Hof Amsterdam, 27-07-2022, nr. 200.270.725/01 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 24 december 2019, 31 december 2019, 2 januari 2020, 31 augustus 2020, 12 oktober 2020 en 2 juli 2021 in deze zaak.

Bij de beschikking van 24 december 2019 heeft de Ondernemingskamer in de zaak met nummer 200.270.725/01 OK bij wijze van onmiddellijke voorzieningen

De beslissing op het enquêteverzoek is toen aangehouden.

Bij de beschikking van 31 augustus 2020 heeft de Ondernemingskamer in de zaak met nummer 200.270.725/01 OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van RC Holding c.s. over de periode vanaf 1 november 2018 en de aanwijzing van de onderzoeker aangehouden.

Med Options heeft in de zaak met nummer 200.270.725/02 OK bij verzoekschrift, met producties, van 25 september 2020 de Ondernemingskamer verzocht

primair: Lincklaen Arriëns te ontslaan als bestuurder van RC Holding en de desbetreffende onmiddellijke voorziening op te heffen, althans een nieuwe bestuurder van RC Holding te benoemen;

subsidiair: het takenpakket van Lincklaen Arriëns, geheel of gedeeltelijk over te dragen aan Keesmaat en/of Leeflang en/of VBB;

alsmede: de aanwijzing van de onderzoeker (verder) aan te houden totdat Keesmaat en Leeflang eenparig daarom hebben verzocht.

Westcon heeft bij verweerschrift, met productie, van 5 oktober 2020 de Ondernemingskamer in de zaak met nummer 200.270.725/02 OK verzocht het verzoek van Med Options af te wijzen. Voor het geval de Ondernemingskamer Lincklaen Arriëns zou ontheffen, verzoekt Westcon een nieuwe bestuurder van RC Holding te benoemen.

De verzoeken in de zaak met nummer 200.270.725/02 OK zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 oktober 2020. Ter terechtzitting (a) zijn partijen overeengekomen dat zij gedurende drie weken onder begeleiding van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen notaris zullen trachten te komen tot een adequate governance van RC Holding c.s., in de vorm van nieuwe statuten en een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst en (b) heeft Lincklaen Arriëns de Ondernemingskamer verzocht hem te ontheffen uit zijn functie van bestuurder van RC Holding. Partijen hebben de Ondernemingskamer met het oog hierop verzocht om, behoudens de ontheffing van Lincklaen Arriëns, iedere verdere beslissing op de verzoeken aan te houden.

Bij de beschikking van 12 oktober 2020 heeft de Ondernemingskamer Lincklaen Arriëns ontheven uit zijn functie van bestuurder van RC Holding, de bij beschikking van 24 december 2019 getroffen onmiddellijke voorziening ten aanzien van het bestuur van RC Holding uitsluitend voor zover die voorziening inhoudt dat RC Holding zonder de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder niet kan worden vertegenwoordigd, opgeheven en bepaald, bij wijze van onmiddellijke voorziening, dat bestuursbesluiten die meer omvatten dan de dagelijkse gang van zaken onderworpen zijn aan voorafgaande goedkeurig door Keesmaat. Tevens is bij die beschikking iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij de beschikking van 2 juli 2021 heeft de Ondernemingskamer het bij beschikking van 31 augustus 2020 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij RC Holding c.s. beëindigd, de bij beschikkingen van 24 december 2019 en 12 oktober 2020 getroffen onmiddellijke voorzieningen opgeheven en Westcon en Med Options niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken in de zaak met nummer 200.270.725/02 OK voor zover daarop nog niet was beslist.

Lincklaen Arriëns heeft bij verzoekschrift van 10 juni 2022 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

i. zijn beloning in verband met zijn benoeming als tijdelijk bestuurder van RC Holding vast te stellen op € 203.059,75, te vermeerderen met omzetbelasting indien van toepassing, en daarbij te bepalen dat deze beloning (a) gefactureerd mag worden via LA Adviser B.V. en (b) mede betrekking heeft op de werkzaamheden die hij als indirect bestuurder (middels RC Holding) voor Royal Care, Cura, Met de Thuiszorg en We Care heeft verricht;

ii. indien een proceskostenveroordeling moet worden uitgesproken, de proceskosten op nihil te stellen.

De Ondernemingskamer heeft, na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich uit te laten over het verzoek van Lincklaen Arriëns, op 28 juni 2022 ontvangen:

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikkingen van 24 december 2019 en 31 augustus 2020 en vermeldt daarvan de volgende opnieuw en overweegt waar nodig in aanvulling daarop als volgt.

Voorafgaand aan de beschikking van de Ondernemingskamer van 24 december 2019, vormden Med Options en VBB samen het bestuur van RC Holding. [J] (hierna: [J] ) is/was enig aandeelhouder en bestuurder van Med Options Beheer B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is/was van Med Options. [K] (hierna: [K] ) is/was enig aandeelhouder en bestuurder van VBB.

RC Holding was in 2020 enig bestuurder en enig aandeelhouder van Royal Care, Cura, Met de Thuiszorg en We Care. Royal Care, Cura en Met de Thuiszorg waren toegelaten onder de (toentertijd geldende) Wet toelating zorginstellingen (hierna: WTZi); We Care was geen WTZi-instelling.

Lincklaen Arriëns heeft zijn salaris en de gemaakte kosten als tijdelijk bestuurder van RC Holding telkens in rekening gebracht door middel van zijn management-bv LA Adviser B.V. (hierna: LA Adviser). Aan salaris heeft Lincklaen Arriëns, na een met RC Holding overeengekomen matiging, in totaal € 202.062,50, exclusief btw, ontvangen van RC Holding. Dit salaris is gebaseerd op 808,25 gewerkte uren tegen een uurtarief van € 250, exclusief btw. Daarnaast heeft hij reiskosten gemaakt van € 894, gebaseerd op een kilometervergoeding van € 0,50, en onkosten van € 103,25, die hij heeft verantwoord door middel van facturen met bonnetjes.

Keesmaat heeft op 26 mei 2021 aan Lincklaen Arriëns gemaild: “(…) De accountant heeft na intensief overleg binnen haar branche besloten dat het honorarium van de bestuurder benoemd door de OK binnen de WNT norm dient te vallen. Zonder de acceptatie van deze visie door het bestuur van de Holding was duidelijk dat de accountant geen goedkeurende verklaring had gegeven. Deze redenering is overgenomen door de aandeelhouders. Op basis van de berekening heeft u een bedrag ontvangen dat ongeveer € 60.000 boven de norm is, hetgeen geheel terug te voeren is op een te hoge uurprijs. De aandeelhouders hebben de bestuurder in overweging gegeven dit bedrag op u terug te vorderen.”

Mr. Heybroek heeft bij brief van 23 december 2021 namens RC Holding aan LA Adviser gemeld dat RC Holding € 64.595,66, inclusief btw, boven het voor Lincklaen Arriëns in 2020 uit hoofde van de Wet normering topinkomens (hierna: WNT) geldende bezoldigingsmaximum heeft uitgekeerd en gesommeerd om dit onverschuldigd betaalde bedrag terug te betalen. Mr. Van Thiel heeft bij e-mail van 31 december 2021 betwist dat LA Adviser in 2020 teveel zou hebben gefactureerd.

Het CIBG heeft op 19 mei 2022 een brief aan LA Adviser gezonden. Bijlage bij die brief is een conceptrapport van bevindingen, opgesteld naar aanleiding van een op 17 januari 2022 ingesteld onderzoek naar de naleving van de WNT bij Royal Care in 2020. Het onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een melding van de accountant van Royal Care van november 2021. Het conceptrapport gaat ervan uit dat Royal Care onderdeel vormt van het Royal Care-concern, waarvan tevens Cura, Met de Thuiszorg en We Care deel uitmaken. In het conceptrapport staat dat Royal Care, Cura en Met de Thuiszorg onder de WNT vallen en dat Lincklaen Arriëns als algemeen directeur valt onder de definitie van topfunctionaris in de zin van de WNT. Onder “Bezoldigingsmaximum” staat in het conceptrapport:

“(…) Op grond van artikel 4 van het Uitvoeringsbesluit WNT, eerste lid, bedroeg de bezoldiging maximaal € 27.700 per kalendermaand voor de eerste zes kalendermaanden van de functievervulling en € 21.000 per kalendermaand voor de zevende tot en met de twaalfde kalendermaand van de functievervulling (…). Onverminderd dit absolute maximum, komen partijen voor de duur van functievervulling tot en met twaalf kalendermaanden geen uurtarief overeen dat meer bedraagt dan € 193.”

Volgens het conceptrapport, zo staat in de brief van het CIBG, is sprake van een overschrijding van het toepasselijk bezoldigingsmaximum uit hoofde van de WNT. De voorlopige conclusie van het CIBG is dat aan Lincklaen Arriëns een onverschuldigde betaling heeft plaatsgevonden van € 167.540,45.

Aan de orde is hier een verzoek van Lincklaen Arriëns, gebaseerd op het bepaalde in artikel 2:357 lid 4 BW, tot het vaststellen van zijn beloning in verband met zijn benoeming door de Ondernemingskamer als bestuurder van RC Holding van 2 januari tot 12 oktober 2020. De Ondernemingskamer kan, zo heeft zij eerder overwogen in haar beschikking van 8 maart 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:689, Stichting Omroep Limburg c.s.), op de voet van artikel 2:357 lid 4 BW – welk artikellid zich leent voor overeenkomstige toepassing voor op grond van artikel 2:349a lid 2 BW aangestelde functionarissen – aan degenen die zij tijdelijk als functionaris aanstelt een beloning ten laste van de rechtspersoon toekennen.

RC Holding en Med Options hebben erop gewezen dat Lincklaen Arriëns bij de beschikking van 12 oktober 2020 is ontheven uit zijn functie van bestuurder van RC Holding en dat met de beschikking van 2 juli 2021 kort gezegd een einde is gekomen aan deze zaak. Zij hebben betoogd dat Lincklaen Arriëns hierdoor nu niet langer kan worden ontvangen in zijn verzoek. De Ondernemingskamer volgt RC Holding en Med Options hierin niet. Een redelijke en op de praktijk toegesneden toepassing van het bepaalde in artikel 2:357 lid 4 BW brengt mee dat de daarin geregelde bevoegdheid van de Ondernemingskamer om aan de door haar benoemde functionarissen ten laste van de rechtspersoon een beloning toe te kennen, niet ophoudt bij het eindigen van de enquêteprocedure, maar dat de Ondernemingskamer in voorkomende gevallen zo nodig ook achteraf alsnog (de hoogte van) de beloning kan vaststellen. Dat laatste doet zich hier voor nu eerst op grond van de brief van het CIBG van 19 mei 2022 met daarbij het conceptrapport van bevindingen de noodzaak voor het indienen van het onderhavige verzoek van Lincklaen Arriëns is ontstaan. Lincklaen Arriëns is dan ook ontvankelijk in zijn verzoek.

Lincklaen Arriëns heeft betoogd dat er geen grond is voor toepassing van de WNT op de beloning die hij als tijdelijk bestuurder van RC Holding genoot, omdat RC Holding in 2020 geen onder de WTZi toegelaten instelling was. De Ondernemingskamer laat dat in het midden, nu een discussie over toepasselijkheid van de WNT met het CIBG zal moeten worden gevoerd en het niet aan de Ondernemingskamer is om uiteindelijk vast te stellen of de WNT in een concreet geval al dan niet van toepassing is. De Ondernemingskamer gaat er hierna veronderstellenderwijs van uit dat Lincklaen Arriëns als algemeen directeur onder de definitie van topfunctionaris in de zin van de WNT viel.

Lincklaen Arriëns heeft het door hem in rekening gebrachte uurtarief, zoals te doen gebruikelijk bij benoeming van een OK-functionaris door de Ondernemingskamer, bij aanvang van zijn benoeming in overleg met RC Holding vastgesteld. Hij heeft dit tarief toen afgestemd met Keesmaat en Leeflang, in overeenstemming met de Praktijktips voor OK-bestuurders, zoals vastgesteld in maart 2018 door Stichting Rimari, een stichting opgericht om door de Ondernemingskamer benoemde functionarissen bij te staan en te ondersteunen. De Ondernemingskamer constateert dat dit tarief hoger is dan het uurtarief dat volgt uit de in 2.6 geciteerde passage uit het conceptrapport van het CIBG over het ‘bezoldigingsmaximum’. In haar (hierboven in 3.1 genoemde) beschikking van 8 maart 2022 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij bij de vaststelling van een beloning in de zin van artikel 2:357 lid 4 BW niet gebonden is aan de WNT. Gelet op het bijzondere karakter van de functie van door de Ondernemingskamer in het kader van een enquêteprocedure benoemde bestuurder, kan het gerechtvaardigd zijn om af te wijken van de normen die zijn opgenomen in de WNT. De beantwoording van de vraag wat een redelijke beloning is, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie 2.7 van de beschikking van 8 maart 2022).

De Ondernemingskamer neemt bij de vaststelling van de beloning van Lincklaen Arriëns in aanmerking dat RC Holding c.s. een zorgonderneming exploiteren die nagenoeg geheel afhankelijk is van publieke middelen en (bijgevolg) opereert in een sterk gereguleerde omgeving. In haar beschikking van 24 december 2019 in deze zaak heeft de Ondernemingskamer voorlopig geconcludeerd dat er gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van RC Holding c.s. vanwege kort gezegd het eigenmachtige en eigenzinnige optreden van [J] als indirect bestuurder van RC Holding, het disfunctioneren van de governance van RC Holding c.s. alsook de informatievoorziening van RC Holding aan Westcon, VBB en de andere aandeelhouders en aan de raad van commissarissen. Wat de governance betreft, heeft de Ondernemingskamer meegewogen dat van een onderneming als die van RC Holding c.s. mag worden verwacht dat zij statuten kent die in lijn zijn met de uitgangspunten van de Governancecode Zorg. De Ondernemingskamer heeft het met het oog op de aldus bestaande toestand van RC Holding c.s. noodzakelijk geacht dat een tijdelijk bestuurder zou worden benoemd. De complexiteit van de zaak en de omgeving waarin deze bestuurder zijn taken zou moeten vervullen, de veelheid aan betrokken partijen en tegengestelde belangen, de mate waarin de verhoudingen waren verstoord en de noodzaak om op korte termijn tot een oplossing te komen stelden daarbij hoge eisen aan het functioneren van de tijdelijk bestuurder en de van hem of haar in dat kader verlangde kennis en vaardigheden.

Gezien de aard en omvang van de zaak, de door Lincklaen Arriëns verrichte werkzaamheden als bestuurder en zijn kennis en ervaring almede de korte termijn waarbinnen Lincklaen Arriëns als te benoemen tijdelijk bestuurder beschikbaar moest zijn, is afwijking van de normen die zijn opgenomen in de WNT in dit geval gerechtvaardigd. De omstandigheid dat Lincklaen Arriëns er uiteindelijk niet in is geslaagd tot een adequate governance van RC Holding c.s. te komen, hij in conflict is gekomen met Keesmaat en Leeflang en hij de Ondernemingskamer heeft verzocht hem te ontheffen uit zijn functie van bestuurder van RC Holding, hetgeen bij beschikking van 12 oktober 2020 is gebeurd, doet daaraan niet af. De Ondernemingskamer acht een beloning van € 250 per uur exclusief btw (zonder beloningsmaxima per kalenderjaar) in dit geval redelijk. Het salaris van Lincklaen Arriëns komt daarmee over de periode van 2 januari 2020 tot en met 12 oktober 2020, rekening houdend met de door hem met RC Holding overeengekomen matiging (zie hierboven 2.3), op € 202.062,50 exclusief btw. De reiskosten van € 894 en onkosten van € 103,25 zijn alleszins redelijk. De Ondernemingskamer zal aan Lincklaen Arriëns, conform zijn verzoek, ten laste van RC Holding een beloning toekennen voor zijn werkzaamheden (inclusief kosten) als bestuurder van RC Holding en daarmee als indirect bestuurder (middels RC Holding) van Royal Care, Cura, Met de Thuiszorg en We Care van € 203.059,75, exclusief btw.

Het is aan de tijdelijk bestuurder en de rechtspersoon om onderling af te spreken op welke wijze en door wie deze beloning in rekening zal worden gebracht. Voor een proceskostenveroordeling ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding.

De Ondernemingskamer:

stelt de beloning van P.N. Lincklaen Arriëns over de periode vanaf 2 januari 2020 tot en met 12 oktober 2020 ten laste van Royal Care Holding B.V vast op € 203.059,75, exclusief btw;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 24 december 2019, 31 december 2019, 2 januari 2020 en 31 augustus 2020 in deze zaak.

Bij de beschikkingen van 24 december 2019, 31 december 2019 en 2 januari 2020 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen

De beslissing op het enquêteverzoek is aangehouden.

Bij de beschikking van 31 augustus 2020 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van RC Holding c.s. over de periode vanaf 1 november 2018 en de aanwijzing van de onderzoeker aangehouden.

Med Options heeft bij verzoekschrift, met producties, van 25 september 2020 de Ondernemingskamer verzocht

primair: Lincklaen Arriëns te ontslaan als bestuurder van RC Holding en de desbetreffende onmiddellijke voorziening op te heffen, althans een nieuwe bestuurder van RC Holding te benoemen,

subsidiair: het takenpakket van Lincklaen Arriëns, geheel of gedeeltelijk over te dragen aan Keesmaat en/of Leeflang en/of VBB;

alsmede: de aanwijzing van de onderzoeker (verder) aan te houden totdat Keesmaat en Leeflang eenparig daarom hebben verzocht.

Westcon heeft bij verweerschrift, met productie, van 5 oktober 2020 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Med Options af te wijzen. Voor het geval de Ondernemingskamer Lincklaen Arriëns zou ontheffen, verzoekt Westcon een nieuwe bestuurder van RC Holding te benoemen.

Lincklaen Arriëns heeft bij verweerschrift, met producties, van 5 oktober 2020 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Med Options tot zijn ontslag af te wijzen. Ter zake het verzoek van Med Options tot het (verder) aanhouden van de aanwijzing van de onderzoeker refereert Lincklaen Arriëns aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Keesmaat en Leeflang hebben bij brief van 5 oktober 2020 te kennen gegeven het verzoek van Med Options te ondersteunen.

VBB heeft bij brief van mr. De Neeve van 5 oktober 2020 het verzoek tot ontslag van Lincklaen Arriëns gesteund en bezwaar gemaakt tegen benoeming van een andere tijdelijk bestuurder.

[I] hebben bij brief van mr. Heybroek van 7 oktober 2020 te kennen gegeven het verzoek van Med Options te ondersteunen.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 oktober 2020. Bij die gelegenheid hebben mr. Den Hollander, mr. De Neeve, mr. Heybroek, mr. Buitenhuis en mr. Overkleeft de standpunten van partijen toegelicht. Keesmaat en Leeflang hebben ieder hun standpunt toegelicht. Allen (behalve Leeflang) hebben aantekeningen overgelegd. VBB en Keesmaat hebben nadere producties overgelegd. Partijen, hun advocaten, Lincklaen Arriëns, Keesmaat en Leeflang hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Ter terechtzitting (a) zijn partijen overeengekomen dat zij gedurende drie weken onder begeleiding van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen notaris zullen trachten te komen tot een adequate governance van RC Holding c.s., in de vorm van nieuwe statuten en een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst en (b) heeft Lincklaen Arriëns de Ondernemingskamer verzocht hem te ontheffen uit zijn functie van bestuurder van RC Holding. Partijen hebben de Ondernemingskamer met het oog hierop verzocht om, behoudens de ontheffing van Lincklaen Arriëns, iedere verdere beslissing op de verzoeken aan te houden.

Nu Lincklaen Arriëns ter zitting heeft verzocht te worden ontheven uit zijn functie van bestuurder van RC Holding, zal de Ondernemingskamer hieronder dienovereenkomstig beslissen.

Gelet op de afspraak dat partijen ernaar zullen streven om op korte termijn alsnog een adequate governance van RC Holding c.s. tot stand te brengen, zal de Ondernemingskamer vooralsnog geen nieuwe tijdelijk bestuurder aanwijzen. Gevolg daarvan is dat vooralsnog VBB enig bestuur van RC Holding is. De Ondernemingskamer zal de getroffen onmiddellijke voorziening ten aanzien van het bestuur van RC Holding aanpassen overeenkomstig de ter zitting tussen partijen tevens gemaakte afspraak dat voor de duur van het nadere overleg over de toekomstige governance, bestuursbesluiten die meer omvatten dan de dagelijkse gang van zaken onderworpen zijn aan voorafgaande goedkeurig door Keesmaat.

De Ondernemingskamer:

ontheft met ingang van heden drs. P.N. Lincklaen Arriëns uit zijn functie van bestuurder van Royal Care Holding B.V.;

heft op de bij beschikking van 24 december 2019 getroffen onmiddellijke voorziening ten aanzien van het bestuur van Royal Care Holding B.V. uitsluitend voor zover die voorziening inhoudt dat Royal Care Holding B.V. zonder de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder niet kan worden vertegenwoordigd;

bepaalt, bij wijze van onmiddellijke voorziening, dat bestuursbesluiten die meer omvatten dan de dagelijkse gang van zaken onderworpen zijn aan voorafgaande goedkeurig door drs. M.C. Keesmaat;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. dr. A.J.C.C.M. Loonen, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2020.

In het vervolg zal verweerster 1 worden aangeduid met RC Holding.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 24 en 31 december 2019.

Bij de beschikking van 24 december 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van RC Holding met beslissende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is RC Holding te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder RC Holding niet vertegenwoordigd kan worden zodra de Ondernemingskamer de tijdelijk bestuurder heeft aangewezen.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als bestuurder, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 24 december 2019.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 24 december 2019 in deze zaak: drs. P.N. Lincklaen Arriëns te Bussum;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink, raadsheer, op 2 januari 2020.

In het vervolg zal verweerster 1 worden aangeduid met RC Holding en belanghebbende 1 met Med Options.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 24 december 2019.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bepaald, vooralsnog voor de duur van het geding, dat de aandelen die Med Options in RC Holding houdt, met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer zijn overgedragen aan een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als beheerder van aandelen, een en ander zoals bedoeld in de beschikking van 24 december 2019.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als beheerder van aandelen zoals bedoeld in de beschikking van 24 december 2019 in deze zaak: mr. F.J. Leeflang te Amsterdam;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink, raadsheer, op 31 december 2019.

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Westcon heeft bij op 13 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van RC Holding c.s. over de periode vanaf 1 november 2018 tot 13 december 2019 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om RC Holding te veroordelen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer heeft partijen op 13 december 2019 medegedeeld dat de mondelinge behandeling op zijn vroegst op 19 december 2019 zou kunnen plaatsvinden en dat een behandeling op een latere datum mogelijk is indien de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 december 2019 met enkele weken wordt uitgesteld. Mr. Moonen heeft op 16 december 2019 te 11.35 uur gemeld dat de vergadering van aandeelhouders die middag gewoon door zou gaan. De Ondernemingskamer heeft direct daarop aan partijen meegedeeld dat het verzoek van Westcon, uitsluitend voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, op 19 december 2019 ter zitting zal worden behandeld.

RC Holding en Med Options hebben bij op 17 december 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Westcon niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, althans dat verzoek af te wijzen en Westcon te veroordelen in de kosten van het geding.

Het verzoek is, uitsluitend voor zover het strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 december 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

RC Holding is op 4 oktober 2002 opgericht. Med Options en VBB vormen samen het bestuur van RC Holding en zijn als bestuurders ieder afzonderlijk bevoegd RC Holding te vertegenwoordigen. [D] (hierna: [D] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Med Options Beheer B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Med Options. [E] (hierna: [E] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van VBB.

De aandelen in het geplaatste kapitaal van RC Holding worden thans gehouden door:

- Med Options 55,2%

- Westcon 15%

- VBB 5%

- [F] 5%

- [G] (hierna: [G] ) 5%

- [H] (hierna: [H] ) 4,95%

- [I] (hierna: [I] ) 4,95%

- [J] (hierna: [J] ) 4,95%.

[K] (hierna: [K] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Westcon.

RC Holding is enig bestuurder en enig aandeelhouder van:

De (op grond van art. 6.1 WTZi verplichte) raad van commissarissen van Royal Care, Cura en Met de Thuiszorg bestond tot 16 december 2019 uit [B] , [L] en [C] (hierna: de raad van commissarissen). Cura Thuiszorg en Met de Thuiszorg hebben beide een cliëntenraad.

Op 31 december 2015 had Med Options een schuld aan RC Holding in rekening-courant opgebouwd van bijna € 819.000.

Westcon, [G] en [H] zijn op 30 mei 2016 toegetreden als aandeelhouders van RC Holding. Westcon is op die datum ook bestuurder van RC Holding geworden, naast Med Options en VBB. Bij die benoeming is met Med Options de afspraak gemaakt dat haar schuld niet verder zal oplopen en zal worden teruggebracht.

Op 6 juli 2016 heeft [K] een e-mail gestuurd aan [D] over de afspraak dat de rekening-courant niet mag oplopen:

“Ik zag dat je 9450 euro hebt overgeboekt van de bankrekening van rc holding met als omschrijving BTW januari, februari, maart. Echter deze BTW voor Med Options hadden we in april ook al betaald. (…) Op dit moment wordt jouw rekening-courant met Royal Care Holding door deze dubbele opname verhoogd met 9450 euro. Daarnaast heb je bij de betaling van de management fee over juni, het factuurbedrag inclusief BTW overgeboekt (18.150 euro ipv 15.000). Dit betekent dat — als wij straks de BTW voor het 2e kwartaal moeten betalen — dit ook een dubbele opname zal worden die jouw rekening-courant verhoogt. Tenslotte zag ik vandaag een opname in Milaan van 250 euro, privé opname neem ik aan? Als dit privé is, stop hiermee. De bankpas is verstrekt en bedoeld voor zakelijk gebruik en niet voor privé-zaken. Voor het overige, check de BTW. Indien je teveel hebt opgenomen, stort het teveel opgenomen bedrag dan svp terug naar royal care. Ik hecht zeer aan de gemaakte afspraken, waarbij de rekening-courant niet kan oplopen maar moet aflopen.”

[D] heeft daarop onder meer geantwoord: “Ik heb beloofd dat RC niet zal oplopen dus houd ik mij eraan!! No worries.”

Op 1 september 2016 zijn [I] en [J] toegetreden als aandeelhouders van RC Holding.

[K] heeft op 12 december 2016 [D] opnieuw gemaild over privé onttrekkingen en het oplopen van de rekening-courant, nu met afschrift aan [E] .

“Het moet mij van het hart dat ik mij stoor aan de privé opnames die jij uit de onderneming doet.

- Vrijdag 2 december jl. heb je €21.000 opgenomen met als omschrijving management fee, terwijl de maandelijkse fee inclusief omzetbelasting €18.150 bedraagt.

- En afgelopen vrijdag heb je nog eens € 2.500 opgenomen.

Deze overboekingen voer jij zelf uit, met een zakelijke bankpas die aan jou verstrekt is om zakelijke betalingen uit voeren. Een zakelijke bankpas is niet bedoeld om privé overboekingen uit te voeren.

Tevens merk ik op dat we afgesproken hebben dat jouw hoge rekening-courant schuld aan de onderneming niet nog hoger wordt, integendeel deze dient maar naar één richting te bewegen: naar beneden richting nul.

Door het doen van privé opnames uit de onderneming, schaad je de belangen van de onderneming, en van belanghebbenden van de onderneming zoals zorgcliënten, werknemers en aandeelhouders. (…)

Ik geef je de gelegenheid ervoor te zorgen dat het teveel opgenomen bedrag (…) per omgaande terug te betalen aan Royal Care Holding. Bij het uitblijven van deze terugstortingen voor het einde van deze week zal ik de overige aandeelhouders en raad van commissarissen dienovereenkomstig informeren en mij beraden over nadere te nemen stappen. Naast bovenstaande formele stellingname — waartoe ik verplicht ben op grond van het gegeven dat ik bestuurder van de onderneming ben en in die zin mede verantwoordelijk en aansprakelijk voor de gang van zaken binnen deze onderneming — wil ik tevens erop wijzen dat jouw privé opnames het vertrouwen dat ik in jou heb beschadigt; dat is zonde. Zorg er dus voor dat je jouw privé-zaken scheidt van de onderneming. Royal Care is geen geldautomaat waaruit je ongelimiteerd geld kunt opnemen.”

[D] heeft daarop onder meer als volgt gereageerd: “Al met al vind ik het allemaal een storm in een glas water waarbij aan het einde van het jaar 2016 mijn RC niet is opgelopen.”

Op 21 december 2016 hebben [D] , [K] en [E] nadere afspraken gemaakt, onder meer betreffende de rekening-courant tussen Med Options en RC Holding, die – kort samengevat – als volgt zijn vastgelegd.

“2. Alleen de zakelijke onkosten die gerelateerd zijn aan Royal Care kunnen door [ [D] ] worden gepind cq gedeclareerd. De onkostenbon met zonodig toelichting (met wie is gegeten etc.) om de zakelijkheid aan te tonen wordt door [ [D] ] aan de boekhouding gegeven. Dit geldt ook voor [ [E] ] en [ [K] ].

3. [ [K] ] betaalt voortaan de management fee nota’s van Med Options uit, op dezelfde dag als de nota’s van [ [E] ] en Westcon (…) worden betaald.

4. Mocht Med Options eerdere uitbetaling van (een deel van) de fee wensen, zullen [ [E] ] en [ [K] ] een besluit nemen of dit mogelijk is.

5. [ [D] ] stort het teveel opgenomen bedrag terug.

6. Privé opnames door [ [D] ] zullen niet meer plaatsvinden.

7. Er wordt in januari 2017 een leningsovereenkomst opgesteld tussen Royal Care Holding en Med Options waarin de privé woning van [ [D] ] als zekerheid wordt opgenomen (…)

12. Na de vaststelling van de jaarrekening over 2016 zal er een dividenduitkering worden gedaan door Royal Care Holding. Het aandeel van Med Options hierin zal worden gebruikt om de rekening-courant te verlagen, met uitzondering van een gedeelte van maximaal € 50.000 of minder indien mogelijk. Naar verwachting zal de hoogte van de totale dividenduitkering (voor alle aandeelhouders gezamenlijk) circa €400 - € 500.000 zijn. De exacte omvang van de dividenduitkering wordt door de directie bepaald en voorgesteld aan de aandeelhouders, waarbij rekening wordt gehouden met de ontwikkeling van de bedrijfsactiviteiten en de liquiditeitsprognose. Naar verwachting kan de uitkering uiterlijk 1 juli 2017 plaatsvinden.

13. Het streven van [ [D] ] is en blijft de rekening courant zo snel als mogelijk af te lossen.

14. Omdat in 2016 geen dividenduitkering heeft plaatsgevonden, zal de rekening courant licht toenemen, met circa € 12.000 over de periode 1 januari t/m 31 december 2016 (…). ”

Per 31 december 2016 bedroeg de rekening-courant schuld van Med Options aan RC Holding ruim € 837.000. Op 7 juni 2017 is die schuld teruggebracht door verrekening met een dividenduitkering van € 433.440 aan Med Options en op 10 juli 2017 door verrekening met bonus over 2016 aan Med Options van € 60.000. Op 31 december 2017 bedroeg de schuld nog ruim € 433.830.

Op 1 juli 2017 is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen [D] , RC Holding en Med Options ter vastlegging van afspraken over de bestaande rekening-courantverhouding. Med Options heeft zich bij die overeenkomst verplicht tot het doen van jaarlijkse aflossingen, zodat het niet afgeloste deel van de hoofdsom per 1 juli 2018 maximaal € 280.000 en per 1 juli 2019 maximaal € 140.000 is. Per 1 juli 2020 dient de geldlening volgens de overeenkomst geheel te zijn afgelost.

De totale omzet van de Groep over 2017 bedroeg ruim € 7 miljoen, waarvan 94% afkomstig is uit publieke middelen.

Op 1 juli 2018 bedroeg de schuld van Med Options in rekening-courant ruim € 450.000 en op 31 december 2018 € 286.000.

Op 2 januari 2019 heeft [D] een bedrag van € 40.000 van de rekening van We Care overgeboekt naar Med Options met als omschrijving: Lening t/m 15-02-2019.

Een dag later is Westcon per direct teruggetreden als bestuurder van RC Holding omdat hij zich niet kon verenigen met “het aanhoudende privégebruik door [D] van de zakelijke rekeningen van de Groep”.

[D] heeft op 14 februari 2019 het bedrag van € 40.000 terugbetaald aan We Care.

Op 16 januari 2019 heeft de advocaat van Westcon het bestuur van RC Holding en de raad van commissarissen een brief gestuurd, waarin de raad van commissarissen wordt verzocht maatregelen te treffen, onder meer door van [D] te eisen dat hij zijn zakelijke bankpas inlevert en door een accountant in te schakelen om inzichtelijk te maken of meer betalingen van de Groep feitelijk privébetalingen van [D] betreffen. De raad van commissarissen heeft daar op 1 februari 2019 afwijzend op gereageerd.

Op 22 februari 2019 heeft de advocaat van Westcon een e-mail aan het bestuur, de commissarissen en de aandeelhouders gestuurd met een voorstel voor het optuigen van een “deugdelijk governancesysteem met voldoende interne risicobeheersing- en controlesystemen” bestaande uit negen punten, waarvan de eerste inhoudt dat Med Options niet langer bevoegd is om over de zakelijke bankrekeningen van de Groep te beschikken. Een ander element van het voorstel betreft het toezicht van de raad van commissarissen op de gehele groep (dus inclusief RC Holding), in plaats van alleen op de drie WTZi-vennootschappen. In de vergadering van aandeelhouders van 28 februari 2019 is dit voorstel besproken, waarbij onder meer het eerste punt is verworpen door alle andere aandeelhouders.

Op 14 maart 2019 hebben de commissarissen de advocaat van Westcon in reactie op het voorstel van Westcon gemaild dat zij menen dat het initiatief voor eventuele voorstellen voor verbetering van de governance bij het bestuur ligt en dat zij het vooralsnog voldoende achten dat aan de raad van commissarissen is toegezegd “een doorkijk” naar de twee niet-WTZi vennootschappen van de Groep kan worden gegeven.

Bij e-mail van 28 maart 2019 aan de advocaat van Westcon heeft de toenmalige advocaat van het bestuur en van Med Options onder meer gereageerd op het voorstel van Westcon en verzekerd dat de rekening-courantschuld van Med Options niet zal oplopen en dat die schuld zal worden teruggebracht zoals afgesproken; hij heeft daarbij gemeld dat [D] inderdaad zonder toestemming van de vergadering van aandeelhouders € 40.000 had geleend en dat hij dat niet had moeten doen.

Op de aandeelhoudersvergadering van 15 mei 2019 zijn de negen punten van Westcon ter verbetering van de governance (zie 2.19) opnieuw besproken.

Op 3 juni 2019 is de schuld in rekening-courant van Med Options door verrekening met een dividenduitkering teruggebracht tot € 40.000.

Op 1 juli 2019 is [F] toegetreden als aandeelhouder van RC Holding.

In een e-mail van 18 juli 2019 aan de advocaat van Westcon heeft de toenmalige advocaat van het bestuur per punt uiteengezet of en zo ja hoe uitvoering zal worden gegeven aan de negen punten van Westcon; enkele punten zouden niet opgevolgd worden, andere wel, waaronder het instellen van een raad van commissarissen op het niveau van RC Holding en bij We Care.

Op 16 oktober 2019 heeft het bestuur een concept van een statutenwijziging besproken en akkoord bevonden. De wijziging was bedoeld om de statuten te laten voldoen aan de eisen die vanuit het zorgperspectief worden gesteld en aan de Governancecode Zorg. Het bestuur heeft daarop het besluit tot de statutenwijziging geagendeerd voor de buitengewone vergadering van aandeelhouders op 15 november 2019. In een gezamenlijke vergadering van de raad van commissarissen en het bestuur op 22 oktober 2019 zijn de concept statuten ook door de commissarissen akkoord bevonden.

Een dag voor de geplande vergadering van aandeelhouders van 15 november 2019 heeft [D] die vergadering afgeblazen, omdat hij andere wijzigingen in de statuten wenste.

In een overlegvergadering van de raad van commissarissen en het bestuur op 20 november 2019 hebben de commissarissen Med Options om tekst en uitleg gevraagd. [D] heeft verklaard dat hij statuten wenst met een accent op het vrij ondernemen door Med Options, een fusie van de vennootschappen en een nieuwe personele invulling van de raad van commissarissen. De commissarissen hebben daarop geconstateerd dat er een onoverbrugbaar verschil van inzicht bestond tussen hen en Med Options over de bedrijfsvoering in een (met publiek geld gefinancierde) WTZi-zorgonderneming en zij hebben aangekondigd allen af te zullen treden op het moment dat er in adequate opvolging is voorzien, waarbij de nieuwe commissarissen kennis zullen moeten nemen van de redenen van hun vertrek. Zij hebben verder verklaard bereid te zijn hun werkzaamheden tijdelijk voort te zetten indien Med Options als bestuurder tijdelijk zou terugtreden, maar daartoe bleek [D] niet bereid te zijn.

Op 29 november 2019 heeft Med Options een oproep verstuurd voor een algemene vergadering van aandeelhouders van RC Holding op 16 december 2019, zonder dat daaraan een bestuursbesluit ten grondslag lag. Bij de oproep was alleen een agenda gevoegd; geagendeerd was onder meer het ontslag van VBB als bestuurder, het ontslag van alle commissarissen, de benoeming van twee andere commissarissen, een besluit tot tussentijdse dividenduitkering, bespreking van een voorstel tot het fuseren van alle groepsvennootschappen en van een voorgenomen wijziging van de statuten.

Naar aanleiding van deze oproep heeft [C] op 3 december 2019 namens de raad van commissarissen een e-mail verzonden aan de aandeelhouders, waarin hij schrijft dat de commissarissen op eigen verzoek wensen terug te treden, dat zij niet zijn gekend in het voornemen VBB te ontslaan als bestuurder en dat zij daarover ten onrechte dus ook niet zijn geconsulteerd. Bij de e-mail is een verklaring van de commissarissen gevoegd waarin is verwoord hoe zij zijn gekomen tot hun besluit af te zullen treden.

Eveneens op 3 december 2019 heeft de advocaat van Westcon [D] gevraagd naar vergaderstukken voor de vergadering van 16 december 2019. Vergaderstukken zijn echter uitgebleven.

Op 6 december 2019 hebben de commissarissen een schriftelijk overzicht van gebeurtenissen vanaf 22 oktober 2019 verspreid onder alle aandeelhouders. In het stuk staat als conclusie dat [D] niet geschikt is als (indirect) bestuurder van de WTZi-vennootschappen van de Groep, omdat hij “geen inzicht heeft in en niet handelt naar de eisen die er statutair, contractueel en wettelijk worden gesteld aan het besturen van een zorgorganisatie, vallend onder de werking van de WTZi. (…) [D] heeft zich laten kennen als een onbekwaam bestuurder en een onbetrouwbare gesprekspartner.” Zij hebben zich verder op het standpunt gesteld dat er geen basis is voor een buitengewone algemene vergadering op 16 december 2019 en gesteld dat eventuele besluiten in die vergadering nietig zullen zijn.

Op 11 december 2019 heeft VBB de commissarissen en aandeelhouders geschreven dat aan de oproep van Med Options van 29 november 2019 geen bestuursbesluit ten grondslag ligt en dat er om die reden ter vergadering van 16 december 2019 geen rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen. Verder houdt de brief in dat Med Options VBB op 2 december 2019 zonder aankondiging en motivering heeft afgesneden van de organisatie, ten gevolge waarvan VBB haar werkzaamheden als bestuurder niet meer kan verrichten; VBB spreekt haar zorgen uit over de mogelijke gevolgen daarvan voor de bedrijfsvoering van de Groep.

Op 16 december 2019 hebben de aandeelhouders vergaderd in afwezigheid van de commissarissen. Volgens de notulen van die vergadering heeft Westcon bezwaar gemaakt tegen het houden van de vergadering zonder een daaraan ten grondslag liggend bestuursbesluit en zonder verdere vergaderstukken. Gezien de reikwijdte van agendapunten acht zij de informatievoorziening door Med Options volstrekt ontoereikend; zo is bijvoorbeeld de reden waarom VBB ontslagen zou moeten worden onbekend bij Westcon. De advocaat van VBB heeft zich bij de bezwaren van Westcon aangesloten. Desondanks hebben de aandeelhouders in meerderheid onder meer besloten tot een tussentijdse dividenduitkering van € 300.000, ontslag van VBB als bestuurder, ontslag van alle commissarissen en benoeming van twee nieuwe commissarissen. Westcon en VBB hebben telkens tegengestemd. De cliëntenraden van Cura Thuiszorg en Met de Thuiszorg zijn niet betrokken bij de benoeming van de nieuwe commissarissen. De nieuwe commissarissen zijn niet op de hoogte gebracht van de standpunten van de commissarissen als verwoord in hun uitlatingen op 3 en 6 december 2019.

Op 19 december 2019 was het tussentijdse dividend waartoe op de vergadering van 16 december 2019 was besloten nog niet uitgekeerd. De rekening-courantschuld van Med Options bedroeg die dag naar zeggen van [D] ongeveer € 137.000.

Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de door Westcon verzochte onmiddellijke voorzieningen dient de Ondernemingskamer eerst de vraag te beantwoorden of er naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van RC Holding c.s. te twijfelen. Voor zover in dat verband thans van belang heeft Westcon – kort samengevat – het volgende aangevoerd.

Daartegenover hebben Med Options c.s. verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

Ter zitting heeft VBB zich achter het verzoek van Westcon tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen geschaard. Ook [B] en [C] hebben verklaard dat zij de gevraagde onmiddellijke voorzieningen in het belang van de onderneming achten.

Med Options c.s. hebben aangevoerd dat Westcon niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat zij niet voldaan zou hebben aan het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Westcon heeft voorafgaand aan haar verzoek verschillende keren schriftelijk haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken – in het bijzonder tegen de niet goed functionerende governance – aan het bestuur en de raad van commissarissen kenbaar gemaakt, bijvoorbeeld bij brief van 22 februari 2019 (zie 2.19). Op 3 december 2019 heeft Westcon, zonder resultaat, schriftelijk om nadere informatie (vergaderstukken) gevraagd voor de vergadering van 16 december 2019 (zie 2.31). Niet functionerende governance en gebrekkige informatievoorziening zijn de pijlers van het onderhavige verzoekschrift. Aan het betreffende wettelijk vereiste is daarom voldaan. RC Holding c.s. hebben redelijkerwijze de gelegenheid gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. Toen RC Holding aan één van de bezwaren van Westcon tegemoet leek te komen door een wijziging van de statuten (zie 2.26), is Med Options daarop later weer teruggekomen. Ook andere maatregelen zijn ook uitgebleven.

Inhoudelijk oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De eigenmachtige en eigenzinnige manier waarop [D] als indirect bestuurder van RC Holding optreedt, leidt tot de voorlopige conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van RC Holding c.s. Daartoe is het volgende redengevend.

De wijze waarop de governance van RC Holding c.s. thans disfunctioneert is naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer op zichzelf ook een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. De zorgonderneming is nagenoeg geheel afhankelijk van publieke middelen en opereert bijgevolg in een sterk gereguleerde omgeving. Van een dergelijke onderneming mag worden verwacht dat zij statuten kent die in lijn zijn met de uitgangspunten van de Governancecode Zorg. De raad van commissarissen werd verrast door indirect bestuurder [D] toen die de wijzigingen waarmee de statuten in overeenstemming zouden worden gebracht met de Governancecode Zorg tegenhield, na aanvankelijk verklaard te hebben achter die wijzigingen te staan. De bewoordingen die de commissarissen bij hun daaropvolgende aftreden hebben gebruikt – heeft zich laten kennen als een onbekwaam bestuurder en een onbetrouwbare gesprekspartner (zie 2.32) – duiden op een fundamentele vertrouwensbreuk tussen [D] en de raad van commissarissen. De wijze waarop vervolgens de nieuwe commissarissen zijn geworven en benoemd – zonder de cliëntenraden daarbij te betrekken, zonder profielschets, zonder tijdige informatie aan de aandeelhouders over de competenties en (on)afhankelijkheid van de kandidaten, zonder inachtneming van het reglement van de raad van commissarissen en zonder betrokkenheid van de zittende commissarissen – is opnieuw een voorbeeld van een niet functionerende governance van een onderneming die thans nog slechts door één (indirect) bestuurder wordt bestuurd die naar eigen zeggen “niet zo van de regeltjes is”. Dat dat laatste juist is lijkt alleen al te volgen uit de gang van zaken rond de vergadering van 16 december 2019.

De Ondernemingskamer concludeert op grond van de hiervoor omschreven gang van zaken omtrent de vergadering van 16 december 2019 voorshands dat ook de informatievoorziening van RC Holding aan Westcon, VBB en de andere aandeelhouders en aan de raad van commissarissen een gegronde reden vormt aan een juist beleid te twijfelen.

Gelet op het voorgaande verwerpt de Ondernemingskamer de verweren van Med Options c.s. dat het belang aan de gevraagde voorzieningen ontbreekt, dat zij disproportioneel zouden zijn, dat het verzoek geen stellingen bevat die op de doeleinden van het enquêterecht betrekking hebben, dat het verzoek in essentie een vermogensrechtelijk geschil inhoudt en dat het verzoek niet voldoet aan het subsidiariteitsvereiste.

Op grond van bovenstaande overwegingen is de Ondernemingskamer thans vooralsnog van oordeel, dat de toestand van RC Holding c.s. noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal, in afwachting van de verdere behandeling van het verzoek van Westcon, Med Options schorsen als bestuurder van RC Holding en in haar plaats – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een bestuurder met beslissende stem benoemen, die bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen. Zodra de Ondernemingskamer de tijdelijk bestuurder heeft aangewezen kan RC Holding niet zonder deze bestuurder vertegenwoordigd worden. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn/haar bestuurstaak naar eigen inzicht op door hem/haar te bepalen voorwaarden kunnen doen bijstaan door [D] . De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding om een commissaris te benoemen die – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem heeft in de raad van commissarissen. Ook zal de Ondernemingskamer de aandelen die Med Options in RC Holding houdt, met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer overdragen aan de hierna te benoemen beheerder.

De Ondernemingskamer zal voorts het besluit van de algemene vergadering van 16 december 2019 tot ontslag van VBB als bestuurder van RC Holding schorsen. Aan dit besluit kleven ernstige gebreken reeds omdat VBB en Westcon niet, althans ontoereikend zijn geïnformeerd over de reden van het agenderen van het ontslag van VBB. Schorsing van het besluit tot ontslag stelt buiten twijfel dat VBB, zoals zij zelf ook meent, thans bestuurder is van RC Holding en voorkomt dat RC Holding (en daarmee de Groep) stuurloos is in de periode tussen de schorsing van Med Options als bestuurder per vandaag en de aanwijzing door de Ondernemingskamer van de tijdelijk bestuurder. Ook het besluit van de algemene vergadering van 16 december 2019 tot het tussentijds uitkeren van dividend zal worden geschorst, omdat ook daaraan ernstige gebreken kleven: zo lagen de verplichte balanstest en uitkeringstoets niet ter tafel. Schorsing van dit besluit stelt veilig dat RC Holding de te treffen onmiddellijke voorzieningen kan bekostigen.

De te benoemen commissaris mag het bovendien tot zijn/haar taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

De Ondernemingskamer zal de kosten van de te benoemen bestuurder, commissaris en beheerder ten laste brengen van RC Holding.

De Ondernemingskamer zal het verzoek voor het overige behandelen op een nader te bepalen zitting en ziet thans, vooruitlopend daarop, geen aanleiding om meer of andere onmiddellijke voorzieningen te treffen.

De Ondernemingskamer zal Med Options c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden Med Options B.V. als bestuurder van Royal Care Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Royal Care Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Royal Care Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Royal Care Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden zodra de Ondernemingskamer de tijdelijk bestuurder heeft aangewezen;

schorst het besluit van 16 december 2019 tot ontslag van [A] als bestuurder van Royal Care Holding B.V.;

schorst het besluit van 16 december 2019 tot het tussentijds uitkeren van dividend van € 300.000;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – drs. M.C. Keesmaat te Ochten tot commissaris van Royal Care Holding B.V., en van Royal Care B.V, Cura Thuiszorg B.V. en Met de Thuiszorg B.V. met beslissende stem in de raad van commissarissen;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die Med Options BV in Royal Care Holding B.V. houdt, met uitzondering van één aandeel, ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder, de commissaris en de beheerder van aandelen ten laste komen van Royal Care Holding B.V. en bepaalt dat Royal Care Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder, de commissaris en de beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

houdt de beslissing op het enquêteverzoek en op het verzoek tot veroordeling in de kosten van het geding aan;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

stelt partijen in de gelegenheid om binnen twee weken na de datum van deze uitspraak opgave te doen van verhinderdata in de maanden maart 2020 en april 2020 met het oog op de bepaling van een nadere mondelinge behandeling van het enquêteverzoek.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. C.C. Meijer, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2019.