9.3.3 Verificatie

439. Volgens de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/De Jong verkrijgt de verhaalsgerechtigde (in het arrest: de beslaglegger) het hem toekomende ‘via de uitdelingslijst’. Hij kan zich niet door middel van beslagexecutie, buiten het faillissement van de derde om, verhalen op de teruggehouden zaak. Beslagen vervallen immers ingevolge art. 33 lid 2 Fw en dit geldt ook in faillissement van de derde.1 De verhaalsgerechtigde, in mijn geval de retentor, kan zijn vordering indienen ter verificatie in het faillissement van de derde.2 Dit sluit aan bij de vaststelling in paragraaf 9.2 dat de retentor als schuldeiser in het faillissement van de derde moet worden behandeld. Moeilijkheid van verificatie is wel, dat de derde niet de schuldenaar van de vordering is. Verificatie geschiedt ingevolge art. 110 lid 1 Fw door overlegging van een rekening of een schriftelijke verklaring en door bewijsstukken daarvan. Ook moet de retentor bij de verificatie aangeven dat hij aanspraak maakt op een retentierecht. Art. 111 Fw bepaalt dat de curator de ingezonden stukken toetst aan de administratie van de gefailleerde. Hier doet zich het probleem voor dat de administratie van de gefailleerde geen gegevens bevat over deze schuld, aangezien de gefailleerde niet de schuldenaar van de retentor is. Wat betreft de behoefte aan informatie om de positie van de retentor ter discussie te stellen, moet een onderscheid worden gemaakt tussen het bestaan en/of de hoogte van de vordering van de retentor, het retentierecht en de derdenwerking ervan. Wat dit laatste betreft, zou het goed kunnen dat de gefailleerde zelf wel over de relevante informatie beschikt, omdat derdenwerking wordt aangenomen wanneer de schuldenaar jegens de gefailleerde derde bevoegd was om de overeenkomst met de reparateur aan te gaan (of de retentor daar niet aan hoefde te twijfelen). Maar wat betreft het bestaan of de hoogte van de vordering, beschikt de curator waarschijnlijk niet zelf over informatie. Art. 105b lid 1 Fw over de opeising van de administratie van de gefailleerde bij derden zou een opening kunnen bieden, maar daarvoor zou het artikel zeer ruim moeten worden uitgelegd, omdat een geschrift van een prestatie waarvan een ander schuldenaar is, moeilijk kan worden gekwalificeerd als administratie van de gefailleerde. Een meer geschikte grondslag voor het verkrijgen van inlichtingen van de schuldenaar over de vordering en over het retentierecht is art. 68 Fw. Nu de retentor wordt behandeld als schuldeiser in het faillissement van de derde, voert de curator het beheer over de boedel ook ten behoeve van de retentor. Daarbij past dat een wederpartij van de gefailleerde desgevraagd inlichtingen verstrekt aan de curator. De schuldenaar heeft er bovendien belang bij om de curator ter wille te zijn bij het bestrijden van de vordering van de retentor, omdat als de zaak van de gefailleerde wordt uitgewonnen voor zijn schuld, de boedel wordt gesubrogeerd in de vordering van de retentor op de schuldenaar.3 De curator zal dan alsnog van de schuldenaar betaling vorderen van de vordering van de retentor. Als de schuldenaar zelf niet ook schuldeiser is van de gefailleerde, heeft hij geen kans om de vordering van de retentor te betwisten op de verificatievergadering. Dit zou mee kunnen brengen, dat de schuldenaar zich geroepen voelt om het ijzer te smeden als het heet is en de curator op eerste afroep te voorzien van informatie om de vordering van de retentor te betwisten.

(Mede) met behulp van deze inlichtingen moet de curator de vordering van de retentor op de lijst met voorlopig erkende of voorlopig betwiste vorderingen plaatsen (art. 112 Fw). Art. 113 Fw bepaalt dat wanneer de curator alleen de voorrang of het retentierecht betwist, de vordering op de lijst met voorlopig erkende schuldvorderingen wordt gezet. Dit geldt gelijkelijk voor het retentierecht van een niet-schuldeiser, zoals in dit hoofdstuk aan de orde is. Wanneer de vordering van de retentor na de verificatievergadering wordt betwist, beproeft de rechter-commissaris eerst een schikking (art. 122 lid 1 Fw). Wanneer dit niet slaagt verwijst de r-c partijen naar de renvooiprocedure. In de renvooiprocedure speelt potentieel hetzelfde informatiegebrek als ik hierboven aanstipte: de curator moet zich verweren tegen een vordering waarvan de gefailleerde geen schuldenaar is. Het is voor te stellen dat de curator de schuldenaar in het geding roept op grond van art. 30g Rv (art. 118 Rv-oud), of in vrijwaring op grond van art. 210 e.v. Rv. Art. 122 lid 4 Fw staat hier niet aan in de weg. Art. 122 lid 4 Fw is bedoeld om schuldeisers ertoe aan te zetten om zich te mengen op de verificatievergadering.4 In de eerste plaats kan goed zijn dat de schuldenaar zelf niet ook schuldeiser van de gefailleerde is, zodat hij niet aanwezig was bij de verificatievergadering. Maar zelfs als hij, terwijl hij wel zelf ook schuldeiser was, verstek heeft laten gaan bij de verificatievergadering is een oproeping in het geding door de curator in een renvooiprocedure mijns inziens nog altijd mogelijk, omdat het initiatief daartoe niet van de absente schuldeiser uitgaat, maar van de curator. Art. 122 lid 4 Fw verhindert alleen dat een schuldeiser die zelf een kans tot betwisting heeft laten schieten, dit alsnog kan doen in een renvooiprocedure.