HR, 25-08-2023, nr. 21/04254

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

Structuur, activiteiten en kredieten van Flinter

(i) Flinter Shipping B.V. (Flinter Shipping) en Flinter Management B.V. (Flinter Management) maakten onderdeel uit van een groep vennootschappen die onder de naam Flinter actief waren als scheepvaartondernemingen (hierna gezamenlijk ook: (rederij) Flinter of het Flinterconcern). Flinter was een middelgrote rederij die zeetransport- en scheepsmanagementdiensten aanbood. Flinter maakte daarbij gebruik van schepen die haar in eigendom toebehoorden dan wel onder haar management stonden.

(ii) In de relevante periode bestond rederij Flinter feitelijk uit twee pijlers: de tak waarin de schepen waren ondergebracht, met als moedervennootschap Flinter Fleetholding B.V. (hierna: Flinter Fleetholding), en de tak waarbinnen de exploitatie van de schepen werd verricht, met Flinter Groep B.V. (hierna: Flinter Groep) aan het hoofd, waarvan Flinter Shipping en Flinter Management onderdeel uitmaakten.

(iii) Flinter Fleetholding hield de aandelen in een negental vennootschappen, zogenaamde Single Ship Companies (hierna ook: SSC’s), die elk eigenaar van een schip waren en die voor het verkrijgen van de eigendom daarvan waren opgericht. Aandeelhouders van Flinter Fleetholding waren negen verschillende entiteiten, die vóór de oprichting van Flinter Fleetholding in 2013 ieder eigenaar van een individueel schip waren. Aandeelhouders van deze negen entiteiten waren circa 1200 particuliere beleggers.

(iv) Het commercieel beheer ten aanzien van deze negen schepen werd uitgevoerd door Flinter Shipping. De desbetreffende schepen waren - tezamen met andere schepen - ondergebracht in shipping pools. In dergelijke pools werden de kosten en opbrengsten van de schepen gedeeld tussen de scheepseigenaren. Flinter Shipping trad op als pool manager (hierna: de Scheepspoolmanager) van drie pools (hierna: de Scheepspools). De aan Flinter toebehorende schepen waren alle ondergebracht in de Scheepspools. In de hoedanigheid van Scheepspoolmanager sloot Flinter Shipping als onmiddellijk vertegenwoordiger van de scheepseigenaren (“as agent to owners only”) bevrachtingsovereenkomsten met bevrachters en inde zij de vorderingen (hierna: de Scheepspoolvorderingen) die ontstonden bij de exploitatie van de in de Scheepspools deelnemende schepen op ten behoeve van de verschillende Scheepspools aangehouden bankrekeningen bij ING (hierna: de Scheepspoolrekeningen2.).

(v) Flinter Management verzorgde onder meer het technisch beheer van circa 40 zeeschepen.

(vi) Flinter Chartering B.V. (hierna: Flinter Chartering) maakte eveneens deel uit van de tak van Flinter Groep. Zij hield zich onder meer bezig met het aantrekken van bijzondere ladingen.

(vii) ING heeft aan rederij Flinter - dus aan beide takken van het Flinterconcern - op verschillende momenten krediet verstrekt. Bij geaccepteerde kredietofferte van 21 maart 2014 is het aan het concern - althans aan Flinter Groep - verstrekte krediet verhoogd tot € 23.432.000,-. Voor de terugbetaling van het krediet zijn diverse entiteiten binnen de groep hoofdelijk aansprakelijk, waaronder Flinter Groep, Flinter Shipping, Flinter Management en Flinter Chartering.

(viii) Tot zekerheid van terugbetaling van haar vordering heeft ING bij akte van 30 oktober 20063.(hierna: de pandakte 2006) een pandrecht verkregen op de voorraden, vorderingen en bedrijfsuitrusting van onder meer Flinter Groep, Flinter Chartering, Flinter Shipping en Flinter Management.

(ix) Op diezelfde datum, 30 oktober 2006, is daarnaast een zogenoemd fiat- en rentecompensabel stelsel ingevoerd doordat toen een compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst4.(hierna: de CJMO) is gesloten. Flinter Shipping, Flinter Management en Flinter Chartering hebben daarbij aan ING een onherroepelijke volmacht verleend om binnen dit stelsel saldi over te boeken van rekeningen met een creditsaldo naar andere rekeningen die onderdeel uitmaakten van het genoemde stelsel, en hebben zich daarnaast hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor elkaars schulden tegenover ING.

(x) Op 20 februari 2012 hebben onder meer Flinter Groep, Flinter Chartering, Flinter Shipping en Flinter Management aan ING volmacht gegeven om vorderingen van deze vennootschappen aan zichzelf te verpanden.5.ING heeft van deze volmacht gebruik gemaakt door op (vrijwel) dagelijkse basis een zogenoemde verzamelpandakte te doen registreren bij de Belastingdienst.

Vestas

(xi) Op de hiervoor onder (iv) omschreven situatie bestond één uitzondering. Met Vestas Wind Systems A/S (hierna: Vestas) werd op een andere wijze gecontracteerd. Gepoolde schepen werden ingezet om windmolens die door Vestas werden geproduceerd naar de plaats te vervoeren waar deze geïnstalleerd moesten worden, met name in windmolenparken op zee.

(xii) Ingevolge een overeenkomst uit 2012 tussen Flinter Shipping en Vestas handelde Flinter Shipping daarbij als shipbroker voor Flinter Chartering - die als eigenaar van de desbetreffende schepen werd genoemd - in plaats van namens één of meer van de SSC’s die deelnamen aan de Scheepspools.

(xiii) De uitvoering van de overeenkomst geschiedde echter op dezelfde wijze als Flinter Shipping ook in andere gevallen deed. Er werd - al dan niet door Flinter Chartering - een schip uit een van de Scheepspools aangewezen en dit schip vervoerde dan de windmolen(onderdelen). Vervolgens werd er een factuur door Flinter Shipping verstuurd, welke door Vestas werd betaald op een van de Scheepspoolrekeningen op naam van Flinter Shipping.

Ontwikkelingen bij Flinter Groep en Flinter Fleetholding

(xiv) Vanaf 2008 raakte Rederij Flinter in zwaar weer als gevolg van de mondiale kredietcrisis. In de periode 2008-2012 zijn in ieder geval tweemaal standstill-afspraken gemaakt, die inhielden dat Flinter Groep alleen rente en geen aflossingen over de uitstaande financiering aan ING hoefde te betalen. De aandeelhouders hebben in 2009, 2010 en 2012 kapitaal bijgestort. Ook werden in 2012 en 2013 financiële herstructureringen doorgevoerd. In dit kader is Flinter Fleetholding opgericht. Ook ging een dochtervennootschap van ING 12,5% van de aandelen in Flinter Groep houden.

(xv) Na afloop van de standstill bleek in januari 2015 dat Flinter Groep opnieuw in zwaar weer raakte. Op verzoek van Flinter Groep heeft ING op 15 september 2015 opnieuw tijdelijk – tot 1 juli 2016 – afstand gedaan van het recht om het verleende krediet op te eisen – de zogenaamde waiver. Vervolgens heeft ING Flinter Groep opgedragen om een quick scan te laten verrichten.

(xvi) In 2015 en 2016 is tussen Flinter Groep en ING verder gecommuniceerd over te nemen maatregelen. Op 15 juni 2016 heeft overleg plaatsgevonden tussen ING en het management van het Flinterconcern. Daarbij is onder meer gesproken over: het door Flinter op verzoek van ING opgestelde strategisch plan, de omstandigheid dat Flinter niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen als de waiver per 1 juli 2016 af zou lopen, de beoogde herfinanciering of herstructurering van het krediet, en het feit dat het verstrekte krediet op 1 oktober 2016 zou aflopen. ING heeft (onder meer) als voorwaarde voor herfinanciering gesteld dat de aandeelhouders kapitaal zouden bijstorten.

(xvii) Op 5 augustus 2016 heeft ING de pandakte 2006 geregistreerd bij de Belastingdienst.

(xviii) Op 3 oktober 2016 heeft ING een reservation of rights letter gestuurd aan Flinter Fleetholding, omdat zij per 30 september 2016 close of business in verzuim was met de terugbetaling aan ING van de volledige uitstaande som aan financiering, plus rente.

(xix) Op 12 oktober 2016 heeft ING besloten tot opeising van al het uitstaande krediet van onder meer Flinter Groep en Flinter Fleetholding over te gaan.

(xx) Op 17 oktober 2016 heeft de advocaat van Flinter aan ING meegedeeld dat surseance is aangevraagd.

Surceance en faillissement

(xxi) Bij beschikkingen van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank Rotterdam voorlopig surseance verleend aan onder meer Flinter Shipping en Flinter Management, met benoeming van [bewindvoerder 1] en [bewindvoerder 2] tot bewindvoerders.

(xxii) Op 20 oktober 2016 heeft ING creditsaldi van in totaal € 19.145.662,51 en $ 891.440,15 van de rekeningen van Flinter Shipping overgeboekt - waaronder € 4.466.341,86 en $ 564.424,66 van de Scheepspoolrekeningen - en een creditsaldo van € 4.820.375,64 van een bankrekening van Flinter Management overgeboekt naar de bankrekening van Flinter Shared Services B.V. (hierna: Flinter Shared Services) (hierna: de overboekingen).

(xxiii) Op 9 november 2016 is Flinter Groep in staat van faillissement verklaard. Op 15 december 2016 zijn Flinter Shipping en Flinter Management failliet verklaard, met aanstelling van de eerdere bewindvoerders tot curatoren. Vanaf 11 januari 2018 is de curator de enige curator in het faillissement.

(xxiv) Uit een brief van ING van 14 februari 20186.volgt dat na de datum van surseance van betaling door derden/opdrachtgevers in totaal nog een bedrag van € 1.311.875,05 en $ 809,52 is betaald op de Scheepspoolrekeningen.

Bij inleidende dagvaarding van 31 juli 2020 heeft de curator ING gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De curator heeft – samengevat en voor zover in cassatie relevant – gevorderd:

ten aanzien van Flinter Management:

- een verklaring voor recht dat ING in strijd met artikel 228 Fw het creditsaldo van de bankrekening van Flinter Management heeft afgeboekt;

- veroordeling van ING tot betaling van een bedrag van € 4.820.375,64, vermeerderd met de wettelijke rente;

ten aanzien van Flinter Shipping:

- een verklaring voor recht dat ING in strijd met artikel 228 Fw creditsaldi van de bankrekening van Flinter Shipping heeft afgeboekt;

- een verklaring voor recht dat ING vanaf 15 juni 2016 althans een nader door de rechtbank te bepalen datum niet langer te goeder trouw was in de zin van artikel 54/235 Fw;

- veroordeling van ING tot betaling van € 44.654.544,77 en $ 6.643,951,41, althans een door de curator in de onderhavige procedure nader te specificeren, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente.7.

De curator heeft kort samengevat het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. ING was primair vanaf 15 juni 2016 niet meer gerechtigd om tot verrekening van de op de Scheepspoolrekeningen betaalde bedragen over te gaan, omdat zij vanaf die datum wist of althans behoorde te voorzien dat Flinter Shipping in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement respectievelijk de surseance van betaling van Flinter Shipping te verwachten was, zoals bedoeld in artikel 54/235 Fw. Subsidiair was ING niet langer te goeder trouw in de zin van artikel 54/235 Fw vanaf 15 juli 2016, meer subsidiair vanaf 20 juli 2016, althans vanaf 5 augustus 2016, 16 september 2016, 20 september 2016, 26 september 2016, 27 september 2016, 30 september 2016, 1 oktober 2016, 3 oktober 2016, 6 oktober 2016, 7 oktober 2016, 12 oktober 2016 of 13 oktober 2016.

Gelet op het bepaalde in artikel 228 Fw was ING op 20 oktober 2016 niet langer bevoegd om positieve saldi van de rekeningen van Flinter Management en Flinter Shipping over te boeken naar andere rekeningen van Flintervennootschappen binnen het fiat- en rentecompensabel stelsel. Immers, ING heeft van Flinter Shipping en Flinter Management een volmacht gekregen om namens die partijen te handelen. Deze partijen waren met ingang van de dag waarop surseance aan hen was verleend - gelet op artikel 228 Fw - echter niet langer bevoegd zelfstandig te handelen. Nu deze partijen niet meer bevoegd waren zelfstandig te handelen, kon ING dat op basis van de volmacht ook niet meer.

Met betrekking tot de vorderingen van Flinter Chartering op Vestas die betaald zijn op de Scheepspoolrekeningen, geldt dat deze evenmin verrekend mochten worden door ING. Hoewel Flinter Chartering partij is bij de pandakte 2006 en zij uit hoofde daarvan de vorderingen op Vestas heeft verpand aan ING, doet zich in dit geval een bijzonderheid voor die verrekening in de weg staat. Een vereiste om een beroep te mogen op de verruimde verrekenregels van het arrest Mulder q.q./CLBN is dat het moet gaan om een betaling van een verpande vordering op de bankrekening van de pandgever die wordt aangehouden bij de pandhouder. In dit geval is echter door Vestas niet betaald op de bankrekening van Flinter Chartering, maar op een van de Scheepspoolrekeningen van Flinter Shipping. Hierdoor vinden de verruimde verrekenregels geen toepassing en is, in lijn met de in het arrest Mulder q.q./CLBN geformuleerde hoofdregel, het pandrecht vervallen. ING kan zich ter zake dus niet op verrekening beroepen, aldus de curator.8.

ING heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op 26 mei 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden,9.waarvan proces-verbaal is opgemaakt.10.

Na de mondelinge behandeling heeft elk van partijen nog een akte overlegging productie genomen, waarbij partijen zich - op verzoek van de rechtbank - hebben uitgelaten over de vraag welke gezichtspunten in hun visie in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling van goede trouw in de zin van artikel 54/235 Fw.

Op 14 juli 2021 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen.11.

In dit tussenvonnis stelt de rechtbank vast dat het partijen voorshands erom te doen is duidelijkheid te verkrijgen over de maatstaven die hebben te gelden bij de beoordeling van een drietal rechtsvragen. De rechtbank overweegt dat deze vragen zich ertoe lenen om als prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te worden voorgelegd, maar de voorkeur van partijen uitgaat naar een oordeel van de rechtbank gevolgd door sprongcassatie (rov. 4.1). De drie rechtsvragen zijn door de rechtbank als volgt omschreven:

“4.2. (…)

(i) ING heeft haar vorderingen op de vennootschappen, onderdeel uitmakend van het Flinterconcern, verrekend met openstaande schulden. De eerste vraag is of zij hierbij te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van artikel 235 Fw, dat zakelijk overeenstemt met artikel 54 Fw. In die context hebben partijen uiteenlopende standpunten verdedigd over de daarbij toepasselijke norm en het moment van beoordeling. Partijen hebben zich beiden op het standpunt gesteld dat er veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat van een pandrecht op de betreffende vorderingen geen sprake is.

(ii) De tweede vraag is of artikel 228 Fw eraan in de weg staat dat ING, nadat surseance van betaling was verleend aan de vennootschappen van het Flinterconcern, waaronder Flinter Shipping en Flinter Management, zonder medewerking van de bewindvoerders het creditsaldo op de bankrekeningen van deze vennootschappen mocht overboeken naar andere bankrekeningen binnen het fiat- en rentecompensabel stelsel van andere Flintervennootschappen.

(iii) De derde vraag luidt of de verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken, zoals aanvaard in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./Crédit Lyonnais), ook geldt als een stil verpande vordering wordt voldaan op een bankrekening die niet op naam van de stille pandgever is gesteld, maar van een hoofdelijk medegehouden zustervennootschap die haar vorderingen eveneens stil aan de bank heeft verpand.

(…)”

Met betrekking tot de eerste rechtsvraag (“De goede trouwnorm van de artikelen 235 Fw en 54 Fw”) overweegt de rechtbank in rov. 4.4 dat in de rechtspraak van de Hoge Raad tekstueel verschillende normen zijn ontwikkeld ter beoordeling van een beroep op goede trouw in de context van artikel 42 Fw (faillissementspauliana) dan wel artikel 54 (/235) Fw (verrekening in faillissement). Deze normen zijn achtereenvolgens:

“- in de context van artikel 42 Fw: van wetenschap van benadeling in de zin van deze bepaling is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren III));

- in de context van artikel 54 (/235) Fw: de wederpartij van de failliet is niet te goeder trouw in de zin van artikel 54 Fw indien hij bij de overneming van de schuld aan, of van de vordering op de latere failliet wist dat de schuldenaar in een zodanige positie verkeerde dat zijn faillissement dan wel zijn surseance van betaling was te verwachten (HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6552, NJ 2012/605 (Rabobank/Kézér q.q.).”

Vervolgens verwerpt de rechtbank het standpunt van de curator dat deze normen in wezen identiek zijn en dat de formulering die de Hoge Raad in de context van artikel 42 Fw heeft gekozen ook moet gelden bij de toepassing van artikel 54/235 Fw. Daartoe overweegt de rechtbank, samengevat, als volgt:

- De aangehaalde nomen verschillen niet alleen tekstueel, maar ook wat betreft de inhoud en omvang van de stelplicht en bewijslast. De norm die geldt bij artikel 42 Fw impliceert dat de voorzienbaarheid van de benadeling naar objectieve maatstaven moet worden vastgesteld, terwijl de norm die geldt bij artikel 54/235 Fw impliceert dat subjectieve wetenschap van de toestand waarin de schuldenaar verkeert, moet worden aangetoond. Geobjectiveerde wetenschap van benadeling kan over het algemeen eerder worden bewezen dan de subjectieve voorzienbaarheid (rov. 4.5);

- Aangenomen moet worden dat dit verschil niet een toevallig gevolg is van de uiteenlopende formulering van beide normen, maar een daarmee beoogd doel. Het is algemeen bekend dat de Hoge Raad zijn uitspraken zorgvuldig formuleert en beide criteria zijn in meerdere uitspraken herhaald. Bovendien heeft A-G Timmerman in zijn conclusie voor het arrest ABN AMRO/Van Dooren III op dit verschil in normstelling gewezen, maar heeft de Hoge Raad zijn eerder ontwikkelde criterium voor de toepassing van artikel 42 Fw herhaald en bij de beoordeling in rov. 3.4 van zijn arrest van het mede gedane beroep op artikel 54 Fw geen aanleiding gezien om een verduidelijkende overweging te wijden aan de in die context geldende, anders geformuleerde norm12.(rov. 4.6);

- Er is een belangrijk verschil tussen het verrichten van een paulianeuze rechtshandeling en verrekening door een bank in de context van een (langdurige) relatie met een zakelijke cliënt, dat het verschil in normstelling rechtvaardigt. Kenmerk van een paulianeuze rechtshandeling is dat zij onverplicht wordt verricht, meestal een incidenteel karakter heeft, en leidt tot benadeling van schuldeisers. Kenmerk van verrekening als vorm van betaling van een opeisbare schuld in de context van een relatie tussen een bank en haar zakelijke cliënt is daarentegen dat zij structureel plaatsvindt in samenhang met kredietverlening aan de cliënt, waarvan ook schuldeisers in de regel profiteren (rov. 4.7);

- De door de curator bepleite overeenkomstige toepassing van de in het kader van artikel 42 Fw ontwikkelde norm op verrekeningskwesties, kan tot het ongewenste gevolg leiden dat banken een restrictiever kredietverleningsbeleid gaan voeren (rov. 4.8).

In rov. 4.9 oordeelt de rechtbank dat er geen aanleiding is om tegemoet te komen aan het gemeenschappelijk verzoek van partijen om een norm te ontwikkelen die specifiek is toegesneden op verrekening door een bank ten opzichte van een in moeilijkheden verkerende bedrijfsmatig handelende cliënt. Deze norm bestaat al, omdat de in het arrest Rabobank/Kézér q.q. genoemde norm ook geldt in de onderhavige specifieke context. Wel ziet de rechtbank, mede omdat feitelijke wetenschap van de bank over het algemeen moeilijk zal zijn te bewijzen, aanleiding om enkele algemeen geldende gezichtspunten te formuleren die in deze specifieke context van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de goede trouw van de bank. In dit kader overweegt de rechtbank:

“4.10. Bij de beoordeling of de wederpartij van de failliet bij de overneming van de schuld aan, of van de vordering op de latere failliet wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement dan wel zijn surseance van betaling was te verwachten (en dus of deze wederpartij te goeder trouw was in de zin van artikel 54/235 Fw) moeten alle relevante omstandigheden van het geval betrokken worden. Daarbij kunnen in het algemeen van belang zijn:

(a) of naar objectieve maatstaven in de gegeven omstandigheden, waaronder met name de vermogenspositie en de liquiditeit van de cliënt, de zekerheden van de bank, de bereidheid van aandeelhouders of andere belanghebbenden om desgevraagd redelijke aanvullende maatregelen te nemen, dreigende executiemaatregelen door derden, de kwaliteit van het bestuur van de vennootschap en de actuele en te verwachten ontwikkeling van de relevante markt, redelijkerwijs kon worden verwacht dat deze cliënt, bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande bancaire relatie, zou kunnen voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden;

(b) de aard en omvang van de door de bank genomen maatregelen om haar belangen veilig te stellen, de daarvoor opgegeven redenen en de vraag of – en zo ja waarom – deze afweken van de tot dan toe gebruikelijke gang van zaken;

(c) de aard, duur en geschiedenis van de relatie tussen partijen, en meer in het bijzonder of eerder van een moeilijke situatie sprake is geweest, en op welke wijze beide partijen daarop hebben gereageerd;

(d) of, en zo ja wanneer en naar aanleiding waarvan, de bank de cliënt heeft overgebracht naar haar afdeling speciaal beheer, of een daarmee gelijk te stellen afdeling.”

De rechtbank heeft vervolgens per gezichtspunt een toelichting gegeven (rov. 4.11). Deze gezichtspunten zijn niet uitputtend bedoeld (rov. 4.12).

Met betrekking tot de tweede rechtsvraag (“Kruislingse verrekening en art. 228 Fw”) verwerpt de rechtbank het standpunt van ING dat de kruislingse verrekening van de saldi van de bankrekeningen van de afzonderlijke vennootschappen, behorend tot het Flinterconcern, een louter administratieve, papieren operatie was en geen verrekening in juridische zin. Volgens de rechtbank was wel degelijk sprake van een verrekening in de zin van artikel 6:127 BW e.v., met dien verstande dat, ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst, niet voldaan behoefde te zijn - en ook niet voldaan was - aan het wederkerigheidsvereiste (rov. 4.14).

Volgens de rechtbank bestrijkt de beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789, NJ 2020/166 – dat een contractueel beding tot uitbreiding van verrekeningsbevoegdheid ook in faillissement kan worden ingeroepen – mede het zich hier voordoende geval van kruislingse verrekening ten laste van een schuldenaar die in surseance van betaling verkeert (rov. 4.15).

Naar het oordeel van de rechtbank maakt het bepaalde in artikel 228 lid 1 Fw dit niet anders. In de eerste plaats is dit het geval omdat door de Hoge Raad als rechtvaardiging van de (contractueel uitgebreide) verrekeningsbevoegdheid is genoemd dat zij past bij de zekerheidsfunctie van verrekening en daarom strookt met het doel van artikel 53 (/234) Fw. In de tweede plaats staat artikel 228 Fw in het geval van surseance evenmin aan (kruislingse) verrekening in de weg als artikel 23 jo. 68 Fw dat doet in geval van faillissement. In het geval van verrekening verricht immers niet de schuldenaar daden van beheer of beschikking betreffende de boedel, maar oefent de schuldeiser die gerechtigd is tot verrekening zelfstandig een hem toekomende bevoegdheid uit (rov. 4.16). ING was dus tot kruislingse verrekening bevoegd, ook al vond deze pas plaats na de uitspraak van de surseance van betaling. Daarom is niet van belang dat ING zich ter rechtvaardiging van de kruislingse verrekening mede heeft beroepen op een haar daartoe verleende onherroepelijke volmacht en evenmin dat tussen partijen is overeengekomen dat alle rekeningen van het Flinterconcern moeten worden beschouwd als subrekeningen van één fictieve, alomvattende rekening, aldus de rechtbank (rov. 4.17).

Ten aanzien van de derde rechtsvraag heeft de rechtbank (onder de kop: “Heeft ING een rechtsgeldig pandrecht verkregen op de gepoolde vorderingen? En moet het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais in het geval van de Vestas-betalingen, eng of ruim worden uitgelegd?”) overwogen dat dit onderdeel van het geschil twee onderscheiden vragen betreft.

De eerste vraag is volgens de rechtbank - zo begrijp ik - of ING een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de ‘gepoolde vorderingen’ (de vorderingen uit hoofde van door Flinter Shipping meestal als onmiddellijk vertegenwoordiger van de vennootschappen/SSC’s gesloten bevrachtingsovereenkomsten) (rov. 4.18). Dat die vorderingsrechten mogelijk niet in het vermogen van Flinter Shipping vallen - zodat zij daarop volgens de curator geen pandrecht kon vestigen - is in dit geval echter niet relevant. Vast staat dat alle Flintervennootschappen, dus ook Flinter Shipping, aan ING een pandrecht hebben verleend op al hun vorderingen. Tot de aan ING verpande vorderingen behoren ook de vorderingen die voor Flinter Shipping ontstonden op ING zelf, doordat een derde/opdrachtgever aan Flinter Shipping een betaling deed, bestemd voor de betreffende vennootschap/SSC. Daarop is volgens de rechtbank dan ook een rechtsgeldig pandrecht voor ING ontstaan, omdat deze betalingen het vermogen van Flinter Shipping passeerden, voordat zij werden doorbetaald aan de achterman voor wie de betaling was bestemd (rov. 4.19).

De tweede vraag in deze context betreft dan volgens de rechtbank de kwestie-Vestas, waarbij Flinter Shipping tegenover Vestas regelmatig is opgetreden namens Flinter Chartering en Vestas betaalde op een ING-rekening op naam van Flinter Shipping. Zowel Flinter Chartering als Flinter Shipping had een stil pandrecht op al haar tegenwoordige en toekomstige handelsvorderingen verleend aan ING. In geschil is of ook dit geval onder de reikwijdte van het arrest Mulder q.q./CLBN13.valt (rov. 4.20). Onder verwijzing naar rov. 4.19 oordeelt de rechtbank dat ook in dit geval de voor Flinter Chartering bestemde betalingen het vermogen van Flinter Shipping passeerden voordat zij door haar aan haar achterman werden doorbetaald, zodat daarop een rechtsgeldig stil pandrecht voor ING is ontstaan. Volgens de rechtbank is de regel uit het arrest Mulder q.q./CLBN op deze situatie rechtstreeks van toepassing, zodat ING ook in zoverre tot verrekening bevoegd was (rov. 4.21). Het arrest ABN AMRO/Schreurs q.q.14.maakt dit niet anders, aldus de rechtbank (rov. 4.22).

In het dictum van het vonnis heeft de rechtbank, onder aanhouding van elke verdere beslissing, de mogelijkheid van tussentijds beroep15.tegen het vonnis opengesteld.

Bij procesinleiding van 14 oktober 2021 heeft ING - tijdig16.- cassatieberoep (sprongcassatie17.) ingesteld tegen het tussenvonnis van 14 juli 2021. De curator heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping, en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. ING heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarbij zij tevens op elkaars schriftelijke toelichting hebben gereageerd.

Het principale cassatiemiddel van ING bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen de weigering van de rechtbank om in het kader van artikel 54 Fw een norm te ontwikkelen die specifiek is toegesneden op verrekening door een bank ten opzichte van een in moeilijkheden verkerende bedrijfsmatig handelende cliënt (rov. 4.9). Onderdeel 2 verwerpt de door de rechtbank (wel) voor die specifieke context geformuleerde gezichtspunten (rov. 4.10). Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel dat de door ING verrichte kruislingse verrekening van credit- en debetsaldi van de Flintervennootschappen een verrekening in juridische zin is, en niet een louter administratieve operatie (rov. 4.14).

Het incidentele cassatiemiddel van de curator bestaat eveneens uit drie onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen de verwerping van het standpunt van de curator dat de goede trouwnormen in de zin van de artikelen 42 Fw en 235/54 Fw in wezen identiek zijn en dat bij de toepassing van artikel 54/235 Fw moet worden uitgegaan van de formulering die de Hoge Raad in de context van artikel 42 Fw heeft gekozen (rov. 4.5-4.8). Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 228 Fw niet in de weg staat aan kruislingse verrekening door ING (rov. 4.16-4.17). Onderdeel 3 is gekeerd tegen de oordelen van de rechtbank, dat - kort gezegd - een rechtsgeldig pandrecht van ING is ontstaan op de vorderingen die voor Flinter Shipping ontstonden op ING, doordat een derde/opdrachtgever aan Flinter Shipping een betaling deed die was bestemd voor de SSC’s of voor Flinter Chartering, zodat de uitzondering uit het arrest Mulder q.q./CLBN rechtstreeks van toepassing is en ING de betalingen van Vestas mocht verrekenen (rov. 4.19-4.22).

Ik bespreek de principale en incidentele middelonderdelen in de volgorde van de drie door de rechtbank in rov. 4.2 geformuleerde rechtsvragen waarop zij betrekking hebben.

3. Eerste rechtsvraag: ‘niet te goeder trouw’ ex art. 54 Fw (onderdeel 1 van het incidentele middel en onderdelen 1-2 van het principale middel)

Juridisch kader; artikel 54/235 Fw

Volgens de hoofdregel van artikel 53 lid 1 Fw kan degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Op grond van deze bepaling bestaat voor de wederpartij van de gefailleerde tijdens faillissement een ruimere mogelijkheid tot verrekening dan buiten faillissement het geval is (art. 6:127 e.v. BW). Zij berust op de gedachte dat de billijkheid meebrengt dat de schuldeiser zijn schuld aan de boedel mag beschouwen als onderpand voor de betaling van zijn vordering; verrekening is het middel dat hem wordt gegeven om zijn vordering op dit onderpand te verhalen.18.

Artikel 54 Fw maakt een tweetal uitzonderingen op een volgens artikel 53 lid 1 Fw bestaande verrekeningsbevoegdheid. (a) Op grond van artikel 54 lid 1 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. (b) Op grond van artikel 54 lid 2 Fw kunnen ná de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden in ieder geval niet worden verrekend. Met de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA)19.is een derde lid toegevoegd aan artikel 54 Fw met een soepeler regime voor schuldenaren in een 'WHOA-traject'.20.

Voor de toepassing van artikel 54 Fw maakt het geen verschil of het beroep op verrekening gedaan is voor, dan wel na de faillietverklaring van de schuldenaar.21.Artikel 54 lid 1 Fw heeft dus ook betrekking op een verrekening verricht in het zicht van faillissement. Bepalend voor de toepassing is dat de schuldenaar (uiteindelijk) in staat van faillissement is komen te verkeren.22.

Het bepaalde in artikel 54 Fw is van overeenkomstige toepassing op de vraag of een zekerheidsgerechtigde, zoals een pand- of hypotheekhouder, uit hoofde van zijn zekerheidsrecht verhaal kan nemen (a) vóór een van een derde overgenomen (ongedekte) vordering23.dan wel (b) óp de vordering van de schuldenaar op de zekerheidsgerechtigde zelf die de keerzijde is van de door de zekerheidsgerechtigde van een derde overgenomen schuld aan de schuldenaar.24.

De artikelen 234 en 235 Fw bevatten vergelijkbare regels voor de surseance van betaling.25.Indien de faillietverklaring is uitgesproken onder gelijktijdige intrekking van een eerder (voorlopig) verleende surseance van betaling, dan is voor de toepassing van artikel 54 Fw niet de aanvang van de dag van de faillietverklaring, maar de aanvang van de dag van de (voorlopige) verlening van de surseance beslissend.26.Het hierna met betrekking tot artikel 54 Fw en faillissement te schetsen juridisch kader geldt dus ook voor artikel 235 Fw en de surseance van betaling.

Wetsgeschiedenis en ratio

Het oorspronkelijke artikel 54 lid 1 zoals dat luidde in de Faillissementswet 1893 had een beperkter reikwijdte dan de huidige bepaling. Het artikel verzette zich slechts tegen verrekening indien de overneming had plaatsgevonden terwijl de overnemer wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds was aangevraagd, of zou worden aangevraagd.27.Dit criterium doet denken aan artikel 47 Fw. Volgens de memorie van toelichting strekte artikel 54 Fw ertoe:

“het opkoopen van vorderingen en de overneming van schulden in den vooravond van het faillissement, of gedurende den loop daarvan, met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan.”28.

Deze uitzondering op de verrekeningsbevoegdheid werd als te beperkt gezien. De wetgever achtte het gewenst de rechter een grotere vrijheid van beoordeling te geven. Daartoe is bij in 1925 het goede trouwcriterium geïntroduceerd.29.

Volgens uw Raad in het arrest Doyer & Kalff vindt het huidige artikel 54 lid 1 Fw zijn rechtvaardiging erin te voorkomen dat de schuldenaar die weet dat de faillietverklaring van de later gefailleerde te verwachten is, door het overnemen en verrekenen van een ongedekte vordering vóór de andere schuldeisers voldoening verkrijgt uit de tot de boedel behorende vordering op hemzelf, waardoor hij, afhankelijk van de vraag of hij de vordering voor de nominale waarde of minder heeft overgenomen, de cedent dan wel zichzelf ten koste van andere schuldeisers bevoordeelt.30.

In latere uitspraken heeft uw Raad, met hoogstens een impliciete verwijzing naar het bevoordelingsaspect, uit de hiervoor onder 3.6 geciteerde passage uit de toelichting afgeleid dat de strekking van artikel 54 lid 1 Fw is:

“verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.”31.

Recentelijk heeft uw Raad in de prejudiciële beslissing inzake Eurocommerce, het aspect van bevoordeling (opnieuw) expliciet benoemend, de ratio van artikel 54 Fw omschreven als

“het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers”

en de bepaling in verband gebracht met het in de Faillissementswet verankerde beginsel van de gelijkheid van schuldeisers.32.

In de literatuur wordt in dit verband veelal gesproken van het voorkomen van ‘misbruik’ van verrekeningsbevoegdheid.33.Al of niet in het verlengde daarvan wordt tevens verdedigd dat de strekking van artikel 54 Fw meebrengt dat indien een beroep op verrekening in een concreet geval niet tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers leidt – bijvoorbeeld indien de overgenomen vordering volledig door een zekerheidsrecht is gesecureerd – het artikel toepassing mist.34.

Verrekening door een bank in het zicht van en tijdens faillissement

Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder. De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft.35.

Indien de creditering echter plaatsvindt ná de faillietverklaring van de rekeninghouder uit hoofde van een eveneens ná de faillietverklaring door de derde verstrekte opdracht tot bijschrijving, is de daaruit ontstane schuld van de bank reeds niet voor verrekening vatbaar omdat niet voldaan is aan het vereiste van artikel 53 Fw dat de schuld voortvloeit uit een voor het faillissement met de gefailleerde verrichte rechtshandeling.36.

Indien de creditering plaatsvond vóór de faillietverklaring en de bank, toen zij zich door creditering van de rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept.37.Dat laatste geldt ook indien voor de faillietverklaring de rekening weliswaar nog niet was gecrediteerd, maar toen door de aanvaarding van de opdracht daartoe en het geven van een begin van uitvoering daaraan voor de bank wel reeds een voor verrekening vatbare ‘verplichting tot creditering’ was ontstaan en de bank op dat moment niet te goeder trouw was.38.

Voor de toepassing van artikel 54 Fw wordt de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, derhalve aangemerkt als – dan wel gelijkgesteld met – een schuldoverneming door de bank. De reden hiervoor is dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement.39.

Op de hiervoor (onder 3.13-3.14) bedoelde ‘strenge regels’ voor verrekening is door uw Raad echter een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 3 van het incidentele middel.

Ontbreken goede trouw; maatstaf

Het begrip ‘niet te goeder trouw’, zoals dat in 1925 werd ingevoerd, is in de wetsgeschiedenis nauwelijks toegelicht. Als gezegd, werd het wenselijk geacht de rechter meer beoordelingsvrijheid te geven dan onder het oorspronkelijke artikel.40.De minister weigerde desgevraagd een nadere interpretatie te geven, zulks in het belang van de ontwikkeling van jurisprudentie. Aangesproken op het in deze context niet overgenomen zijn van de bepalingen van de artikelen 42 en 43 Fw (faillissementspauliana; wettelijk vermoeden), waarnaar de rechter zich volgens de vragensteller ook bij de toepassing van artikel 54 Fw zou moeten gedragen, antwoordde de minister dat er voor de rechter “wel aanleiding zal zijn” om artikel 54 lid 1 Fw toe te passen “in de richting van die bepalingen”.41.Bij de invoering van het nieuwe BW is het begrip ‘niet te goeder trouw’ in art. 54 Fw gehandhaafd zonder dat daaraan afzonderlijk aandacht is besteed.42.

Volgens vaste rechtspraak van uw Raad is degene die een vordering of schuld overneemt niet te goeder trouw in de zin van artikel 54 lid 1 Fw, indien hij op het moment van de overneming

“wist dat [de later gefailleerde schuldenaar] in een zodanige toestand verkeerde dat [zijn] faillissement te verwachten was.”43.

Daarbij geldt dat de omstandigheid dat het faillissement na het overnemen van de vordering of schuld nog geruime tijd uitbleef, niet uitsluit dat de zich op verrekening beroepende partij ten tijde van het overnemen wist dat het faillissement te verwachten was.44.

In een geheel andere context (art. 288 Fw) heeft uw Raad zijdelings opgemerkt dat het bij de term goede trouw in artikel 54 Fw niet gaat om goede trouw als bedoeld in artikel 3:11 BW of de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in de artikelen 6:2 en 6:248 BW, maar om een gedragsmaatstaf.45.

In de literatuur wordt, vaak zonder nadere toelichting, bepleit dat ook degene die niet weet, maar wel behoort te weten (geobjectiveerde wetenschap) dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat de opening van een insolventieprocedure te verwachten is, niet te goeder trouw is in de zin van artikel 54 lid 1 Fw.46.Als argument daarvoor wordt wel aangevoerd dat deze uitleg van het goede trouwbegrip in overeenstemming is met artikel 3:11 BW en aansluit bij de bepalingen inzake de faillissementspauliana.47.Althans zou bij de invulling van het wetenschapsvereiste van artikel 54 Fw (weten dat het faillissement ‘te verwachten’ is) kunnen worden aangesloten bij de wetenschap van benadeling die vereist is voor artikel 42 Fw en die aanwezig wordt geacht als een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien (zie hierna onder 3.23).48.

Ook in de feitenrechtspraak is verschillende malen aangenomen dat het door uw Raad geformuleerde criterium zo moet opgevat dat hieronder zowel weten als behoren te weten moet worden begrepen.49.In het bestreden vonnis heeft de rechtbank Amsterdam echter geoordeeld dat onder de norm van artikel 54 Fw alleen subjectieve wetenschap (daadwerkelijk weten) valt.50.

In het verlengde hiervan wordt in de literatuur door meerdere auteurs betoogd dat er geen materieel verschil bestaat tussen de maatstaf voor het ontbreken van goede trouw in de zin van artikel 54 Fw en de maatstaf voor wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw (faillissementspauliana).

Volgens artikel 42 lid 1 Fw kan de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Rechtshandelingen anders dan om niet kunnen alleen worden vernietigd indien ook de wederpartij wetenschap van de benadeling had of behoorde te hebben (art. 42 lid 2 Fw). Blijkens de wetsgeschiedenis gaat het bij wetenschap van benadeling niet om het oogmerk van benadeling, maar volstaat het enkele bewustzijn van benadeling.51.

In het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III52.heeft uw Raad bepaald dat sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw, indien

“ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”

Dit criterium is in latere arresten bevestigd.53.Uw Raad benadrukte daarbij dat de geformuleerde maatstaf ook geldt voor kredietverschaffing tegen zekerheidstelling aan noodlijdende ondernemingen54.respectievelijk het verrichten van een rechtshandeling in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden.55.

In de literatuur is de maatstaf bekritiseerd, met name omdat onduidelijk is wanneer sprake is van een redelijke mate van voorzienbaarheid van een faillissement. Deze onvoorspelbaarheid omtrent het omslagmoment zou voorts negatieve invloed kunnen hebben op de bereidheid van financiers om mee te werken aan financiële reddingsoperaties.56.

Uit de rechtspraak van uw Raad wordt wel afgeleid dat er (ook) in de visie van uw Raad geen materieel verschil bestaat tussen de bij toepassing van de artikelen 42 en 54 lid 1 Fw geldende criteria.

Dit betreft in de eerste plaats het arrest Ingwersen q.q./ING57., dat betrekking heeft op een aantal overwaarde-arrangementen. Volgens het oordeel van de rechtbank had de curator onvoldoende onderbouwd dat bij de pandgever ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw aanwezig was. In sprongcassatie werden de tegen dat oordeel gerichte motiveringsklachten verworpen (rov. 4.3.2). Vervolgens overwoog uw Raad:

“4.5 Onderdeel 9d klaagt erover dat de rechtbank niet is ingegaan op het verweer van de curator dat (toepassing bij analogie van) art. 54 Fw in de weg staat aan het door ICF verlangde verhaal op de opbrengst van de door [pandgever] verpande vorderingen. De curator heeft echter geen belang bij deze klacht. Hetgeen de rechtbank in rov. 4.2 met betrekking tot de wetenschap van benadeling bij [pandgever] heeft overwogen, heeft zij immers ook betrokken op ICF (‘laat staan bij ICF en ING’). Hierin ligt besloten dat het beroep van de curator op (toepassing bij analogie van) art. 54 Fw niet kan slagen omdat hij het ontbreken van goede trouw bij ICF onvoldoende heeft onderbouwd. Ook voor onderdeel 9d geldt derhalve hetgeen hiervoor in 4.3.2 is overwogen.”

In zijn NJ-noot bij het arrest leidt Verstijlen uit deze overweging af dat het criterium van de goede trouw uit artikel 54 Fw “ten minste even restrictief” is als dat van de wetenschap van benadeling in artikel 42 Fw, zulks in lijn met de inhoud van die criteria (wetenschap dat het faillissement te verwachten is, respectievelijk redelijke voorzienbaarheid van het faillissement).58.In zijn commentaar op artikel 54 Fw59.stelt hij vast dat uit Ingwersen q.q./ING volgt dat, indien het faillissement niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te verwachten, dit een geslaagd beroep op artikel 54 Fw uitsluit.

Volgens Van Hees en Ourhris60.overweegt de Hoge Raad in Ingwersen q.q./ING dat het ontbreken van wetenschap van benadeling voor de toepassing van de faillissementspauliana eveneens betekent dat er geen sprake is van niet te goeder trouw handelen in de zin van artikel 54 Fw, waaruit zij afleiden dat de Hoge Raad, ondanks de andere bewoordingen, geen materieel verschil ziet tussen de criteria die gelden krachtens artikel 42 Fw en artikel 54 Fw.61.

Deze laatste conclusie wordt ook getrokken door Vroom en Dunki Jacobs.62.Zij achten geen goede grond voorstelbaar voor het hanteren van een restrictievere of minder restrictieve norm voor wat betreft de goede trouw van artikel 42 Fw ten opzichte van die van artikel 54 Fw. De ratio van beide artikelen lijkt immers dezelfde, namelijk voorkoming van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door handelingen van bepaalde schuldeisers aan de vooravond van het faillissement van de schuldenaar.

Onder verwijzing naar het arrest Ingwersen q.q./ING meent ook Schuijling63.dat het criterium van art. 54 Fw, dat oorspronkelijk aansloot bij dat van artikel 47 Fw, na de verruiming tot de huidige goede trouwnorm “veeleer overeenstemt” met het criterium van art. 42 Fw, waarbij het aankomt op de voorzienbaarheid (met een redelijke mate van waarschijnlijkheid) van het faillissement.

In de tweede plaats wordt in dit verband gewezen op het arrest Jongepier q.q./Drieakker c.s.64., eveneens betreffende de geldigheid van een overwaarde-arrangement. Dit was overeengekomen in het kader van een poging om door reorganisatie het faillissement af te wenden. In het kader van artikel 42 Fw had het hof onder meer geoordeeld – samengevat – dat de schuldenaar redelijkerwijs niet hoefde te begrijpen dat een faillissement ‘onafwendbaar’ was en dat niet gezegd kan worden dat de reorganisatie ‘gedoemd was te mislukken’, zodat de op artikel 42 Fw gebaseerde vordering niet toewijsbaar was (rov. 3.10-3.11). Vervolgens had het hof – na de vooropstelling dat het ontbreken van goede trouw ex artikel 54 Fw wordt uitgelegd als het wetenschap hebben van benadeling van de schuldeisers – op grond van zijn eerdere bevindingen ten aanzien van de schuldenaar in het kader van artikel 42 Fw geoordeeld dat van de vereiste wetenschap van (ook) de bank geen sprake was en had het de op artikel 54 Fw gebaseerde vordering van de curator afgewezen (rov. 3.12). In Jongepier q.q./Drieakker c.s. oordeelt uw Raad dat de maatstaf voor wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw – dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien – ook geldt indien de rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden. Het hof was bij de toepassing van artikel 42 Fw dan ook uitgegaan van een onjuiste maatstaf, zodat de klacht van onderdeel I doel treft (rov. 3.3.2). Uw Raad vervolgt:

“3.4 Het door onderdeel II bestreden oordeel van het hof in rov. 3.12, dat de op art. 54 Fw gebaseerde vordering evenmin toewijsbaar is, bouwt voort op het door onderdeel I bestreden oordeel en moet derhalve het lot daarvan delen.”

In zijn conclusie voor het arrest had A-G Timmerman onderdeel II aldus gelezen dat het hof heeft miskend dat de maatstaf voor het ontbreken van goede trouw (art. 54 Fw) niet gelijkgesteld kan worden met de onjuiste maatstaf die het hof heeft gehanteerd voor wetenschap van benadeling (art. 42 Fw). Nu het hof inderdaad is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wetenschap van benadeling, kan alleen hierom al het oordeel in rov. 3.12 niet in stand blijven, aldus de A-G. Indien ook zou zijn geklaagd over de gelijkstelling van beide maatstaven op zichzelf, zou die klacht volgens hem ongegrond zijn. Hij stelt vast dat het criterium voor het ontbreken van goede trouw in artikel 54 Fw sterk lijkt op het criterium voor wetenschap van benadeling in artikel 42 Fw en dat uit het arrest Ingwersen q.q./ING kan worden afgeleid dat indien het faillissement niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten was, een geslaagd beroep op artikel 54 Fw is uitgesloten.65.

Volgens Rongen oordeelt de Hoge Raad in rov. 3.4 dat de door het hof voor de invulling van het goede trouwbegrip aangelegde maatstaf van een ‘onafwendbaar faillissement’ onjuist is en lijkt hij hiermee aan te geven dat het goede trouwbegrip in artikel 54 lid 1 Fw op dezelfde wijze moet worden ingevuld als het vereiste van wetenschap van benadeling in artikel 42 Fw, welke suggestie zijns inziens ook al besloten lag in Ingwersen q.q./ING. Rongen onderschrijft dit, omdat de strekking van beide bepalingen is dat benadeling van schuldeisers word tegengegaan en gelet daarop geen goede reden bestaat om verschillende maatstaven te hanteren (waarbij hij meent dat de door de Hoge Raad in de context van artikel 42 Fw gehanteerde maatstaf te soepel is).66.

Welling-Steffens, ten slotte, betoogt dat volgens de Hoge Raad in Jongepier q.q./Drieakker c.s. de maatstaven van artikel 42 en 54 lid 1 Fw identiek zijn: uw Raad zou daarin oordelen dat zowel voor ‘wetenschap van benadeling’ in artikel 42 Fw als voor de ‘te goeder trouw’-maatstaf van artikel 54 lid 1 Fw de curator moet aantonen dat het faillissement en het tekort daarin voor de financiers op het moment van het aangaan van het overwaarde-arrangement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.67.

De discussie over de reikwijdte van het goede trouwbegrip uit artikel 54 Fw is van belang voor de (omvang van de) stelplicht en bewijslast van de curator. Bij een beroep op artikel 54 lid 1 Fw is het aan de curator om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Bij vernietiging van een rechtshandeling op grond van artikel 42 Fw draagt de curator in beginsel de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor betrokkene(n) waren te voorzien. Daarbij wordt hij in bepaalde, door de wetgever als ‘verdacht’ aangemerkte gevallen, te hulp geschoten door wettelijke bewijsvermoedens (art. 43 en 45 Fw).68.Waar in de literatuur wordt uitgegaan van convergentie van de normen van de artikelen 42 en 54 Fw, wordt gepleit voor analogische toepassing van artikel 43 Fw bij beoordeling van de vraag of een schuldeiser van de failliet een beroep op verrekening toekomt.69.

Tegen deze achtergrond ga ik over tot bespreking van de klachten.

Onderdeel 1 van het incidentele middel

Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel van de curator is gericht tegen de oordelen van de rechtbank in rov. 4.5-4.8. Daarin oordeelt de rechtbank - kort samengevat - dat voor artikel 54 Fw en artikel 42 Fw verschillende normen gelden, en dat de curator bij een beroep op artikel 54 Fw moet aantonen dat sprake was van subjectieve wetenschap dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was.

Het onderdeel strekt blijkens subonderdeel 1.1 tot betoog dat de invulling van de maatstaf van artikel 54 lid 1 Fw (nagenoeg) dezelfde is als de invulling zoals uw Raad die heeft gegeven aan wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw en dat aldus heeft te gelden dat van goede trouw niet langer sprake is indien het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien. Daarbij gaat het niet alleen om wat de schuldeiser weet over de toestand waarin de schuldenaar verkeert, maar ook over wat hij daarover behoort te weten. Geklaagd wordt dat de rechtbank heeft miskend dat het begrip ‘goede trouw’ in artikel 54 lid 1 Fw moet worden uitgelegd in overeenstemming met het goede trouwbegrip van artikel 3:11 BW (subonderdeel 1.3) en dat met ‘goede trouw’ in artikel 54 lid 1 Fw niet iets anders is bedoeld dan met ‘wetenschap van benadeling’ in artikel 42 Fw (subonderdeel 1.4). Ook zou het verschil in normstelling niet worden gerechtvaardigd door de in rov. 4.7-4.8 genoemde redenen (subonderdelen 1.5-1.7).

De klachten komen erop neer dat de rechtbank uitgaat van een onjuiste, subjectieve maatstaf ter bepaling van het peilmoment van artikel 54 lid 1 Fw, waardoor te strenge eisen worden gesteld aan de stelplicht en bewijslast van de curator.70.Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Anders dan door de curator, in navolging van de literatuur, wordt betoogd (zie hiervoor onder 3.27 e.v.), kan uit de arresten Ingwersen q.q./ING en Jongepier q.q./Drieakker c.s. wat mij betreft niet zonder meer worden afgeleid dat in de visie van uw Raad de norm voor het ontbreken van goede trouw uit artikel 54 Fw overeenstemt met de norm voor wetenschap van benadeling uit artikel 42 Fw.

Op het eerste gezicht lijkt er veel te zeggen voor een identieke invulling van de normen van de artikelen 42 en 54 Fw. Beide bepalingen hebben immers tot doel het voorkomen van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. In het kader van de faillissementspauliana wordt voor aantasting van de gewraakte handeling een bewustzijn (geen oogmerk71.) van benadeling bij de betrokkene(n) verlangd. Dit bewustzijn beslaat het weten of behoren te weten dat benadeling het gevolg zal zijn. Met name ten aanzien van de wederpartij zal van een dergelijke wetenschap niet gauw sprake zijn. Vermoedelijk om die reden heeft uw Raad in het arrest ABN AMRO/Van Dooren III het vereiste van wetenschap van benadeling vertaald in wetenschap van een naderend faillissement. Wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw wordt geacht aanwezig te zijn indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin voor betrokkene(n) met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.72.

Bij het pleidooi voor het gebruik van deze voor artikel 42 Fw ontwikkelde norm ter invulling van de goede trouw-norm van artikel 54 Fw wordt uit het oog verloren dat voor een geslaagd beroep op artikel 42 Fw een extra vereiste geldt, namelijk dat op het relevante beoordelingsmoment sprake moet zijn van daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers.73.Indien van feitelijke benadeling geen sprake blijkt te zijn, faalt het beroep op vernietiging. Artikel 54 Fw kent echter geen benadelingsvereiste. Dat brengt mee dat een schuldeiser niet kan verrekenen indien hij bij het overnemen van de schuld of vordering niet te goeder trouw was, maar verrekening uiteindelijk niet daadwerkelijk tot benadeling heeft geleid. Dit pleit er naar mijn mening voor om voor het ontbreken van goede trouw een strikte norm te hanteren. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat in het kader van artikel 54 lid 1 Fw als norm heeft te gelden dat de verrekenende partij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was.

Hieruit volgt dat onderdeel 1 van het incidentele middel naar mijn mening dient te falen.

Onderdeel 1 van het principale middel

Onderdeel 1 van ING bestaat uit vijf subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.4-4.8 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover de rechtbank heeft miskend dat de artikel 42-maatstaf en de artikel 54-maatstaf niet alleen verschillen ten aanzien van de aard van de wetenschap (objectief of subjectief), maar ook ten aanzien van het object van de wetenschap. Volgens het subonderdeel is een toestand waarin een faillissement of surseance van betaling is te verwachten (art. 54 Fw), een toestand waarin een faillissement of surseance van betaling niet meer kan worden afgewend, of geen in redelijkheid in aanmerking te nemen overlevingskans meer bestaat. Daarvan is niet reeds sprake indien de schuldenaar in een toestand verkeert dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien (art. 42 Fw), aldus het subonderdeel.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit rov. 4.4-4.8 van het vonnis niet volgt dat de rechtbank heeft miskend dat de maatstaf uit artikel 54 Fw en de maatstaf uit artikel 42 Fw verschillen ten aanzien van het object van de wetenschap.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.9 heeft miskend dat een specifieke norm moet worden aanvaard ter invulling van de maatstaf uit artikel 54 Fw voor verrekening door een bank ten opzichte van een in moeilijkheden verkerende zakelijke cliënt. Volgens het subonderdeel zou tot uitgangspunt moeten gelden dat de bank, zolang zij bereid is tot voortzetting van de financiering, in het algemeen geacht wordt dat te goeder trouw te doen. Bovendien/althans dient volgens subonderdeel 1.3 als specifieke norm te gelden dat zolang een bank bereid is mee te werken aan een reddingspoging, door risicodragend kapitaal beschikbaar te houden voor de cliënt, omdat de bank nog overlevingskansen ziet, de bank geacht wordt te goeder trouw te zijn in de zin van artikel 54 Fw, indien niet vaststaat dat de bank wist dat de reddingspoging gedoemd was te mislukken. Met subonderdeel 1.4 wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat er ten minste aanleiding is om de in de subonderdelen 1.2 en 1.3 genoemde normen als vuistregels te formuleren. Subonderdeel 1.5 klaagt ten slotte dat, voor zover in de oordelen van de rechtbank in rov. 4.10 en 4.12 een verwerping van de in de subonderdelen 1.2-1.4 voorgestelde specifieke normen of vuistregels besloten ligt, dit oordeel onjuist is. Het feit dat de beoordeling dient te geschieden op basis van de omstandigheden van het geval, staat niet in de weg aan een specifieke norm of vuistregel op grond waarvan aan bepaalde omstandigheden in beginsel doorslaggevende betekenis wordt toegekend, aldus het subonderdeel.

Ook deze subonderdelen falen.

De rechtbank heeft in rov. 4.9 terecht overwogen dat er geen aanleiding bestaat om een norm te ontwikkelen die specifiek is toegesneden op verrekening door een bank ten opzichte van een in moeilijkheden verkerende bedrijfsmatig handelende cliënt. Dat is in lijn met de rechtspraak van uw Raad waarin ook voor een verwant terrein als dat van de pauliana de gelding van een specifieke norm uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Zo is in het arrest ABN AMRO/Van Dooren III74.expliciet geoordeeld dat de daarin geformuleerde maatstaf voor artikel 42 Fw ook geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen. Verder is in het arrest Jongepier q.q./Drieakker c.s.75.beslist dat de maatstaf van artikel 42 Fw ook geldt indien, zoals in dat geval, de rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden.

Onderdeel 2 van het principale middel

Onderdeel 2 keert zich met acht subonderdelen (met name) tegen de door de rechtbank in rov. 4.10 geformuleerde gezichtspunten (hiervoor onder 1.11 geciteerd) en de toelichting daarop in rov. 4.11.

Samengevat wordt geklaagd dat de gezichtspunten onvoldoende onderscheidend vermogen hebben, omdat zij betrekking hebben op omstandigheden die zich in elk faillissement zullen voordoen. Daardoor zijn zij niet geschikt zijn voor het ermee te dienen doel, namelijk te voorkomen dat te snel wordt geoordeeld dat de bank niet te goeder trouw is (subonderdelen 1.2, 2.2). Ook brengen die omstandigheden niet mee dat sprake is van een toestand waarin het faillissement te verwachten is (onafwendbaar is), laat staan dat de bank dat weet (subonderdelen 2.3, 2.6 en 2.7). Voorts zou de rechtbank hebben miskend dat het gaat om een subjectieve norm (subonderdelen 2.4, 2.5). Ten slotte zou de rechtbank ten onrechte geen gezichtspunten hebben gemaakt van de omstandigheden die door ING zijn genoemd in de door haar voorgestelde ‘specifieke normen’ althans ‘vuistregels’ (subonderdeel 2.8).

Ik meen dat ook deze klachten geen doel treffen. Anders dan het middel veronderstelt, dienen de geformuleerde gezichtspunten ter bevordering van de rechtszekerheid. Ook indien zij betrekking hebben op frequent voorkomende omstandigheden, kunnen zij een zekere mate van richting bieden, zowel aan de bank bij haar voornemen om te verrekenen, als aan de curator bij de uitoefening van zijn wettelijke onderzoekstaak. Verder valt niet in te zien dat de in gezichtspunten (a), (b) en (c) bedoelde omstandigheden niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat de bank op enig moment al of niet te goeder trouw was. Voorts is, naar de rechtbank in rov. 4.11 overtuigend heeft toegelicht, met de subjectieve norm van artikel 54 Fw niet in tegenspraak dat in gezichtspunt (a) sprake is van objectieve maatstaven. Ten slotte meen ik met de curator76.dat het al of niet bereid zijn van de bank om financiering te blijven verstrekken of mee te werken aan een reddingspoging, omstandigheden zijn die relevant kunnen zijn bij de in gezichtspunt (a) bedoelde omstandigheden.

4. Tweede rechtsvraag: overboekingen na surseance en art. 228 Fw (onderdeel 3 van het principale middel en onderdeel 2 van het incidentele middel)

ING en de curator bestrijden voorts het oordeel van de rechtbank over de in rov. 4.2 geformuleerde rechtsvraag (ii), die luidde:

“(ii) (...) of artikel 228 Fw eraan in de weg staat dat ING, nadat surseance van betaling was verleend aan de vennootschappen van het Flinterconcern, waaronder Flinter Shipping en Flinter Management, zonder medewerking van de bewindvoerders het creditsaldo op de bankrekeningen van deze vennootschappen mocht overboeken naar andere bankrekeningen binnen het fiat- en rentecompensabel stelsel van andere Flintervennootschappen.”

De rechtbank heeft de beantwoording van deze vraag geplaatst onder de kop “Kruislingse verrekening en artikel 228 Fw” en daarbij het volgende tot uitgangspunt genomen:

“4.13. Daags na uitspraak van de surseance van de vennootschappen behorend tot het Flinterconcern heeft ING haar contractueel bedongen bevoegdheid uitgeoefend tot kruislingse verrekening van debet- en creditsaldi van de vennootschappen behorend tot die groep. Bij deze gelegenheid zijn het creditsaldo van de bankrekeningen van Flinter Shipping en Flinter Management verrekend met de debetsaldi van andere vennootschappen, behorend tot het Flinterconcern.”

Tegen de vaststelling in rov. 4.13 dat ING haar contractueel bedongen bevoegdheid tot kruislingse verrekening heeft uitgeoefend als zodanig wordt in cassatie door geen van partijen met zoveel woorden opgekomen. Naar de tekst van de klachten van partijen zijn deze slechts gericht tegen de oordelen van de rechtbank in rov. 4.14 tot en met 4.17. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van verrekening in juridische zin, aan de bevoegdheid waartoe artikel 228 Fw niet in de weg staat. ING en de curator bestrijden deze oordelen vanuit verschillende invalshoeken. Mede uit hetgeen zij daartoe aanvoeren, maak ik op dat hun klachten zich (toch) ook richten tegen de vaststelling (in rov. 4.13) dat ING haar contractueel bedongen bevoegdheid tot kruislingse verrekening heeft uitgeoefend.

Beide partijen brengen de litigieuze overboekingen in verband met de CJMO, die zij elk kwalificeren als een vorm van cash pooling, en wel notional cash pooling (volgens ING met een element van physical pooling).77.

Cash pooling - algemeen

Bij internationaal onder de noemer ‘cash pooling’78.bekend staande bancaire producten gaat het om overeenkomsten waarbij de saldi van verschillende rekeningen van de deelnemer(s)79.– veelal ondernemingen die tot een groep behoren – worden bijeengevoegd, met als doel onder meer het bewerkstelligen van een optimaal liquiditeitenbeheer, rentevoordeel en een verminderde externe kredietbehoefte. Renteberekening en kredietverlening vinden dan niet plaats op basis van de individuele rekeningsaldi, maar op basis van het totale geconsolideerde debet- of creditsaldo van de deelnemers.

De twee belangrijkste hoofdvormen van cash pooling zijn saldoconcentratie (physical pooling) en saldocompensatie (notional pooling).80.Het essentiële verschil zit in het al of niet overboeken van gelden. Bij saldoconcentratie (physical pooling) worden de saldi van de verschillende rekeningen (periodiek, vaak dagelijks) fysiek geconsolideerd tot één saldo op een daarvoor aangewezen rekening (de hoofdrekening of master account). Hier is dus sprake van het daadwerkelijk overboeken c.q. fysiek verplaatsen van gelden, en, als gevolg van deze overboekingen, ook van verrekening (in de betrokken rekeningen) in juridische zin. Als sprake is van saldoconcentratie bij een groep van ondernemingen, dan worden de creditsaldi van groepsmaatschappijen die in de ‘plus’ staan overgeboekt naar een hoofdrekening die veelal op naam staat van de holding van het concern of een speciaal daarvoor opgerichte financieringsmaatschappij (de cash pool leader). Debetsaldi van groepsmaatschappijen die in de ‘min’ staan, worden aangezuiverd door middel van overboekingen vanuit de hoofdrekening.81.Bij saldocompensatie (notional pooling) is echter slechts sprake van een zuiver rekenkundige (virtuele) consolidatie van saldi van verschillende rekeningen. Er is geen sprake van het overboeken of anderszins fysiek verplaatsen van gelden en ook niet van verrekening in juridische zin. De centrale rekening fungeert niet als verzamelplaats van de liquide middelen van de deelnemers en deze middelen worden ook niet via de centrale rekening gealloceerd aan de groep. De individuele deelnemers stallen hun surplus aan liquiditeit bij de bank en bij een tekort wordt daarin door de bank voorzien. Van zowel saldocompensatie als saldoconcentratie bestaan weer diverse varianten. Ook kan sprake zijn van een combinatie van beide vormen. In de periode waarin de onderhavige CJMO tot stand kwam (2006) gaven banken in Nederland meestal de voorkeur aan saldocompensatie.82.

Bij saldoconcentratie is sprake van opeenvolgende reguliere girale betalingen. De deelnemers in de cash pool verlenen een volmacht aan de holding/financieringsmaatschappij om over hun rekeningen te beschikken en de benodigde overboekingen tot stand te brengen. De holding/financieringsmaatschappij geeft een doorlopende (periodieke) opdracht aan de bank om de diverse overboekingen uit te voeren.83.Met en door het aanvaarden van de betaalopdracht krijgt de bank een vordering op de rekeninghouder/opdrachtgever.84.Door boeking van deze vordering in rekening-courant vindt van rechtswege verrekening plaats met een eventuele vordering van de rekeninghouder wegens een creditsaldo (art. 6:140 BW). Ook kan een debetsaldo ontstaan of toenemen.

Cash pooling en insolventie

Indien een rekeninghouder in staat van faillissement verkeert, is hij niet bevoegd om betaalopdrachten te geven.85.Volgens uw Raad brengt artikel 23 Fw mee dat door of vanwege de gefailleerde niet meer bevoegd (beschikkings)handelingen ten laste van diens vermogen kunnen worden verricht, en dat dit ook geldt voor handelingen verricht door een opdrachtnemer – of: tussenpersoon86.– van de schuldenaar, zoals de giro-instelling in het geval van een betaalopdracht.87.De curator zal het betaalde van de gecrediteerde begunstigde kunnen terugvorderen.Indien de rekeninghouder failliet wordt verklaard nadat hij een betaalopdracht heeft gegeven maar voordat de rekening van de begunstigde is gecrediteerd, geldt – indien het faillissement is uitgesproken na 20 maart 201588.– op grond van het arrest RFH/Wittekamp q.q. de regel dat de curator van de begunstigde het bedrag kan terugvorderen waarmee diens rekening na de aanvang van de dag van faillietverklaring is gecrediteerd, zij het slechts voor zover de betaling heeft geresulteerd in vermindering van het actief van de boedel dan wel in een vermeerdering van het passief.89.

Het faillissement van een rekeninghouder brengt voor de instrumenterende bank in het algemeen mee dat zij een na de faillietverklaring door haar voltooide betaling die haar grond vindt in een na de faillietverklaring gegeven betaalopdracht – tot het geven waarvan de gefailleerde niet meer bevoegd is (art. 23 Fw) – niet aan de curator kan tegenwerpen: de bank kan de vordering die zij uit dien hoofde verkrijgt niet op de boedel verhalen, noch door indiening ter verificatie (art. 24 Fw), noch door verrekening met een creditsaldo (art. 53 Fw).90.Waar bij cash pooling sprake is van een doorlopende betaalopdracht, zal een na faillietverklaring door de bank geïnitieerde betaling geacht moeten worden haar grondslag te vinden in een eveneens na de faillietverklaring gegeven betaalopdracht. Een reeds verrichte debitering zal door de bank ongedaan moeten worden gemaakt.91.Is de opdracht vóór de faillietverklaring verstrekt en door de bank aanvaard, dan kan de bank de na de faillietverklaring voltooide betaling wel aan de curator tegenwerpen. Zij beschikt dan immers over een verifieerbare vordering, die voorts in verrekening kan worden gebracht met een eventueel creditsaldo (art. 53 Fw), tenzij zij bij het aanvaarden van de opdracht niet te goeder trouw was (art. 54 lid 1 Fw).92.

Indien een cash pool-deelnemer in surseance van betaling verkeert, heeft dit tot gevolg dat hij onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking van de bewindvoerder (art. 228 lid 1 Fw). Eigenmachtig handelen leidt tot relatieve nietigheid, waarop alleen door de bewindvoerder een beroep kan worden gedaan.93.Indien de sursiet heeft gehandeld zonder medewerking van de bewindvoerder, is deze bevoegd alles te doen wat vereist wordt om de boedel schadeloos te houden (art. 228 lid 1 Fw). Bij dat laatste valt te denken aan het terugvorderen van een goed dat zonder toestemming de boedel heeft verlaten.94.Voor verbintenissen van de schuldenaar die zonder medewerking van de bewindvoerder tijdens de surseance zijn ontstaan, is de boedel slechts aansprakelijk voor zover deze is gebaat (art. 228 lid 2 Fw).Indien door de cash pool-deelnemer aan de bank (naast de doorlopende opdracht) een volmacht tot overboeking mocht zijn verstrekt, blijft deze na het verlenen van de surseance doorlopen (art. 3:72 BW). Artikel 228 Fw brengt echter mee datde bank als gevolmachtigde niet meer de boedel kan binden zonder dat de bewindvoerder hiermee instemt.95.Dit zou in de praktijk voor de bank betekenen dat overboeking op basis van de volmacht niet langer mogelijk is na datum surseance.96.

In artikel 228 Fw is het beginsel van artikel 23 Fw neergelegd.97.Analoog aan de rechtspraak betreffende artikel 23 Fw brengt artikel 228 Fw naar mijn mening mee dat zonder medewerking van de bewindvoerder de in surseance verkerende rekeninghouder niet bevoegd is betaalopdrachten te geven en de bank niet bevoegd is deze uit te voeren. Ter zake van tijdens de surseance en zonder medewerking van de bewindvoerder uitgevoerde betalingen uit hoofde van tijdens de surseance eigenmachtig gegeven betalingsopdrachten zal de bewindvoerder de begunstigde kunnen aanspreken tot terugbetaling. In literatuur en feitenrechtspraak wordt er voorts vanuit gegaan dat ten aanzien van voor de surseance gegeven en nadien zonder medewerking van de bewindvoerder voltooide betalingsopdrachten het regime van (inmiddels) RFH/Wittekamp q.q. van overeenkomstige toepassing is.98.Ten slotte is in de feitenrechtspraak aan de bewindvoerder een vordering tot afdracht toegekend tegen de instrumenterende bank die – op grond van een voor de surseance in het kader van een cash pool arrangement gegeven algemene betaalopdracht – na de surseance van betaling zonder medewerking van de bewindvoerder gelden had gedebiteerd en overgeboekt naar rekeningen van derden.99.Ik meen dat, evenals in geval van faillissement, een aldus door de bank geïnitieerde debitering ongedaan moet worden gemaakt.

Cash pooling - zekerheden

Bij saldocompensatie (virtuele consolidatie) zullen de deelnemers altijd zekerheden aan de bank (moeten) verstrekken om de voor de bank bestaande kredietrisico’s te mitigeren. Bij saldoconcentratie (fysieke consolidatie) bestaat daartoe minder noodzaak, maar worden deze zekerheden in de praktijk meestal ook bedongen. Daarbij komt dat zowel ten tijde van de totstandkoming van de CJMO (2006) als na de inwerkingtreding van de Verordening kapitaalvereisten (CRR100.) per 1 januari 2014 het door de bank bedingen van zekerheden mede was en is ingegeven uit hoofde van prudentiële eisen voor verrekening op de balans van de bank.101.Tevens werden en worden zekerheden verlangd uit hoofde van accountingregels betreffende de saldering van financiële activa en passiva in de bedrijfseconomische balans.102.Tot de gebruikelijke zekerheden behoort onder meer een multilateraal verrekeningsrecht van de bank, dat wil zeggen de contractuele bevoegdheid om de creditsaldi van elk van de betrokken rekeninghouders te allen tijde (of bij wanprestatie, insolventie of faillissement van een deelnemer) te verrekenen met de debetsaldi van de andere rekeninghouders. Tot voor kort was onzeker of een dergelijke afspraak ook werkt in faillissement.103.Mede daarom voorziet de overeenkomst meestal ook in hoofdelijke aansprakelijkheid van alle deelnemende rekeninghouders jegens de bank voor elkaars schulden uit hoofde van debetsaldi; daardoor wordt immers met elke deelnemer wederkerigheid gecreëerd. Daarnaast is meestal sprake van een verpanding door elk van de rekeninghouders van zijn creditsaldi, hetzij tot zekerheid van de debetsaldi van de andere rekeninghouders (derdenpandrecht), hetzij tot zekerheid van zijn (eigen) schuld uit de hoofdelijkheid. Door middel van een pandrecht kan de bank zich verhalen op de creditsaldi, en daarmee de in de cash pool bestaande debetstanden aanzuiveren.104.

De CJMO van 30 oktober 2006

Kennisneming van de CJMO105.leert dat deze de volgende relevante (groepen van) bepalingen bevat.

Artikel 1 van de CJMO luidt:

“De rekeningen die partijen sub A106.bij de bank onderhouden en die zijn ingebracht in een zogenaamd fiat- en rentecompensabel stelsel zullen tegenover de bank als onderdelen van één geheel beschouwd worden als waren zij subrekeningen van één fictief door de bank gevoerde, die ingebrachte rekeningen omvattende, gecombineerde rekening.”

In de daarop volgende bepalingen wordt uitgewerkt dat het saldo van deze ‘fictieve gecombineerde rekening’ bepalend is voor de berekening van onder meer rente, provisie en kredietruimte (art. 2-4).

Verder geven de rekeninghouders elkaar over en weer volmacht om in het verkeer met de bank alle beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten, waaronder het verstrekken van betaalopdrachten (art. 5).

Tenslotte verlenen de rekeninghouders de bank verschillende zekerheden, waaronder een recht op meerpartijenverrekening (art. 7), hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 9) en verschillende pandrechten (art. 12 en 13).

De verrekeningsbepaling luidt als volgt:

“7. De bank en partijen sub A komen overeen dat de bank de vorderingen die zij nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, op partijen sub A of één hunner heeft of krijgt, mag verrekenen met de vorderingen die partijen sub A of één hunner nu of te eniger tijd, al dan niet opeisbaar, op de bank heeft of krijgt, een en ander naar keuze van de bank. Partijen sub A machtigen de bank onherroepelijk om eventuele creditsaldi op (één van) de rekening(en) van ieder van de partijen sub A, zonder enige nadere opdracht, over te boeken naar (één van) de rekening(en) van haarzelf of van iedere andere van de partijen sub A, één en ander geheel naar keuze van de bank.”

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten.

Onderdeel 3 van het principale middel

Onderdeel 3 van het principale middel van ING keert zich in drie subonderdelen tegen (i) de verwerping door de rechtbank in rov. 4.14 van het standpunt van ING dat het bij de overboekingen c.q. verevening van de creditsaldi van Flinter Shipping en Flinter Management met de debetsaldi van andere vennootschappen niet ging om verrekening in juridische zin, maar om een louter administratieve operatie, en (ii) de overweging van de rechtbank in rov. 4.17 dat niet van belang is dat tussen partijen is overeengekomen dat alle rekeningen van vennootschappen behorend tot het Flinterconcern moeten worden beschouwd als subrekeningen van één fictieve, alomvattende rekening.

Met de subonderdelen 3.1 en 3.2 wordt in de kern betoogd dat de rechtbank met genoemde oordelen heeft miskend dat in een compensabel stelsel zoals de CJMO, alsook de CJMO zelf, steeds is sprake van één vordering ter hoogte van het geconsolideerde saldo van de afzonderlijke op naam van de vennootschappen aangehouden bankrekeningen. Dit betreft hetzij een vordering van de bank op de vennootschappen ter hoogte van het negatieve geconsolideerde saldo van de afzonderlijke bankrekeningen, waarvoor de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn, hetzij een gezamenlijke vordering van de vennootschappen op de bank ter hoogte van het positieve geconsolideerde saldo van de afzonderlijke bankrekeningen. De (regelmatige) saldering van creditsaldi met debetsaldi op de afzonderlijke bankrekeningen (dat wil zeggen: het overboeken van saldi van de ene naar de andere rekening107.) zou dan ook alleen een administratieve handeling zonder vermogensrechtelijk gevolg zijn. Van een tenietgaan van verbintenissen, zoals bij verrekening het geval is, is geen sprake, aldus het middel.

Het middel gaat er ten onrechte vanuit dat doorlopend sprake is van één vordering van of op de gezamenlijke rekeninghouders. Zoals volgt uit het hiervoor geschetste juridisch kader, is de essentie van cash pooling in het algemeen dat sprake is en blijft van juridisch zelfstandige rekeningen op naam van de verschillende deelnemers, van afzonderlijke daarop gevormde credit- of debetsaldi en dus van afzonderlijke vorderingen. Dat verklaart ook waarom door de banken zekerheden plegen te worden bedongen. In het kader van physical pooling vinden uit de aard der zaak regelmatig overboekingen van gelden plaats. Binnen notional pooling kan incidenteel ook sprake kan zijn van overboekingen, zoals in het kader van een door de accountants verlangde periodieke cash sweep (onmiddellijk gevolgd door een return sweep).108.In al deze gevallen gaat het om reguliere girale betalingen, met verrekening in de betrokken rekeningen tot gevolg (art. 6:140 BW), die mede leiden tot de vorming van juridisch zelfstandige saldi (vorderingen dan wel schulden). De boekingen dienen dus niet om het saldo van één onderliggende vordering zichtbaar te maken.

Voor de onderhavige CJMO geldt hetzelfde. Anders dan ING aanvoert109., brengt de enkele omstandigheid dat partijen zijn overeengekomen dat de verschillende rekeningen die zijn ingebracht in het compensabel stelsel tegenover de bank zullen worden beschouwd als onderdelen van één geheel (art. 1 CJMO, aangehaald hiervoor onder 4.14), nog niet mee dat op elk moment rechtens sprake is van één vordering (van ING op de vennootschappen of van de gezamenlijke vennootschappen op ING) ter hoogte van het geconsolideerde saldo van de afzonderlijke rekeningen. Dat volgt enerzijds reeds uit de groep bepalingen, volgend op artikel 1, waarin wordt uitgewerkt dat het saldo van de (in artikel 1 genoemde en als fictief aangeduide) gecombineerde rekening (slechts) bepalend is voor de berekening van rente, provisie en kredietruimte (art. 2-4 CJMO). Anderzijds volgt de zelfstandigheid van de afzonderlijke rekeningen en daaruit voortvloeiende vorderingen uit de bepalingen waarin zekerheden worden overeengekomen, zoals het recht van ING op meerpartijenverrekening (art. 7), hoofdelijke aansprakelijkheid van de groepsvennootschappen (artikel 9) en verschillende pandrechten (art. 12 en 13).

In subonderdeel 3.1 spreekt ING van ‘de regelmatige saldering’ van saldi, die louter administratieve handelingen zonder vermogensrechtelijk gevolg zou behelzen. Zij doelt daarmee kennelijk op periodieke overboekingen die worden verricht op instigatie van haar accountants – aanvankelijk eens per jaar en vanaf juni 2016 eens per kwartaal – waardoor alle deelnemende rekeningen met een nulsaldo worden afgesloten, en die naar keuze van de rekeninghouder kunnen worden teruggeboekt. Dergelijke salderingen zijn aangekondigd voor 4 juli 2016, 3 oktober 2016 en 5 januari 2017.110.De litigieuze overboekingen op 20 oktober 2016, daags na het verlenen van surseance van betaling, staan hier naar mijn mening los van. Wat daarvan zij, waar onder de CJMO geen sprake is van één geconsolideerde vordering, kunnen deze overboekingen, evenmin als de op 4 juli en 3 oktober 2016 verrichte overboekingen, worden gekwalificeerd als de administratieve neerslag van zo’n vordering.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 3.1 en 3.2 falen.

Subonderdeel 3.3 keert zich tegen de vaststelling dat de vermogens van Flinter Shipping en Flinter Management door de verevening van hun creditsaldi met de debetsaldi van andere vennootschappen zijn verminderd (rov. 4.14). Daartoe wordt aangevoerd dat vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van deze vennootschappen voor de debetsaldi van de andere vennootschappen, de verevening per saldo geen effect heeft op het vermogen van Flinter Shipping en Flinter Management. Als de rechtbank dit niet heeft miskend, is onbegrijpelijk op grond waarvan zij heeft geoordeeld dat de vermogens zijn verminderd, aldus het subonderdeel.

Deze klachten falen omdat zij berusten op een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank verbindt aan de door haar genoemde vermogensvermindering de gevolgtrekking (“dus”) dat sprake is van verrekening in de zin van artikel 6:127 BW. Hierin ligt besloten dat de door haar bedoelde vermogensvermindering bestaat in het tenietgaan – door verrekening – van de voor verhaal vatbare vorderingen van Flinter Shipping en Flinter Management jegens ING. De rechtbank heeft kennelijk niet de bedoeling zich uit te laten over de gevolgen van die verrekening voor de totale positie van de vennootschappen.

Dit betekent dat de klachten uit onderdeel 3 falen.

Onderdeel 2 van het incidentele middel

Onderdeel 2 van het incidentele middel van de curator omvat twaalf subonderdelen, waarvan de subonderdelen 2.1 en 2.2 een inleiding bevatten.

Blijkens subonderdeel 2.3 keert het onderdeel zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de beslissing van de Hoge Raad van 15 november 2019 mede het onderhavige geval bestrijkt (rov. 4.15) en dat art. 228 Fw aan de onderhavige kruislingse verrekening niet in de weg staat (rov. 4.16).

Ik stel voorop dat met het onderdeel niet wordt bestreden dat ING beschikte over een contractuele bevoegdheid tot kruislingse verrekening (art. 7 CJMO) (rov. 4.13), dat uit HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789, NJ 2020/166 volgt dat die bevoegdheid ook kan worden uitgeoefend tijdens faillissement (rov. 4.15) en dat genoemde beslissing mede het geval bestrijkt dat de schuldenaar in surseance van betaling verkeert (rov. 4.15).

Evenmin wordt met het onderdeel bestreden dat als die contractuele verrekeningsbevoegdheid daadwerkelijk wordt uitgeoefend, artikel 228 Fw daaraan niet in de weg staat (rov. 4.16). Integendeel, de curator stelt dat ING tot verrekening op de voet van artikel 7 CJMO had kunnen overgaan.111.

Het onderdeel strekt echter tot betoog dat (de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de regel uit het arrest van 5 november 2019 het onderhavige geval bestrijkt, omdat) van uitoefening door ING van haar contractuele bevoegdheid tot kruislingse verrekening geen sprake is geweest. In dat verband wordt aangevoerd dat ING zich voor de overboekingen niet op verrekening heeft beroepen (subonderdelen 2.4-2.5) respectievelijk dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank ervan uitgaat dat ING gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot kruislingse verrekening op de voet van artikel 7 CJMO (subonderdeel 2.9-(i)112.). Daartoe wordt een beroep gedaan op de brief van ING aan de curator van 14 februari 2018 en een zestal stellingen van partijen. Volgens subonderdeel 2.11 heeft de rechtbank miskend dat, nu ING in die brief als grondslag voor de overboekingen hoofdelijkheid heeft gegeven, het haar niet vrijstond om achteraf aan haar handelen een andere grondslag te geven.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Bij de daarmee aan de orde gestelde vraag of de rechtbank kon oordelen dat ING haar bevoegdheid tot contractuele verrekening heeft uitgeoefend, staat het volgende voorop.

Indien aan de materiële vereisten voor verrekening is voldaan, is de schuldenaar tot verrekening bevoegd (art. 6:127 lid 2 BW). Voor het bewerkstelligen van verrekening is echter vereist dat de schuldenaar een beroep op verrekening doet. Verrekening vindt eerst plaats door een daartoe strekkende verklaring van de schuldenaar (art. 6:127 lid 1 BW). Dit stelsel van verrekening door verklaring bevordert de rechtszekerheid, doordat het partijen dwingt om aan de wederpartij duidelijk te maken welke wijze van afwikkeling men kiest. De verrekeningsverklaring is in beginsel vormvrij. Tenzij anders is bepaald, kan zij in iedere vorm (schriftelijk, mondeling) geschieden en ook in één of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 lid 1 BW).113.De verrekening werkt in beginsel terug tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan (art. 6:129 lid 1 BW).114.

Ik meen dat de klachten doel treffen, en wel op grond van het volgende.

Partijen hebben in eerste aanleg discussie gevoerd over de vraag op welke grondslag ING de litigieuze overboekingen van de creditsaldi van Flinter Shipping en Flinter Management naar Flinter Shared Services heeft uitgevoerd. De curator heeft, mede onder verwijzing naar de brief van ING van 14 februari 2018, gesteld dat ING zich heeft beroepen op hoofdelijkheid en (dus) niet op verrekening115., en dat zij gebruik heeft gemaakt van haar volmacht tot overboeking.116.ING heeft zich primair op het standpunt gesteld dat, waar onder de CJMO steeds sprake is van één vordering, de overboekingen een louter administratieve handeling vormen.117.Subsidiair, voor het geval wel sprake zou zijn van rechtshandelingen, heeft ING zich op het standpunt gesteld dat niet valt in te zien waarom op het moment van de overboekingen niet verrekend had mogen worden (waarbij zij heeft gewezen op artikel 7 CJMO en het arrest van 15 november 2019).118.De rechtbank heeft het primaire standpunt van ING verworpen (rov. 4.14, waarover middelonderdeel 3 van ING).

Tegen deze achtergrond maakt de enkele (ongemotiveerde) vaststelling door de rechtbank dat ING haar contractuele verrekeningsbevoegdheid heeft uitgeoefend (rov. 4.13) niet duidelijk waarom naar haar oordeel de daarmee geïmpliceerde verrekeningsverklaring door ING zou zijn uitgebracht. Ik stel daarbij voorop dat in dit geval temeer een ondubbelzinnige verrekeningsverklaring mocht worden verlangd, omdat de beoogde verrekening zich uitte in – naar veronderstellenderwijs moet worden aangenomen119.– twee achtereenvolgende overboekingen via een derde partij (Flinter Shared Services). Niet is gesteld of gebleken dat zo’n verklaring expliciet heeft plaatsgevonden. Voorts is zonder nadere toelichting niet duidelijk dat, naar Flinter Shipping en Flinter Management c.q. hun bewindvoerders moesten begrijpen, die verklaring ondubbelzinnig besloten zou liggen in de overboekingen op 20 oktober 2016. Weliswaar kenden genoemde betrokkenen de contractuele verrekeningsbevoegdheid van ING, maar ING beschikte daarnaast over pandrechten op de creditsaldi op grond waarvan de overboekingen evenzeer zouden kunnen worden verklaard. Verder worden in de genoemde brief van 14 februari 2018, waarmee ING haar vorderingen bij de curatoren heeft ingediend, de overboekingen als volgt toegelicht120.:

“Flinter Groep houdt bij ING een rente- en fiat-compensabel stelsel aan. Dit stelsel is gebaseerd op de hoofdelijke aansprakelijkheid van dochtervennootschappen van Flinter Groep B.V. (...)Gelet op de hoofdelijkheid hebben wij op 20 oktober 2016 de creditsaldi op de rekeningen van vennootschappen binnen het geldende stelsel van rekeningen van Flinter Groep overgeboekt naar rekeningen van vennootschappen binnen Flinter Groep die een debetsaldo vertoonden. U zult deze bij- en afschrijvingen op de rekeningafschriften hebben terug gezien. Op grond van de onderliggende Kredietdocumentatie en de Zekerheidsrechten hiervoor genoemd121., welke onder meer inhoudt de verpanding van vorderingen voortvloeiende uit bij ING aangehouden bankrekeningen, zijn wij hiertoe bevoegd.”

Ook uit deze toelichting valt niet zonder meer af te leiden dat ING de overboekingen destijds heeft verricht op grond van haar verrekeningsbevoegdheid. Hetgeen ING voorts in haar conclusie van antwoord heeft gesteld – en dat er slechts op neerkomt dat verrekening mogelijk was geweest – onderbouwt evenmin dat (Flinter Shipping en Flinter Management c.q. de bewindvoerders moesten begrijpen dat) zij zich met de overboekingen daadwerkelijk op verrekening heeft willen beroepen. Ik lees daarin ook geen (terugwerkende) verrekeningsverklaring ad hoc.

Het voorgaande betekent dat het bestreden oordeel dat de beslissing van de Hoge Raad van 15 november 2019 mede het onderhavige geval bestrijkt, geen stand kan houden.

De klachten in de subonderdelen 2.6, 2.7 en 2.8 draaien alle om de stelling dat de rechtbank in rov. 4.16122.heeft miskend dat ING tijdens de surseance van betaling op grond van artikel 228 Fw niet bevoegd was om zonder toestemming van de bewindvoerders creditsaldi van Flinter Shipping en Flinter Management over te boeken, noch op basis van de haar in artikel 7 CJMO verstrekte volmacht, noch op grond van hoofdelijkheid, en dat ING alle zonder toestemming van de bewindvoerders overgeboekte saldi aan de boedel moet betalen. Volgens de curator is sprake van reguliere overboekingen.123.Verder klaagt subonderdeel 2.10 dat de rechtbank heeft miskend dat met de overboekingen en de daaropvolgende verrekeningen (in rekening-courant) sprake is van meerdere van elkaar te onderscheiden rechtshandelingen, met afzonderlijke rechtsgevolgen.

Deze klachten falen bij gemis aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft geoordeeld dat ING op 20 oktober 2016 haar contractuele bevoegdheid tot verrekening heeft uitgeoefend. Daarin ligt besloten dat de overboekingen slechts de administratieve neerslag van die uitoefening vormen. Dat oordeel is niet onjuist. Dat banken de verrekening – administratief gezien – veelal bewerkstelligen door middel van overboekingen, betekent nog niet dat – juridisch gezien – sprake is van girale betalingen.124.Niet iedere creditering of debitering van een rekening behoeft een girale betaling te reflecteren, zij kan ook louter administratief/boekhoudkundig zijn.125.Of deze saldoregulatie plaatsvindt door middel van een tussenstap (via de hoofdrekening) is dan wat mij betreft niet relevant. De rechtbank is dus niet uitgegaan van reguliere overboekingen op basis van volmacht (gevolgd door verrekening in de betrokken rekeningen). Ook is zij niet ervan uitgegaan dat ING de overboekingen heeft gedaan en mocht doen op basis van hoofdelijkheid.

Uitgaande van het beroep op contractuele verrekening heeft de rechtbank, als zodanig terecht niet bestreden, geoordeeld dat artikel 228 Fw daaraan niet in de weg staat.

Subonderdeel 2.9-(ii) keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel (in rov. 4.17) dat niet van belang is dat ING zich ter rechtvaardiging van de onderhavige kruislingse verrekening mede heeft beroepen op een haar daartoe verleende onherroepelijke volmacht en dat het over dit onderwerp gevoerde partijdebat geen behandeling behoeft.

Met deze klacht wil de curator met het oog op zowel het vervolg van de onderhavige procedure als op de rechtsontwikkeling een oordeel van uw Raad uitlokken over de vraag of de volmacht, waarop ING zich heeft beroepen, kan dienen als grondslag voor de onderhavige kruislingse verrekening. Volgens de curator is dat niet het geval, omdat de bank voor het handelen op grond van volmacht de medewerking van de bewindvoerders behoeft. Voor de bank die de cash pool faciliteert betekent dit dat overboeking van gelden op basis van volmacht na datum surseance niet langer mogelijk is, aldus de curator.126.

Ik stel voorop dat ik de door de curator en de rechtbank in artikel 7 CJMO ontwaarde onherroepelijke volmacht tot overboekingen127.niet geheel kan plaatsen, evenmin als het vermeende beroep van ING op die volmacht.128.Wat het eerste betreft kan worden gewezen op de tekst van artikel 7 CJMO (aangehaald hiervoor onder 4.17). Daarin wordt ING een multilateraal verrekeningsrecht verleend, in het kader waarvan de rekeninghouders de bank onherroepelijk “machtigen” om eventuele creditsaldi, “zonder enige nader opdracht”, over te boeken naar een andere rekening. Anders dan bijvoorbeeld in artikel 5 CJMO het geval is, wordt niet gesproken van een volmacht. Ik meen dan ook dat hier veeleer een doorlopende opdracht lijkt te zijn bedoeld. Wat het vermeende beroep van ING op een volmacht betreft: in het kader van haar primaire stelling dat de boekingen slechts kwalificeren als administratieve handelingen tot weergave van één bestaande vordering, heeft ING zich juist op het standpunt gesteld dat er bij die boekingen geen sprake was van gebruikmaking van een volmacht129.; in het kader van haar subsidiaire stelling – dat verrekening mogelijk was – heb ik een dergelijk beroep niet aangetroffen.

Voor het geval in dit stadium zou moeten worden geoordeeld over de aan de orde gestelde kwestie, geldt mijns inziens het volgende. Indien, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen sprake is van verrekening tussen de credit- en debetrekeningen maar van opeenvolgende girale betalingen, meen ik dat zonder toestemming van de bewindvoerders ING inderdaad niet bevoegd was om gelden over te boeken van de rekeningen van Flinter Shipping en Flinter Management naar de rekening van Flinter Shared Services. Dat is niet anders indien de CJMO zo zou moeten worden uitgelegd dat de rekeninghouders daarin (ook) voor reguliere girale betalingen een doorlopende betaalopdracht hebben gegeven.130.Ik verwijs naar het juridisch kader (hiervoor onder 4.9-4.11). Indien, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, de bank bij de overboekingen handelde als gevolmachtigde van de rekeninghouders, geldt a fortiori dat zij zonder medewerking van de bewindvoerders niet tot die overboekingen bevoegd was.

Subonderdeel 2.12 klaagt dat de rechtbank in ieder geval heeft miskend dat voor zover de creditsaldi van Flinter Shipping zijn gevormd door betalingen van derden die op grond van artikel 235 lid 1 Fw131.niet jegens Flinter Shipping zelf in verrekening zouden kunnen worden gebracht, die saldi evenmin door overboeking naar rekeningen van andere vennootschappen aldaar met een debetstand van een derde kunnen worden verrekend. Bovendien stuit die verrekening af op artikel 235 lid 2 FW, aldus de curator.

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in rov. 4.14-4.17 slechts een oordeel gegeven over de voorliggende rechtsvraag of artikel 228 Fw eraan in de weg staat dat ING zonder medewerking van de bewindvoerders het creditsaldo op de rekeningen van in surseance verkerende rekeninghouders mocht overboeken naar rekeningen van andere vennootschappen binnen het fiat- en rentecompensabel stelsel.

De slotsom is dat onderdeel 2 van het incidentele middel slaagt.

5. Derde rechtsvraag: reikwijdte verruimde verrekening als bedoeld in HR 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) (onderdeel 3 van het incidentele middel)

Onderdeel 3 van de curator is gericht tegen het antwoord van de rechtbank (in rov. 4.18-4.22) op de derde door partijen voorgelegde rechtsvraag. Deze vraag heeft de rechtbank in rov. 4.2 als volgt omschreven:

“(iii) De derde vraag luidt of de verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken, zoals aanvaard in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./Crédit Lyonnais), ook geldt als een stil verpande vordering wordt voldaan op een bankrekening die niet op naam van de stille pandgever is gesteld, maar van een hoofdelijk medegehouden zustervennootschap die haar vorderingen eveneens stil aan de bank heeft verpand.”

Alvorens de klachten te bespreken, geef ik een kort overzicht van het relevante juridisch kader.

Juridisch kader; verrekening bij voldoening stil verpande vordering

In het juridisch kader met betrekking tot de eerste rechtsvraag kwam al aan de orde dat een bank jegens een rekeninghouder geen beroep kan doen op verrekening van haar schuld die ontstaat door creditering van die rekening, indien (i) de creditering plaatsvond vóór faillietverklaring van de rekeninghouder en de bank toen niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw, of (ii) de creditering plaatsvond ná faillietverklaring uit hoofde van een eveneens na de faillietverklaring gegeven opdracht van een derde (art. 53 Fw). Zoals werd aangegeven, houden deze beperkingen op de bevoegdheid tot verrekening van inkomende girale betalingen verband met de bijzondere positie van banken in het girale betalingsverkeer. Zie hiervoor onder 3.12-3.15.

Op de genoemde ‘strenge regels’ voor verrekening is in het arrest Mulder q.q./CLBN132.echter een uitzondering aanvaard voor het geval sprake is van een betaling die strekt tot voldoening van een vordering die aan de bank stil is verpand. In deze zaak waren stil verpande vorderingen betaald op een ten name van de pandgever gestelde rekening, zowel voor als tijdens diens faillissement. Uw Raad stelde voorop dat door de betaling het op de vordering rustende pandrecht tenietgaat. Wanneer de curator een stil verpande vordering heeft geïnd, waardoor het pandrecht is tenietgegaan, behoudt de pandhouder echter zijn voorrang op het geïnde. Ten aanzien van de vraag of de girale betalingen door de bank mochten worden verrekend, overwoog uw Raad als volgt:

“3.5.2 (...) In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan.”

Ter rechtvaardiging van deze uitzondering werd onder meer aangevoerd dat:

“ (...) een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang [heeft] boven de andere schuldeisers (...), zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingpositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft.(...).”133.

De uit een dergelijke betaling voortvloeiende vordering van de rekeninghouder op de bank kan de bank dus wél verrekenen met haar vordering op de rekeninghouder, ook al is die betaling binnengekomen na het moment waarop de bank niet meer te goeder trouw was in de zin van artikel 54 of nadat de rekeninghouder failliet is verklaard.134.

Blijkens het arrest Van Gorp q.q./Rabo135.is voor een uitzondering als aanvaard in Mulder q.q./CLBN essentieel dat sprake is van een pandrecht op de betaalde vordering zelf.136.Uw Raad acht noodzakelijk dat de bank met voorrang boven andere schuldeisers recht moet kunnen doen gelden op de door de debiteur betaalde bedragen. Verrekening van na de faillietverklaring binnengekomen betalingen op vorderingen uit hoofde van de verkoop van stil aan de bank verpande inventaris en voorraden was niet mogelijk, nu niet ook de vordering tot betaling van de koopprijs was verpand.

Ook in het arrest ING/Gunning q.q.137.is benadrukt dat aan de beslissing in Mulder q.q./CLBN ten grondslag lag dat de bank reeds op grond van haar stille pandrecht een recht van voorrang op het geïnde had, zodat niet kan worden gezegd dat zij zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers verschafte.

In het arrest ABN AMRO Commercial Finance/Schreurs en Brouns q.q.138.heeft uw Raad overwogen dat uit Mulder q.q./CLBN volgt:

“3.6 (b) (...) dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen.”

Verder is in dat arrest beslist dat deze uitzondering ook geldt bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring (rov. 3.6 (b)). Dat betekent dat voor verrekening door een factormaatschappij ex artikel 53 Fw van zijn verplichting tot afdracht van voor de gefailleerde cliënt op diens vorderingen op debiteuren ontvangen gelden met zijn (loon)vordering op die cliënt, hetzelfde regime geldt als voor een betaaldienstverlener: er is slechts plaats voor verrekening indien de betaalde vorderingen stil zijn verpand.139.

Ten slotte kwam in die zaak aan de orde dat de in verrekening te brengen vordering niet door het pandrecht bleek te zijn gedekt. Op dat punt is in genoemd arrest overwogen:

“3.7 (...) De hiervoor in 3.6 onder (b) vermelde uitzondering (...) vindt (...) haar rechtvaardiging in de voorrangspositie van een schuldeiser die zijn positie heeft versterkt met een stil pandrecht (vgl. het arrest van 17 februari 1995, rov. 3.4.3 en 3.5.2). Er is geen aanleiding om die uitzondering ook van toepassing te achten voor zover de schuldeiser zijn positie niet op zodanige wijze heeft versterkt, ook niet indien hij voor andere vorderingen wel een stil pandrecht heeft bedongen.”

Aldus is geëxpliciteerd dat de in verrekening te brengen tegenvordering van de bank door het betreffende stil pandrecht moet zijn gesecureerd.140.

Uit de prejudiciële beslissing inzake Eurocommerce141.blijkt andermaal dat de in Mulder q.q./CLBN aanvaarde uitzondering een beperkte reikwijdte heeft. Een vergelijkbare uitzondering wordt niet aanvaard voor het geval de bank geen pandrecht heeft op de betaalde vordering, maar wel een (openbaar) pandrecht op al hetgeen de rekeninghouder van de bank te vorderen heeft. In dat geval hangt de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde immers onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding.

Ik ga over tot de bespreking van de klachten.

Onderdeel 3 van het incidentele middel

Onderdeel 3 van de curator is gericht tegen oordelen van de rechtbank in rov. 4.18-4.22 van het bestreden vonnis.

Het onderdeel klaagt in de subonderdelen 3.1 tot en met 3.4 dat de rechtbank, door in rov. 4.18 te overwegen dat de derde rechtsvraag twee vragen betreft en dat de eerste vraag is of ING een rechtsgeldig pandrecht heeft verkregen op de “gepoolde vorderingen”, en door in rov. 4.19 vervolgens deze niet-voorgelegde vraag te beantwoorden, een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, dan wel buiten de rechtsstrijd is getreden, dan wel heeft gehandeld met haar toezegging ter zitting, dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Daartoe wordt aangevoerd dat partijen zich beide op het standpunt hebben gesteld dat er veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat van een pandrecht op de “gepoolde vorderingen” geen sprake is. Bovendien heeft de rechtbank over het hoofd gezien dat de derde door partijen voorgelegde rechtsvraag alleen ziet op de kwestie Vestas, waarbij, anders dan volgens de normale gang van zaken in de scheepspools, de betreffende contractant (Flinter Chartering) haar vorderingen wel stil aan ING heeft verpand, maar de betaling heeft plaatsgevonden op een rekening van Flinter Shipping, aldus het onderdeel.

Uit de gedingstukken blijkt dat partijen verdeeld zijn over de vraag of de Scheepspoolvorderingen geldig door Flinter Shipping aan ING zijn verpand. De curator stelt zich op het standpunt dat Flinter Shipping met derden contracteerde op naam van de scheepseigenaar, zodat de betreffende vordering niet door Flinter Shipping kon worden verpand.142.Volgens de curator zou ING zou zich voorafgaand aan de procedure op het standpunt hebben gesteld dat Flinter Shipping niet als onmiddellijk vertegenwoordiger, maar op eigen naam heeft gehandeld, zodat de vorderingen in haar vermogen vielen en door haar waren verpand.143.Het middel betoogt terecht dat partijen zich in de procedure echter beide op het standpunt hebben gesteld dat er (vooralsnog) veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat van een pandrecht op de “gepoolde vorderingen” geen sprake was, zulks om de beantwoording van de eerste rechtsvraag veilig te stellen.144.Dit heeft de rechtbank ook vastgesteld in rov. 4.2 onder (i). Alleen met betrekking tot de kwestie Vestas zijn partijen het erover eens dat wél moet worden uitgegaan van een rechtsgeldig (stil) pandrecht ten gunste van ING, namelijk op de vorderingen van Flinter Chartering op Vestas.145.

Uit de bestreden uitspraak volgt niet ondubbelzinnig dat de rechtbank de door haar onderscheiden “eerste vraag” daadwerkelijk heeft willen beantwoorden. Enerzijds heeft zij – na feitelijk te hebben vastgesteld dat Flinter Shipping contracteerde als onmiddellijk vertegenwoordiger van de scheepseigenaren (rov. 2.5) – ook in de bestreden rov. 4.18 tot uitgangspunt genomen dat Flinter Shipping bijna altijd handelde als onmiddellijk vertegenwoordiger van de betreffende vennootschap en geoordeeld dat juist is dat, zoals de curator heeft gesteld, het vorderingsrecht dat ontstaat als een tussenpersoon namens zijn achterman contracteert, in het vermogen van die achterman valt (rov. 4.19). Daarin zou een (negatief) antwoord op de vraag naar een geldig pandrecht besloten kunnen liggen. Anderzijds heeft de rechtbank geoordeeld dat de bereikte conclusie – dat de vordering in het vermogen van de achterman valt – “niet relevant” is, gelet op het pandrecht dat volgens haar is ontstaan op de vorderingen van Flinter Shipping op ING zelf (rov. 4.19) en dat de grondslag zou zijn voor de verruimde bevoegdheid tot verrekening van ING (rov. 4.21). Hieruit leid ik af dat de rechtbank het antwoord op de onderscheiden vraag uiteindelijk in het midden heeft gelaten, zodat de klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 3.5 berust op de lezing dat de rechtbank in rov. 4.19 met haar antwoord op de door haar onderscheiden eerste vraag – naar een rechtsgeldig pandrecht van ING op de gepoolde vorderingen – heeft willen oordelen dat ING zou kunnen verrekenen. Het klaagt dat dat oordeel in strijd is met de prejudiciële beslissing in de zaak Eurocommerce.

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. De rechtbank heeft in rov. 4.19 slechts geoordeeld dat ING een geldig pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Flinter Shipping op ING zelf die ontstonden door de betaling van derden op de rekening van Flinter Shipping. Dit oordeel is juist voor zover, zoals in de stellingen van de curator besloten ligt, de betalingen hebben plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan de surseance.146.

Subonderdeel 3.6 gaat ervan uit dat de rechtbank in rov. 4.19 (laatste volzin) met “daarop” een andere vordering heeft bedoeld dan de (per definitie) openbaar verpande vordering ter zake van het creditsaldo. Dat oordeel zou onbegrijpelijk zijn.

Ook deze klacht faalt omdat zij geen feitelijke grondslag heeft. Gelet op de verwijzing in rov. 4.21 naar 4.19 is kennelijk dezelfde vordering bedoeld.

Met de subonderdelen 3.7 tot en met 3.9 keert de curator zich tegen het oordeel (in rov. 4.21-4.22) dat het arrest Mulder q.q./CLBN rechtstreeks op het onderhavige geval van toepassing is, zodat ING tot verrekening bevoegd was. Volgens de curator zegt het openbaar pandrecht niets over de vraag of ING mocht verrekenen. Voorts heeft de rechtbank miskend dat aan de verrekening door ING in de weg staat dat het vorderingsrecht van Flinter Chartering jegens Vestas niet in het vermogen van Flinter Shipping valt, zodat alleen Flinter Chartering daarop een stil pandrecht ten behoeve van ING kon vestigen, en dat door de betaling op de rekening van Flinter Shipping dit pandrecht is komen te vervallen. Ook heeft de rechtbank miskend dat de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO Commercial Finance/Schreurs en Brouns q.q. heeft geoordeeld dat de betalingen op een bij de bank aangehouden rekening van de pandgever moeten zijn gedaan, en ziet de rechtbank eraan voorbij dat ING zich ten opzichte van de andere schuldeisers van Flinter Shipping ten onrechte een uitzonderingspositie zou verschaffen, aldus de curator.

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat, anders dan de rechtbank in rov. 4.21 heeft geoordeeld, het eventuele pandrecht van ING op de vorderingen van Flinter Shipping jegens ING zelf (die zijn ontstaan door de betalingen door Vestas op de rekening van Flinter Shipping), geen grondslag kan vormen voor een uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken vergelijkbaar met de uitzondering die is aanvaard in het arrest Mulder q.q./CLBN. Naar in het middel terecht is aangevoerd (subonderdeel 3.5), volgt dit uit de prejudiciële beslissing inzake Eurocommerce147.(zie hiervoor onder 5.11).

ING stelt zich op het standpunt dat de grondslag voor toepasselijkheid van de in Mulder q.q./CLBN aangenomen uitzondering kan worden gevonden in het pandrecht van ING op de vorderingen waarvan betaling plaatsvond op een door een ander dan de pandgever aangehouden bankrekening bij ING.148.

Ik meen dat die opvatting niet ongeclausuleerd kan worden onderschreven.

In cassatie dient tot uitgangspunt Flinter Chartering vorderingen heeft verkregen op Vestas, dat zij deze vorderingen stil heeft verpand aan ING, en dat Vestas deze vorderingen heeft betaald op een rekening op naam van Flinter Shipping bij ING.149.Zoals in het middel terecht is aangevoerd, is het pandrecht op de vorderingen door de (bevrijdende) betaling op de aangewezen rekening van Flinter Shipping tenietgegaan. Voor zover deze betalingen zijn binnengekomen nadat de surseance van betaling was verleend, of op een moment waarop ING niet langer te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw, mocht ING deze betalingen in beginsel niet verrekenen met haar vorderingen op Flinter Shipping.

De vraag is of ING op grond van haar (tenietgegane) pandrecht op de vorderingen van Flinter Chartering niettemin een beroep toekomt op een verruimde verrekeningsbevoegdheid als bedoeld in Mulder q.q./CLBN, zodat zij de betalingen (buiten de door art. 53 en 54 lid 1 Fw getrokken grenzen) kan verrekenen met haar vordering op Flinter Shipping.

Zoals in het juridisch kader is uiteengezet, is voor een geslaagd beroep op de verruimde verrekeningsbevoegdheid essentieel dat de bank op grond van haar pandrecht met voorrang recht heeft kunnen doen gelden op de door de debiteur betaalde bedragen c.q. het geïnde. Bovendien moet de jegens de rekeninghouder te verrekenen tegenvordering van de bank door het pandrecht zijn gesecureerd. Dit brengt mijns inziens mee dat ING jegens Flinter Shipping uitsluitend een beroep toekomt op een uitzondering als bedoeld in Mulder q.q./CLBN voor zover de door haar te verrekenen tegenvordering op Flinter Shipping door het pandrecht van ING op de vordering van Flinter Chartering wordt gedekt. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn ten aanzien van een vordering van ING op Flinter Shipping wegens hoofdelijke aansprakelijkheid voor een schuld van Flinter Chartering, tot zekerheid waarvan het pandrecht mede is verstrekt (art. 3:231 lid 1 BW).

Ter zake van tegenvorderingen op Flinter Shipping die niet door het door Flinter Chartering verleende pandrecht worden gesecureerd, kan ING geen beroep doen op de verruimde verrekeningsbevoegdheid als aanvaard in Mulder q.q./CLBN.

In het oordeel van de rechtbank in rov. 4.22 ligt besloten dat een betaling op rekening van een derde – niet zijnde de crediteur/pandgever van de voldane vordering – niet aan de toepasselijkheid van het arrest Mulder q.q/CLBN in de weg staat. De tegen dat (ongeclausuleerde) oordeel gerichte klachten zijn terecht voorgesteld.

Subonderdeel 3.10 gaat uit van de lezing dat de rechtbank in rov. 4.22 heeft geoordeeld dat het bij de betalingen door Vestas op de bankrekening van Flinter Shipping zou gaan om ontvangsten ingevolge een rechtsverhouding van factoring. Het klaagt dat dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Deze klacht faalt omdat zij feitelijke grondslag ontbeert. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat sprake is van een rechtsverhouding van factoring.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 3 van het incidentele middel slaagt.

De conclusie strekt:- in het principale cassatieberoep tot verwerping- in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G