, is dat de Belgische grootaandeelhouder inzage heeft in de beleggingsrekening van belanghebbende. De mogelijkheid van inzage betekent niet dat [A] het beleggingsbeleid van belanghebbende bepaalt. Het inzage hebben in de actuele stand en ontwikkeling van een beleggingsportefeuille brengt niet mee dat beleggingsbeslissingen genomen kunnen worden (vergelijk r.o. 3.9 van de uitspraak van Rechtbank Leeuwarden van 3 mei 2012, AWB 10/940 toten met AWB 10/944). Als het al zo zou zijn dat[A]zelfstandig het beleggingsbeleid van belanghebbende zou bepalen (quod non), dan ligt het voor de hand de feitelijke leiding in zijn woonplaats in België te situeren.

1999 t/m 2001

Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden bestaat er een redelijk vermoeden van belastingplicht voor de jaren 1999 t/m 2001, omdat grootaandeelhouder [A] in die jaren gebruikmaakte van dezelfde Nederlandse belastingadviseur ([B]) als in 2006 en omdat niet uit te sluiten valt dat de statutair bestuurder [A] en zijn adviseur [B]ruimte heeft gegeven om zich met bestuursbeslissingen te bemoeien.

Naar onze mening is het vermoeden van Nederlandse belastingplicht in 1999 t/m 2001 onvoldoende concreet om het informatieverzoek op te baseren. Het vermoeden bestaat enkel uit de niet-weerlegbare bewering dat niet is uitgesloten dat de feitelijke leiding in 1999 t/m 2001 niet bij de statutaire bestuurder berustte. Dat iets niet is uitgesloten, is geen concreet vermoeden. In feite gaat het om een ‘fishing expedition’.

Omvang van de beschikkingen

In par. 4 van zijn brief van 24 juli 2012 heeft de inspecteur een groot aantal vragen gesteld over de jaarrekeningen 2005 t/m 2009. De vragen beslaan maar liefst 2,5 pagina's. De vragen maken onderdeel uit van de informatiebeschikking(en). Volgens het Hof dienen de vragen beantwoord te worden, omdat zij licht kunnen werpen op de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is. In de brief van 24 juli 2012 is de volgende vraag opgenomen:

‘3.

Uit de jaarrekening van het jaar 2005 leid ik af dat er in 2004 een dividenduitkering is gevloeid van € 319.081. Ik verzoek u mij dit gegeven te bevestigen, dan wel om een toelichting omtrent de afname van de algemene reserve.’

Bovenstaande vraag is in het geheel niet van belang voor de beoordeling van de VPB-plicht van belanghebbende. In zoverre dient de informatiebeschikking vernietigd te worden.

Ook voor de overige vragen geldt dat deze niet zijn gericht op de vaststelling van de plaats van feitelijke leiding van belanghebbende. Een informatiebeschikking voor de overige vragen is daarom voorbarig. Beantwoording van de overige vragen is pas relevant, nadat vaststaat dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland is uitgeoefend. Het Hof overweegt:

‘Een andersluidend oordeel zou kunnen leiden tot de — in de ogen van het Hof onwenselijke — situatie dat de Inspecteur nadien opnieuw informatiebeschikkingen zou moeten afgeven.’

Deze a contrario-redenering overtuigt niet. Als vaststaat dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland is uitgeoefend, is de relevantie van de vragen evident en zal belanghebbende het niet kunnen laten aankomen op een nieuwe informatiebeschikking, want dat zou onredelijk gebruik van procesrecht opleveren en dus omkering van de bewijslast (art. 27e, lid 2, AWR).

De volgende a contrario-redenering spreekt (ons) meer aan. Belanghebbende heeft de jaarrekeningen 2005 t/m 2010 aan de inspecteur verstrekt, hoewel zij meende dat de inspecteur onvoldoende aanwijzingen had dat belanghebbende mogelijk in Nederland belastingplichtig zou zijn.2. Belanghebbende hoopte dat de inspecteur door de jaarrekeningen zou inzien dat belanghebbende een volstrekt passieve beleggingsvennootschap is, waarvan de feitelijke leiding in de woonplaats van de aandeelhouder moet berusten (België) als de feitelijke leiding niet door de statutaire bestuurder zou zijn uitgeoefend. Deze hoop bleek ijdel. De jaarrekeningen hebben tot 2,5 pagina's aan vragen geleid. Vragen die de inspecteur niet had kunnen stellen, als belanghebbende hem de jaarrekening niet onverplicht had gegeven. Dan had de inspecteur zich moeten beperken tot het opvragen van de administratie. Ook daarom ligt het voor de hand de informatiebeschikking te beperken tot de administratie. De beantwoording van de vragen over de jaarrekening is pas opportuun, nadat vaststaat dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland is uitgeoefend.

Conclusie

Wij verzoeken:

—

primair: de informatiebeschikkingen 1999 t/m 2005 en 2007 t/m 2010 te vernietigen en de informatiebeschikking 2006 gedeeltelijk te vernietigen (namelijk voor zover die geen betrekking heeft op de opgevraagde administratie 2006);

—

subsidiair: de informatiebeschikkingen 1999 t/m 2001 en 2008 t/m 2010 te vernietigen en de informatiebeschikkingen 2002 t/m 2007 gedeeltelijk te vernietigen (namelijk voor zover die geen betrekking hebben op de opgevraagde administratie 2002 t/m 2007);

—

meer subsidiair: de informatiebeschikkingen te vernietigen voor zover die geen betrekking heeft op de opgevraagde administratie;

—

nog meer subsidiair: de informatiebeschikkingen te vernietigen voor zover die betrekking heeft op vraag 3.

Tevens verzoeken wij om een vergoeding van de griffierechten en om een forfaitair bepaalde proceskostenvergoeding voor alle instanties (bezwaarfase, beroep bij rechtbank Zeeland-West-Brabant, hoger beroep bij Hof Den Bosch, cassatie, verwijzing bij Hof Arnhem-Leeuwarden, cassatie).

Hoogachtend,

Uitspraak 14‑07‑2017

Inhoudsindicatie

Artikel 52a AWR. Informatiebeschikkingen. Vervolg op BNB 2016/48. Omvang van de rechtsstrijd: nieuwe stelling na verwijzing door de Hoge Raad had het Hof niet mogen behandelen. Cassatieberoep belanghebbende verworpen.

Partij(en)

14 juli 2017

nr. 16/06027

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] N.V. te [Z], Curaçao (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 november 2016, nrs. 15/01574 t/m 15/01585, betreffende ten aanzien van belanghebbende voor de jaren 1999 tot en met 2010 gegeven informatiebeschikkingen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Het eerste geding in cassatie

Bij arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015, nr. 15/00040, ECLI:NL:HR:2015:3603, BNB 2016/48, is vernietigd de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (nrs. 14/00436 t/m 14/00447), met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

2. Het tweede geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard en geoordeeld dat de Inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde bescheiden en/of andere gegevensdragers van belang kunnen zijn om opheldering te krijgen over de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat de informatiebeschikkingen moeten worden gehandhaafd, ook voor zover vragen zijn gesteld die niet zozeer betrekking hebben op de vestigingsplaats van belanghebbende als wel op de door belanghebbende overgelegde jaarstukken.

3.3.1.

Tegen het hiervoor in 3.2 vermelde oordeel van het Hof richt zich het middel met twee onderdelen.

3.3.2.

Het tweede middelonderdeel klaagt dat het Hof ten onrechte de beschikkingen ook in stand heeft gelaten voor zover zij betrekking hebben op de door belanghebbende overgelegde jaarstukken, omdat die vragen daarover pas opportuun zijn als vaststaat dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland is uitgeoefend.

3.3.3.

Het in 3.3.2 gestelde heeft belanghebbende pas na de verwijzing door de Hoge Raad opgeworpen. Het Hof was gehouden na verwijzing het geding te beslissen binnen het door de verwijzingsopdracht gestelde kader. Aangezien zich hier niet het geval voordoet waarin pas door of na het verwijzingsarrest de mogelijkheid tot het aanvoeren van het in meergemeld onderdeel gestelde ontstond, had het Hof dat gestelde buiten behandeling moeten laten. Tot cassatie kan dit echter niet leiden omdat het gevolg van de verwerping door het Hof van de buiten het kader van de verwijzingsopdracht door belanghebbende aangevoerde klacht niet verschilt van het gevolg dat het Hof had moeten verbinden aan het buiten behandeling laten van die klacht.

3.3.4.

Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie ongegrond,

stelt belanghebbende een termijn van vier weken, te rekenen vanaf de datum waarop dit arrest is gewezen, om de Inspecteur alsnog de gevraagde informatie te verstrekken.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren Th. Groeneveld en A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2017.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.