9.4.2 Overgang van de vordering

531. Het opschortingsrecht gaat niet van rechtswege als nevenrecht met de vordering op de nieuwe schuldeiser over.1 Ook de (nog niet uitgeoefende) bevoegdheid tot opschorting gaat niet op de nieuwe schuldeiser over.2 De bevoegdheid tot opschorting en het opschortingsrecht komen alleen toe aan degene op wie de schuld of de verplichting rust. De uitoefening van de opschortingsbevoegdheid en het inroepen van het opschortingsrecht heeft alleen gevolgen voor de schuld of de verplichting. Vindt daarentegen schuldoverneming (art. 6:155 BW) plaats, dan is de nieuwe schuldenaar bevoegd tot opschorting en verkrijgt hij een reeds bestaand opschortingsrecht als een bij de schuld behorend 'nevenrecht'.3 Bestaat tussen de op de nieuwe schuldeiser overgegane vordering, en een reeds bij hem bestaande schuld jegens zijn wederpartij voldoende samenhang om de opschorting van de nakoming van zijn verplichting te rechtvaardigen totdat voldoening van de overgegane vordering plaatsvindt (art. 6:52 BW), is de nieuwe schuldeiser op grond daarvan zelfstandig bevoegd tot opschorting.4

532. Een reeds bestaand opschortingsrecht komt door de overgang van de vordering niet te vervallen. De oude schuldeiser behoudt ook zijn (nog niet uitgeoefende) bevoegdheid tot opschorting. Ook na de overgang van de vordering kan de oude schuldeiser derhalve voor het eerst opschorten, mocht na de overgang van de vordering blijken dat de schuldenaar niet jegens de nieuwe schuldeiser nakomt.5 De schuldenaar wordt hierdoor niet in een nadeligere positie gebracht. In hun onderlinge rechtsverhouding zal de oude schuldeiser jegens de nieuwe schuldeiser op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden zijn om zijn opschortingsbevoegdheid uit te oefenen, dan wel zijn opschortingsrecht in te roepen ten behoeve van de nieuwe schuldeiser. Om dezelfde reden zal de nieuwe schuldeiser jegens de oude schuldeiser gehouden zijn hem te informeren over de niet-nakoming door de schuldenaar.

Anders dan bij verrekening (art. 6:127 BW) stellen art. 6:52 BW en art. 6:262 BW voor een rechtsgeldige opschorting niet als eis dat sprake dient te zijn van wederkerig schuldeiserschap of dat de vordering en de schuld zich in hetzelfde vermogen dienen te bevinden.6 Voor opschorting is alleen beslissend of wordt voldaan aan het vereiste van voldoende samenhang. Aan dit vereiste zal in de regel alleen voldaan zijn als óók sprake is van wederkerig schuldeiserschap en als de vordering en de schuld zich in hetzelfde vermogen bevinden.7 Is echter eenmaal sprake van voldoende samenhang tussen vordering en schuld, dan treedt daarin geen verandering door de overgang van de vordering of de overgang van de schuld.8 De overgang van de vordering heeft derhalve geen gevolgen voor het voortbestaan van de opschortingsbevoegdheid en het opschortingsrecht. Deze zienswijze sluit aan bij hetgeen over het retentierecht wordt geleerd, namelijk dat ook na de overgang van de vordering het retentierecht blijft bestaan en (mede) ten behoeve van de nieuwe schuldeiser kan worden uitgeoefend.9 De uitkomst dat de oude schuldeiser zijn opschortingsbevoegdheid dan wel opschortingsrecht behoudt, is ook te rechtvaardigen. De oude schuldeiser blijft na de overgang van de vordering ook bevoegd tot ontbinding van de overeenkomst op grond van een tekortkoming van de wederpartij, ook als die pas plaatsvindt na de overgang van de vordering. Als hij bevoegd is tot ontbinding, dient hij ook bevoegd te zijn tot opschorting. De uitkomst is in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid, waarvan het opschortingsrecht een uitwerking is.10 Als de oude schuldeiser in een later stadium bij een tekortkoming kan ontbinden, maar in een eerder stadium bij een niet-nakoming niet kan opschorten, zou dat onwenselijk zijn. Als hij zijn opschortingsbevoegdheid niet meer kan uitoefenen of zijn opschortingsrecht niet meer kan inroepen, heeft dit bovendien het onbedoelde gevolg dat de schuldenaar door de overgang van de vordering in een betere positie komt, hetgeen niet de bedoeling is.

533. In de literatuur wordt ook anders verdedigd. Hartkamp en Sieburgh, en in navolging daarvan Wibier, nemen het standpunt in dat de oude schuldeiser door de overgang van de vordering in beginsel zijn bevoegdheid tot opschorting verliest. Deze bevoegdheid strekt volgens hun tot het afdwingen van de aan de schuldeiser toekomende prestatie. Door de overgang van de vordering gaat deze functie verloren. Alleen als de niet-nakoming door de wederpartij jegens de nieuwe schuldeiser tevens "wanprestatie" (niet-nakoming) jegens de oude schuldeiser oplevert, of als hij voor het uitblijven van de prestatie van de schuldenaar door de nieuwe schuldeiser aansprakelijk kan worden gesteld, behoudt hij zijn bevoegdheid tot opschorting.11 Deze zienswijze verdient naar mijn mening niet de voorkeur.

Het is ten eerste niet duidelijk in welke gevallen de niet-nakoming door de wederpartij jegens de nieuwe schuldeiser tevens een niet niet-nakoming jegens de oude schuldeiser oplevert. Hartkamp en Sieburgh verwijzen in de tekst naar de bevoegdheid tot ontbinding. In de vorige druk werd het standpunt ingenomen dat de oude schuldeiser alleen kan ontbinden als de tekortkoming jegens de nieuwe schuldeiser ook te gelden heeft als een tekortkoming jegens de oude schuldeiser.12 Deze eis voor ontbinding doet denken aan het standpunt van Wiarda, die dezelfde eis stelt. Wiarda meent echter ook dat de schuldenaar door tekort te schieten jegens de nieuwe schuldeiser ook tekortschiet jegens zijn oude schuldeiser, omdat hij uit hoofde van zijn rechtsverhouding met de oude schuldeiser op grond van de redelijkheid en billijkheid altijd gehouden blijft om de overeenkomst correct uit te voeren.13 In de opvatting van Wiarda zou de oude schuldeiser derhalve wel bevoegd blijven tot opschorting. Het is niet duidelijk of het standpunt van Hartkamp en Sieburgh op dezelfde wijze moet worden begrepen als dat van Wiarda. Zoals hiervoor uiteengezet verdient de constructie van Wiarda naar mijn mening niet de voorkeur.14 De constructie is gekunsteld. Zij gaat bovendien voorbij aan het gegeven dat de niet-nakoming van de schuldenaar jegens de nieuwe schuldeiser voldoende is voor de bevoegdheid tot opschorting van de oude schuldeiser. Wederkerig schuldeiserschap is voor opschorting niet vereist, alleen voldoende samenhang. Met betrekking tot de tweede uitzondering: de oude schuldeiser dient naar mijn mening ook bevoegd te zijn tot opschorting als hij voor het uitblijven van de prestatie van de schuldenaar door de nieuwe schuldeiser niet aansprakelijk kan worden gesteld. Het is onwenselijk dat de bevoegdheid van de oude schuldeiser, die hij mede in het belang van de nieuwe schuldeiser kan uitoefenen, afhangt van zijn eventuele aansprakelijkheid jegens de nieuwe schuldeiser. Hierdoor wordt ten onrechte afbreuk gedaan aan de belangen van de nieuwe schuldeiser. Ook wordt de schuldenaar hieronder ten onrechte bevoordeeld. Ook als de oude schuldeiser niet aansprakelijk is, dient hij de nieuwe schuldeiser te kunnen bijstaan door in zijn belang op te schorten. Bovendien zal uit de redelijkheid en billijkheid ook voortvloeien dat de oude schuldeiser hiertoe gehouden is, ook als hij niet aansprakelijk kan worden gesteld.

534. Voor de stille cessie geldt hetzelfde voor de overgang van vorderingen in het algemeen. De (nog niet uitgeoefende) bevoegdheid tot opschorting en een reeds bestaand opschortingsrecht gaan niet van rechtswege als nevenrecht met de vordering op de stille cessionaris over. De opschortingsbevoegdheid en het opschortingsrecht blijven bij de stille cedent in zijn hoedanigheid van schuldenaar; door de overgang komen zij niet te vervallen. Wederkerig schuldeiserschap is voor opschorting geen vereiste. Als voor de stille cessie sprake was van voldoende samenhang tussen vordering en schuld is daarvan ook na de stille cessie sprake. De stille cedent is derhalve bevoegd om zijn eigen verplichting op te schorten totdat de schuldenaar de stil gecedeerde vordering voldoet. De schuldenaar wordt hierdoor niet in een nadeligere positie gebracht. Omdat de bevoegdheid tot opschorting bij de stille cedent blijft, is van de uitoefening van andermans recht geen sprake. In hun onderlinge rechtsverhouding is de stille cedent op grond van de redelijkheid en billijkheid dan wel zijn zorgverplichting als lasthebber (art. 7:401 BW) gehouden om zich op de opschorting te beroepen ten behoeve van de stille cessionaris. Kan de stille cessionaris een eigen opschortingsbevoegdheid uitoefenen, en maakt hij daarover gebruik, dan dient dit als mededeling in de zin van art. 3:94 lid 3 BW te worden beschouwd.