4.4.2 Wijze van zekerheidstelling

Artikel 2:350 lid 3 BW bepaalt niet op welke wijze de rechtspersoon zekerheid kan stellen. De algemene regel voor zekerheidstelling van artikel 6:51 BW is hierop van toepassing, nu onder dit artikel is begrepen het geval dat de rechter uit kracht van een wetsbepaling aan iemand het stellen van zekerheid oplegt.1 Dit betekent dat de rechtspersoon de keuze heeft persoonlijke dan wel zakelijke zekerheid te stellen, mits de aangeboden zekerheid zodanig is dat de vordering behoorlijk is gedekt en de onderzoekers daarop zonder moeite verhaal zullen kunnen nemen. Uit de toepasselijkheid van artikel 6:51 BW vloeit voort dat de Ondernemingskamer de rechtspersoon niet mag veroordelen tot zekerheidstelling op een door de onderzoekers te bepalen wijze, zoals zij een enkele keer heeft gedaan.2 In de praktijk plegen de rechtspersoon en de onderzoekers te overleggen over de wijze van zekerheidstelling. In de meeste gevallen stelt de rechtspersoon een bankgarantie of betaalt de rechtspersoon het bedrag van de te stellen zekerheid als voorschot aan de onderzoekers.3 Indien de rechtspersoon de te stellen zekerheid als voorschot aan de onderzoekers betaalt, verdient het aanbeveling dat de onderzoekers dit bedrag separeren van hun eigen vermogen.4 De zekerheid die de rechtspersoon moet stellen, moet onvoorwaardelijk zijn, in die zin dat deze niet vervalt, mocht de Hoge Raad de beschikking waarbij het onderzoek is gelast vernietigen.5 Ook derden mogen mijns inziens geen voorwaarden verbinden aan een door hen te stellen zekerheid. Onder bijzondere omstandigheden acht ik het echter wel begrijpelijk dat zij, voordat zij zekerheid stellen, willen dat bepaalde voorwaarden zijn vervuld.6 Men kan bijvoorbeeld denken aan de voorwaarde dat de administratie van de rechtspersoon beschikbaar is, omdat anders het uitvoeren van een onderzoek niet goed mogelijk is.

Het processuele complement van artikel 6:51 BW is artikel 616 Rv, dat regelt hoe geschillen over het stellen van zekerheid kunnen worden beslist. Dit artikel bepaalt dat een geschil over een krachtens vonnis of beschikking te stellen zekerheid op vordering van de meest gerede partij in kort geding wordt beslist door de voorzieningenrechter.7 Gaat het om een uitspraak van een gerechtshof in eerste aanleg, dan wordt de vordering ingesteld voor de voorzieningenrechter van de rechtbank die naar de gewone regels in eerste aanleg bevoegd zou zijn. Ik betwijfel of de aard van het enquêterecht zich wel verdraagt met toepassing van deze bepaling, en niet aangenomen zou moeten worden dat eventuele geschillen over de zekerheidstelling door de Ondernemingskamer zelf zouden moeten worden beslist. Artikel 2:350 lid 3, vierde volzin, slot, BW, inhoudende dat in geval van geschil de Ondernemingskamer op verzoek van de meest gerede partij beslist, is mijns inziens te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van artikel 616 Rv. De wetgever heeft bij deze bepaling kennelijk gedacht aan een geschil over de zekerheidstelling tussen de partijen in de procedure, terwijl in het enquêterecht de zekerheid door één partij, de rechtspersoon, ten behoeve van derden bij die procedure, de onderzoekers, moet worden gesteld. Geschillen over zekerheidstelling hangen bovendien vaak samen met de vraag of het onderzoek wel doorgang kan vinden, welke vraag alleen door de Ondernemingskamer kan worden beantwoord.8 Om deze reden acht ik het wenselijk dat ook de Ondernemingskamer geschillen over het stellen van zekerheid beslist. De aard van de beslissing over een geschil over zekerheidstelling brengt mee dat deze kan worden overgelaten aan de raadsheer-commissaris.9