9.5.2 De last onder dwangsom

Op grond van art. 1:79 lid 1 Wft heeft de AFM de bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen in geval van overtreding van de voorschriften genoemd in de bij art. 1:79 Wft behorende bijlage en in geval van overtreding van art. 5:20 Awb. Kort gezegd, kan met het opleggen van een last onder dwangsom worden bewerkstelligd dat een voortdurende overtreding wordt beëindigd of dat herhaling van een overtreding wordt voorkomen. Uit de bij art. 1:79 Wft behorende bijlage volgt dat ook met betrekking tot een overtreding van de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft een last onder dwangsom kan worden opgelegd, zodat uitgevende instellingen kunnen worden gedwongen alsnog aan de plicht tot openbaarmaking van koersgevoelige informatie te voldoen. Van de bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen, kan de AFM eveneens gebruik maken indien door een uitgevende instelling niet wordt voldaan aan de bij of krachtens de Wet op het fmancieel toezicht gestelde regels ten aanzien van onder meer de wijze van algemeen verkrijgbaar stellen en het deponeren van gereglementeerde informatie (art. 5:25m, eerste, zesde of achtste lid Wft), de taalregeling (art. 5:25p Wft), het algemeen verkrijgbaar stellen en deponeren van gereglementeerde informatie door een uitgevende instelling met een andere lidstaat van herkomst dan Nederland waarvan uitsluitend effecten zijn toegelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of werkzame gereglementeerde markt (art. 5:25q Wft) en de naleving door de uitgevende instelling van hetgeen is voorgeschreven ten aanzien van de in het Besluit transparantie uitgevende instellingen Wft opgenomen onderwerpen (art. 5:25w Wft). Zie § 9.5.3 voor enkele kritische kanttekeningen bij deze opsomming.

De last onder dwangsom is geregeld in afdeling 5.3.2 van de Algemene wet bestuursrecht.1 Voor zover relevant voor deze studie, vestig ik de aandacht op de volgende voorschriften.

De last onder dwangsom strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding (art. 5:2 lid 1 onderdeel b Awb). De last onder dwangsom is een bijzondere herstelsanctie (art. 5:31d en art. 5:2 lid 1 onder a Awb). De last onder dwangsom heeft daarmee een reparatoir of herstellend karakter en heeft niet tot doel een overtreder te bestraffen. Vanwege het ontbreken van een punitief karakter zijn de aan art. 6 EVRM te ontlenen waarborgen niet van toepassing op de last onder dwangsom. Een belangrijk gevolg hiervan is bijvoorbeeld dat het zwijgrecht niet geldt indien een last onder dwangsom wordt opgelegd aan een uitgevende instelling en in het kader van de voorbereiding van het opleggen van een last onder dwangsom vragen aan de uitgevende instelling worden gesteld (zie § 9.4.4 en § 9.5.3).

De inhoud van een opgelegde last onder dwangsom moet voldoende bepaald zijn (art. 5:32a lid 1 Awb). Voor de uitgevende instelling tot wie de last onder dwangsom is gericht, moet duidelijk zijn wat van haar wordt verlangd en waaraan zij moet voldoen teneinde te voorkomen dat dwangsommen worden verbeurd. Met enige mate van nauwkeurigheid zal de AFM dienen te bepalen welke informatie de uitgevende instelling openbaar zal moeten maken.

Bijzondere aandacht verdient nog dat een last onder dwangsom reeds kan worden opgelegd zodra het gevaar van een overtreding klaarblijkelijk dreigt (art. 5:7 Awb). Ook ten aanzien van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie laat zich het opleggen van een dergelijke preventieve last goed denken, in het bijzonder indien de AFM op basis van contacten met de uitgevende instelling goede reden heeft om aan te nemen dat de uitgevende instelling voor wat betreft de (tijdige) naleving van de openbaarmakingsplicht er andere ideeën op nahoudt. In een dergelijk geval kan bezwaarlijk van de AFM verwacht worden dat zij lijdzaam toeziet totdat de overtreding is gepleegd. Voorwaarden voor het opleggen van een preventieve last zijn dan wel dat met een grote mate van waarschijnlijkheid moet vaststaan dat de overtreding zal plaatsvinden, dat de dreigende overtreding concreet genoeg kan worden omschreven en dat een concrete en volledige afweging van alle betrokken belangen kan worden gemaakt.2

Strekt de last onder dwangsom tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, dan moet een begunstigingstermijn worden opgenomen waarbinnen de last kan worden uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Indien de overtreder binnen de door de AFM te stellen begunstigingstermijn aan de last voldoet, worden geen dwangsommen verbeurd (art. 5:32a lid 2 Awb). De begunstigingstermijn moet worden afgestemd op het redelijkerwijs kunnen beëindigen van de overtreding binnen de gestelde termijn. Deze termijn mag niet zodanig lang zijn dat het in feite neerkomt op het gedogen van een met art. 5:25i Wft strijdige situatie. Een last onder dwangsom die strekt tot het voorkomen van herhaling behoeft uiteraard geen begunstigingstermijn. Gelet op het karakter van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie zal de begunstigingstermijn en hetzelfde geldt naar ik aanneem voor de termijn waarbinnen aan een aanwijzing moet worden voldaan (zie § 9.5.1) — zeer kort kunnen zijn.

Art. 5:32b lid 1 Awb geeft enkele voorschriften ten aanzien van de mogelijke modaliteiten van de dwangsom. Een dwangsom kan worden vastgesteld hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarbinnen de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. In de beschikking waarbij de last wordt opgelegd moet het maximaal te verbeuren bedrag worden vastgesteld (art. 5:32b lid 2 Awb). Het vastgestelde bedrag dient in een redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsomoplegging (proportionaliteit) (art. 5:32b lid 3 Awb).

Het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom is een beschikking in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb, zodat daartegen de mogelijkheid van bezwaar bij de AFM, beroep bij de rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven open staat. Ook dienen belanghebbenden voorafgaand aan het nemen van een handhavingsbesluit in beginsel door de AFM in de gelegenheid te worden gesteld hun zienswijze naar voren te brengen (zie § 9.8).

Op deze plaats is het nog nuttig te wijzen op enkele verschillen die tussen de eerder besproken aanwijzing en de last onder dwangsom bestaan. In de eerste plaats geldt dat de last onder dwangsom uitsluitend aan de overtreder kan worden opgelegd. Immers, alleen deze heeft het feitelijk in zijn macht om de overtreding binnen de in de last gestelde begunstigingstermijn te beëindigen. Een aanwijzing kan tevens worden opgelegd aan een persoon of instelling die zelf niet in overtreding is (geweest) van de Wet op het financieel toezicht, zoals een marktexploitant (art. 5:32h lid 1 Wft). In de tweede plaats is bij een last onder dwangsom — anders dan bij een aanwijzing — sprake van een financiële stok achter de deur. In de doctrine is daarom wel gesteld dat de aanwijzing zou kunnen worden aangemerkt als een last zonder dwangsom.3 Hoewel beide handhavingsinstrumenten inderdaad een grote gelijkenis vertonen, is deze kwalificatie mijns inziens niet geheel juist. Waar de AFM met de last onder dwangsom niet meer kan doen dan de naleving van de openbaarmakingsplicht te bevorderen om vervolgens de naleving daarvan geheel over te laten aan de uitgevende instelling, kan de AFM met behulp van een aanwijzing meer specifieke directieven uitvaardigen. Of anders gezegd: met de uitoefening van de aanwijzingsbevoegdheid van art. 5:25s lid 1 j° art. 1:75 lid 1 Wft kan de AFM de uit de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie voor de uitgevende instelling voortvloeiende handelingen nader concretiseren.