Rb. Amsterdam, 14-07-2021, nr. C/13/688300 / HA ZA 20-823

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid:

[gefailleerde 1] B.V.,

[gefailleerde 2] B.V.,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

eiser,

advocaat mr. P. Beerda te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. Atema te Amsterdam.

Partijen worden hierna de curator en ING genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

surseance en faillissement

Bij beschikkingen van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank Rotterdam voorlopig surseance verleend aan [gefailleerde 1] B.V. (hierna: [gefailleerde 1] ) en [gefailleerde 2] B.V. (hierna: [gefailleerde 2] ), met benoeming van mr. [curator 2] en mr. [curator 1] tot bewindvoerders. Bij beschikkingen van 15 december 2016 heeft de rechtbank Rotterdam [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de eerdere bewindvoerders tot curatoren. Vanaf 11 januari 2018, toen mr. [curator 2] is teruggetreden als curator, is mr. [curator 1] (de curator voornoemd) enig curator in het faillissement.

structuur, activiteiten en kredieten van [naam groep]

[gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] maakten onderdeel uit van een groep vennootschappen die onder de naam [naam groep] actief waren als scheepvaartondernemingen (hierna gezamenlijk ook: (rederij) [naam groep] of het [naam concern] ). [naam groep] was een middelgrote rederij die zeetransport- en scheepsmanagementdiensten aanbood. [naam groep] maakte daarbij gebruik van schepen die haar in eigendom toebehoorden dan wel onder haar management stonden.

In de hier relevante periode bestond de rederij [naam groep] feitelijk uit twee pijlers: de tak waarin de schepen waren ondergebracht, met als moedervennootschap [naam holding] B.V. (hierna: [naam holding] ), en de tak waarbinnen de exploitatie van de schepen werd verricht, met [naam groep] B.V. (hierna: [naam groep] ) aan het hoofd, waarvan [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] onderdeel uitmaakten. Het bestuur van (beide takken van) het [naam concern] werd gevormd door [naam 1] (CEO) en [naam 2] (CFO).

[naam holding] hield de aandelen in een negental vennootschappen, zogenaamde Single Ship Companies, die elk eigenaar van een schip waren en die voor het verkrijgen van dat eigendom daarvan waren opgericht. Aandeelhouder van [naam holding] waren negen verschillende entiteiten, die vóór de oprichting van [naam holding] in 2013 ieder eigenaar van een individueel schip waren. Aandeelhouders van deze negen entiteiten waren circa 1200 particuliere beleggers.

Het commercieel beheer ten aanzien van deze negen schepen werd uitgevoerd door [gefailleerde 1] . De desbetreffende schepen waren - tezamen met andere schepen - ondergebracht in shipping pools. In dergelijke pools werden de kosten en opbrengsten van de schepen gedeeld tussen de scheepseigenaren. [gefailleerde 1] trad op als pool manager (hierna: de Scheepspoolmanager) van drie pools (hierna: de Scheepspools). De aan [naam groep] toebehorende schepen waren alle ondergebracht in de Scheepspools. In de hoedanigheid van Scheepspoolmanager sloot [gefailleerde 1] als onmiddellijk vertegenwoordiger van de scheepseigenaren (“as agent to owners only”) bevrachtingsovereenkomsten met bevrachters (hierna: de Scheepspoolvorderingen) en inde zij de vorderingen die ontstonden bij de exploitatie van de in de Scheepspools deelnemende schepen op ten behoeve van de verschillende Scheepspools aangehouden bankrekeningen bij ING (hierna: de Scheepspoolrekeningen).

[gefailleerde 2] verzorgde onder meer het technisch beheer van circa 40 zeeschepen.

[naam bv 1] B.V. (hierna: [naam bv 1] ) maakte eveneens deel uit van de tak van [naam groep] - zij hield zich onder meer bezig met het aantrekken van bijzondere ladingen.

ING heeft aan rederij [naam groep] - dus aan beide takken van het [naam concern] - op verschillende momenten krediet verstrekt. Bij geaccepteerde kredietofferte van 21 maart 2014 is het aan het concern - althans aan [naam groep] - verstrekte krediet verhoogd tot € 23.432.000,-. Voor de terugbetaling van het krediet zijn diverse entiteiten binnen de groep hoofdelijk aansprakelijk, waaronder [naam groep] , [gefailleerde 1] , [gefailleerde 2] en [naam bv 1] .

Tot zekerheid van terugbetaling van haar vordering heeft ING bij akte van 30 oktober 2006 (hierna: de pandakte 2006) een pandrecht verkregen op de voorraden, vorderingen en bedrijfsuitrusting van onder meer [naam groep] , [naam bv 1] , [gefailleerde 1] , en [gefailleerde 2] .

Op diezelfde datum, 30 oktober 2006 is daarnaast een zogenoemd fiat- en rentecompensabel stelsel ingevoerd doordat toen een compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst (hierna: de CJMO) is gesloten. [gefailleerde 1] , [gefailleerde 2] en [naam bv 1] hebben daarbij aan ING een onherroepelijke volmacht verleend om binnen dit stelsel saldi over te boeken van rekeningen met een creditsaldo naar andere rekeningen die onderdeel uitmaakten van het genoemde stelsel, en hebben zich daarnaast hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor elkaars schulden tegenover ING.

Op 20 februari 2012 hebben onder meer [naam groep] , [naam bv 1] , [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] aan ING volmacht gegeven om vorderingen van deze vennootschappen aan zichzelf te verpanden. ING heeft van deze volmacht gebruik gemaakt door op (vrijwel) dagelijkse basis een zogenoemde verzamelpandakte te doen registreren bij de Belastingdienst.

Vestas

Op de hiervoor in 2.5 omschreven situatie bestond één uitzondering. Met Vestas Wind Systems A/S (hierna: Vestas) werd op een andere wijze gecontracteerd. Gepoolde schepen werden ingezet om windmolens die door Vestas werden geproduceerd naar de plaats te vervoeren waar deze geïnstalleerd moesten worden, met name in windmolenparken op zee.

Ingevolge een overeenkomst uit 2012 tussen [gefailleerde 1] en Vestas handelde [gefailleerde 1] daarbij als shipbroker voor [naam bv 1] - die als eigenaar van de desbetreffende schepen werd genoemd - in plaats van namens één of meer van de SSC’s die deelnamen aan de Scheepspools.

De uitvoering van de overeenkomst geschiedde echter op dezelfde wijze als [gefailleerde 1] ook in andere gevallen deed. Er werd - al dan niet door [naam bv 1] - een schip uit een van de Scheepspools aangewezen en dit schip vervoerde dan de windmolen(onderdelen). Vervolgens werd er een factuur door [gefailleerde 1] verstuurd, welke door Vestas werd betaald op een van de Scheepspoolrekeningen op naam van [gefailleerde 1] .

ontwikkelingen bij [naam groep] en [naam holding]

Vanaf 2008 raakte rederij [naam groep] in zwaar weer, een en ander als gevolg van de mondiale kredietcrisis. Omdat [naam groep] niet in staat was haar verplichtingen jegens haar financiers, waaronder ING, na te komen, zijn in de periode 2008-2012 in ieder geval tweemaal standstill-afspraken gemaakt. Deze hielden - kort gezegd - in dat [naam groep] niet langer hoefde te voldoen aan haar aflossingsverplichtingen, maar slechts gehouden was de vervallen rente over de uitstaande financiering aan ING te betalen. De in 2012 afgesproken standstill liep af op 1 juli 2014. Nadat de aandeelhouders (zie hiervoor in 2.4) in 2009 € 9 miljoen hadden bijgestort en in 2010 € 5,2 miljoen, hebben zij in 2012 in het kader van de overeengekomen standstill wederom € 1,5 miljoen bijgestort.

Daarnaast werden in 2012 en 2013 financiële herstructureringen doorgevoerd. ING verlangde in eerste instantie dat de participanten in de SSC’s kapitaal zouden bijstorten. Toen bleek dat onvoldoende participanten daartoe bereid waren, stelde ING een andere oplossing voor. ING was bereid de financiering aan de SSC’s te continueren, maar wilde de verschillende SSC’s niet langer op individuele basis financieren. Hiertoe werd (zie ook 2.4) [naam holding] opgericht. Deze vennootschap werd 100% aandeelhouder van alle SSC’s. ING verstrekte vervolgens krediet aan [naam holding] , en de SSC’s stonden garant voor de terugbetaling van de financiering. Daarnaast werd Entero B.V. (hierna: Entero), een dochtervennootschap van ING, aandeelhouder van [naam groep] . Zij hield vanaf dat moment 12,5% van de aandelen in die vennootschap.

Na afloop van de standstill, bleek in januari 2015 dat [naam groep] opnieuw in zwaar weer raakte. Dit leidde ertoe dat zij tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen jegens ING. Meer in het bijzonder gaat het daarbij om de verhouding tussen (kort gezegd) de schuldenlast en de EBITDA. Naar aanleiding hiervan hebben tussen ING en [naam groep] verschillende besprekingen plaatsgevonden.

Op verzoek van [naam groep] heeft ING op 15 september 2015 opnieuw tijdelijk - namelijk tot 1 juli 2016 - afstand gedaan van het recht om het verleende krediet op te eisen op basis van het bestaande verzuim - de zogenaamde waiver. Vervolgens heeft ING [naam groep] opgedragen om een quick scan te laten verrichten, waarbij de onderneming wordt doorgelicht om te bezien waar verbeteringen plaats kunnen vinden om de winstgevendheid te vergroten.

Een e-mail van [naam 2] (van [naam groep] ) aan [naam 3] van ING, cc aan [naam 4] van ING van 19 oktober 2015 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“Immers, zoals door je aangegeven, vormt de vloot van [naam holding] de ‘backbone’ van onze (management-)organisatie.

Een verdere derving van management inkomsten kunnen wij ons, na de trieste beëindiging van het management van de [naam schip 1] en de [naam schip 2] , niet permitteren.”

Op 23 november 2015 heeft de gespecialiseerde deskundige Dutch Maritime Consulting and Trading B.V. haar quick scan-rapportage betreffende [naam groep] uitgebracht. Dit rapport luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

“De strategie voor korte termijn is “overleven” en voor langere termijn niet voor handen. Het balanstotaal van de [naam groep] is sinds het begin van de financiële crisis in 2008 gekrompen van € 100 mln naar € 35 mln eind 2014. [naam groep] heeft in deze periode een verlies geleden van € 50 mln. Door de geleden verliezen is met name de liquiditeitspositie onder zware druk komen te staan van zowel de vloot als van [naam groep] zelf.”

“De cash flow van de vloot verbetert maar is wel negatief.”

“De liquiditeitspositie van de [naam groep] is slecht.”

“In tijdsbesef te dure en soms ook minder goed gebouwde schepen hebben moeite om in de huidige markt de OPEX, rente en aflossing te verdienen.”

“Het eigen vermogen is nagenoeg afgeschreven.”

In dezelfde periode heeft de onderhandse verkoop van drie containerschepen van [naam holding] plaatsgevonden. Dit op verzoek van ING maar met instemming van [naam holding] om op die manier het kredietrisico van ING terug te brengen naar een acceptabel(er) niveau. Uiteindelijk heeft dit begin 2016 geresulteerd in een verkoopopbrengst van circa € 14,6 miljoen. ING heeft de restschuld van omstreeks € 35 miljoen afgeschreven.

Als één van de concrete maatregelen die [naam groep] heeft genomen naar aanleiding van de quick scan, heeft [naam groep] in mei 2016 een reductie van zowel het personeelsbestand op zee als van dat op de wal doorgevoerd.

Op 27 mei 2016 heeft het [naam concern] het op verzoek van ING opgestelde “Tactical Policy 2016 en 2017” (hierna: het strategisch plan) aan ING toegezonden. In het strategisch plan wordt beschreven dat de overall strategie van het [naam concern] ongewijzigd blijft: er wordt gestreefd naar groei van de vloot. Gelet op de moeilijke marktomstandigheden wordt evenwel voorzien dat die in de eerstkomende 2 à 3 jaar nog niet gerealiseerd zal kunnen worden. In het strategisch plan maakt [naam groep] verder duidelijk de liquiditeitspositie van [naam groep] een onderwerp van toekomstig overleg moet zijn. Ook volgt uit het strategisch plan dat het voor het voortbestaan van [naam groep] nodig is dat de schuldniveaus en de daarover betaalde rente, in overeenstemming moeten worden gebracht met de inkomensstromen van [naam groep] .

Op 15 juni 2016 heeft overleg plaatsgevonden tussen ING en het management van het [naam concern] . Tijdens dit overleg zijn onder meer besproken: het strategisch plan, de omstandigheid dat [naam groep] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen als de waiver per 1 juli af zou lopen omdat zij niet over voldoende liquiditeit beschikte, de beoogde herfinanciering of herstructurering van het krediet, en het feit dat het verstrekte krediet op 1 oktober 2016 zou aflopen.

Op 30 juni 2016 heeft ING naar aanleiding van het overleg met verlenging van de waiver ingestemd. ING heeft zich daarnaast bereid verklaard om waar nodig aanvullende liquiditeitssteun te geven door een tijdelijke overschrijding van de rekening-courantfaciliteit toe te staan, mits wekelijkse liquiditeitsprojecties zouden worden gegeven.

Op 15 juli 2016 is de waiver getekend en verlengd tot 1 oktober 2016. Op dezelfde datum heeft ING een discussion paper aan [naam holding] verzonden. Hierin schrijft ING dat het, gelet op de moeizame marktomstandigheden in het algemeen en de historische resultaten van [naam holding] wat haar betreft noodzakelijk is dat de financieringslasten verlaagd worden. ING stelde voor om te streven naar een loan to value ratio van 85%, wat erop neer zou komen dat ING bereid zou zijn om de bestaande schuld van circa € 45 miljoen tot een bedrag van € 35 miljoen te herfinancieren, mits de aandeelhouders kapitaal ter hoogte van € 10 miljoen zouden bijstorten.

Op dezelfde dag heeft ING een discussion paper verstuurd aan [naam groep] waarin zij de voorwaarden voor de nieuwe financiering van [naam groep] uiteenzette. Daarin schrijft ING dat de bestaande schuld van € 17,6 miljoen dient te worden teruggebracht naar € 10 miljoen. ING is bereid de helft (€ 3,8 miljoen) van de schuldreductie van [naam groep] voor haar rekening te nemen, onder de voorwaarde dat ook de aandeelhouders € 3,8 miljoen bijstorten.

Bij e-mail van 18 juli 2016 heeft [naam groep] ING verzocht in te stemmen met een tijdelijke limietverhoging van € 250.000,-.

Bij e-mail van 20 juli 2016 stelde ING als voorwaarde voor een tijdelijke kredietoverstand, dat de scheepseigenaren een onherroepelijke en onvoorwaardelijke notariële volmacht aan ING zouden afgeven om over te gaan tot verkoop van de vloot van [naam holding] . Nog dezelfde dag heeft [naam 2] per e-mail bericht dat [naam groep] weigert een dergelijke volmacht te verlenen. [naam 2] schreef dat het afgeven van een dergelijke volmacht op korte termijn niet mogelijk is omdat daarvoor statutaire goedkeuring nodig is.

Op 21 juli 2016 heeft ING een tijdelijke limietverhoging van € 100.000,- toegestaan. Een e-mail van deze datum van [naam 5] van ING aan [naam 2] luidt - voor zover hier relevant:

“Mocht jij voorzien dat er in de nabije toekomst mogelijk weer een overstand zou kunnen ontstaan, dan zouden wij graag zien dat jij nu reeds voorbereidende stappen neemt om een conditionele verkoopvolmacht, zoals beschreven in mijn email van 20 juli, te kunnen verstrekken aan ING. (..)

In ons gesprek heb ik ook aangegeven dat het ING verstandig lijkt dat de aandeelhouders van [ [naam holding] ] proactief geïnformeerd worden over het aflopen van de kredietovereenkomst per 1 oktober en de gedachten van ING omtrent een mogelijke herfinanciering zoals door ons zijn gecommuniceerd op 15 juli jongstleden. Jij gaf aan dat het de verantwoordelijkheid is van de bestuurder van [ [naam holding] ] om de communicatie met de aandeelhouders te onderhouden, daarin heb jij gelijk en wij gaan er dan ook vanuit dat de aandeelhouders adequaat door jou geïnformeerd worden.”

Een e-mail van dezelfde datum van [naam 2] aan [naam 5] luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) Wij zijn onaangenaam verrast en tevens verontrust door dit (zeer vergaande) verzoek van ING, zeker in relatie tot het gevraagde. Het verzoek staat in schril contract met de uitspraak van (..) [naam 4] tijdens ons telefonisch onderhoud d.d. 30 juni 2016, waarbij hij aangaf dat ING vindt dat de Fleetholding schepen voor [naam groep] behouden moeten blijven. De gevraagde verkoopvolmacht lijkt de opmaat voor een heel ander scenario.”

Op 5 augustus 2016 heeft ING de pandakte 2006 geregistreerd bij de Belastingdienst.

Bij e-mail van 16 september 2016 heeft [naam 2] de bezwaren van [naam groep] tegen de voorstellen van ING uiteengezet. Dit e-mailbericht luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(9) Zoals uit het bovenstaande blijkt is [naam groep] zich sterk aan het aanpassen aan de nieuwe (?) marktomstandigheden. Met een strategie welke is gericht op dienstverlening en een focus op efficiency, informatietechnologie en kostenbesparing denken wij een passend antwoord te kunnen bieden. Naar onze mening is het voor alle stakeholders van belang dat er sprake is van continuïteit, in de gesprekken met ING is dit ook altijd uitgangspunt geweest. De directie en medewerkers van [naam groep] zijn nog steeds zeer gemotiveerd om de onderneming door deze lastige fase heen te helpen. (..)”

Op 20 september 2016 vond de eerste bespreking over de discussion paper plaats. Een door [naam 4] gemaakte notitie van deze bespreking luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) Action points

 We will receive timeline for fund raising process with investors as well as a draft letter to investors

 We will come back with a response on the requested standstill-deferral of repayments

 Discussion on FG will follow later”

Bij e-mail van 22 september 2016 heeft ING haar verbazing uitgesproken dat haar voorstellen nog niet met de participanten waren besproken en heeft zij [naam groep] aangespoord er vaart achter te zetten.

Bij e-mail van 26 september 2016 heeft [naam 2] aan ING - voor zover hier relevant - als volgt gereageerd.

“Medio juli 2016 ontvingen wij jullie discussion papers. Discussion papers, géén voorstellen. Op de papers staat expliciet: For discussion purposes only, subject to credit approval and further discussion between [naam holding] and ING. Wij zijn er terecht van uitgegaan dat er over deze discussion papers eerst een gesprek plaats zou vinden en op basis daarvan een voorstel geformuleerd zou worden. Dat gesprek heeft afgelopen dinsdag plaatsgevonden. In juli jl. is ons helemaal niet gevraagd om hier met de participanten over te spreken, dat staat ook niet in jullie begeleidende mail.

(..) Zoals afgelopen dinsdag aangegeven is de gevraagde bijstorting voor [naam holding] ongekend hoog (zowel bij ons als bij andere Nederlandse shortsea rederijen is nog nooit een dergelijk bedrag gevraagd). De participanten hebben al vaker bijgestort en staan zeer kritisch ten opzichte van verdere bijstortingen en ten opzichte van de ING. De gevraagde extra zekerheid zijnde de verkoopvolmacht helpt daarbij niet en moet o.i. volledig van tafel. (..)

Desalniettemin zullen wij de voortgang van de discussie met ING bespreken met de participantencommissie, wij zullen daartoe op zeer korte termijn een afspraak maken.

Wij spraken af jullie begin deze week een stappenplan toe te sturen. (..)

Het stappenplan luidt als volgt:

(1) Controleren of AFM goedkeuring is vereist (week 39, mocht deze goedkeuring vereist zijn is nieuw overleg nodig)

(2) Formuleren concept voorstel en opstellen concept brief participanten met daarin uitnodiging voor vergadering (week 38/40 (..)

Tot slot bespraken wij inzake [naam groep] eveneens het aanvragen van een standstill periode. De op te stellen waiver letter dient daartoe onder meer het opschorten van de convenanten en de aflossing per 1 oktober aanstaande te bevatten.

Graag jullie akkoord voor bovengenoemde stappenplan en de gevraagde waivers. (..)”

Een e-mailbericht van een in de materie gespecialiseerde advocaat aan [naam 2] van 27 september 2016 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) Indien het bij te storten bedrag wordt opgehaald door middel van een uitgifte van aandelen of obligaties, dan zal daarvoor in beginsel een prospectus moeten worden opgesteld dat moet worden goedgekeurd door de AFM. Als slechts wordt aangeboden aan huidige investeerders maakt dat deze conclusie helaas niet anders, omdat het aantal investeerders ver uitkomt boven de in dit kader relevante grens van 150. Uit recente ervaring weten jullie en wij hoe tijdrovend het goed laten keuren van een prospectus door de AFM kan zijn, zeker waar het gaat om een structuur waarbij voor de AFM niet alledaagse assets als schepen in het spel zijn. De doorlooptijd kan zomaar 12 maanden zijn. (..)”

Het voorgaande bericht heeft [naam 2] direct aan ING doorgestuurd, met het verzoek om de gevolgen van deze ontwikkeling zo snel mogelijk te bespreken.

Op 3 oktober 2016 heeft ING een reservation of rights letter gestuurd aan [naam holding] , omdat zij per 30 september 2016 close of business in verzuim was met de terugbetaling aan ING van de volledige uitstaande som aan financiering, plus rente. Diezelfde dag heeft ING in een bespreking met [naam groep] kenbaar gemaakt tot verkoop van de verschillende schepen van de dochtervennootschappen van [naam holding] over te gaan.

Een e-mail van ING aan [naam groep] van 4 oktober 2016 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“Zoals we hebben aangegeven tijdens de bespreking van afgelopen maandag, zien wij geen andere reële optie dan overgaan tot het verkopen van de door de dochtervennootschappen van [ [naam holding] ] gehouden schepen om tot terugbetaling van de uitstaande leningen te komen. ING Bank is, waar mogelijk bereid [ [naam holding] ] en haar dochtervennootschappen (o.a. gelet op het risico van beslagen van overige crediteuren) de kans en de ruimte (beperkt in tijd) te geven om dit verkooptraject goed af te handelen, daarbij uiteraard rekening houdend met alle verschillende belangen waaronder [ [naam holding] ] en ING Bank. Om de schade voor alle betrokken partijen zoveel mogelijk te beperken geeft ING Bank de voork€ aan consensuele (onderhandse) verkoop van de desbetreffende schepen in een going concern scenario op korte termijn.”

Op 5 oktober 2016 heeft opnieuw een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.

Bij e-mail van 6 oktober 2016 heeft de advocaat van [naam groep] , mr. Zetteler, ING - onder meer - verzocht om [naam groep] in ieder geval drie weken de tijd te geven om diverse opties te onderzoeken. De e-mail luidt voorts - voor zover relevant - als volgt:

“ [naam groep] en haar bestuurders achten het van belang dat de hiervoor genoemde voorwaarden worden vervuld c.q. garanties worden afgegeven zodat er in de komende in een (normale) going concern situatie een analyse kan worden gemaakt van de diverse opties. Indien deze voorwaarden niet worden vervuld c.q. garanties niet worden gegeven, is het onder de huidige omstandigheden niet verantwoord om de bedrijfsvoering op de gebruikelijke wijze (going concern) te continueren.”

Bij e-mail van 7 oktober 2016 heeft ING gereageerd op de e-mail van mr. Zetteler. ING bericht dat zij tot en met 12 oktober 2016 nodig heeft voor de interne besluitvorming. Daarnaast vraagt zij additionele informatie op, waaronder een actuele debiteurenlijst en het vaarplan van de door ING gefinancierde schepen. Voorts bericht ING dat zij enkel bereid is de financiering van [naam groep] voort te zetten, als er een substantiële kapitaalinjectie van de aandeelhouders komt.

Op 10 oktober 2016 heeft [naam groep] de gevraagde informatie aangeleverd aan ING.

Op 12 oktober 2016 heeft ING kenbaar gemaakt het verzoek namens [naam groep] van 6 oktober 2016 niet in te willigen. Zij heeft gelijktijdig besloten tot opeising van al het uitstaande krediet van onder meer [naam groep] en [naam holding] over te gaan. Daarbij neemt zij het volgende in aanmerking: (i) de aandeelhouders zijn niet bereid of in staat gebleken om kapitaal te verstrekken, terwijl dit een voorwaarde voor herfinanciering was, (ii) uit de enkele dagen daarvoor verstrekte liquiditeitsbegroting blijkt dat de kredietbehoefte nog groter is dan tijdens de eerdere besprekingen op 3 en 5 oktober 2016 nog werd verondersteld, en (iii) ING acht het risico bovendien groot dat de liquiditeitsbehoefte nog zal toenemen tijdens een gecontroleerde onderhandse verkoop van schepen.

Bij de e-mail zijn opeisingbrieven gevoegd. Twee dagen later is nog een opeisingsbrief gevolgd. Uit deze brieven volgt dat [naam groep] , [naam holding] en [naam bv 2] B.V. - een vennootschap die ook werd gefinancierd door ING - respectievelijk € 16.307.787,22, € 45.785.557,96 en € 4.230.792,61 aan hoofdsom moesten terugbetalen, telkens te verhogen met (vertragings)rente en kosten. Voorts werd meegedeeld dat alle bankrekeningen werden bevroren.

Op 13 oktober 2016 heeft mr. Van Andel, de advocaat van [naam groep] , aan ING bericht dat als ING haar besluit niet zou herzien, [naam holding] en [naam groep] geen andere keuze restte dan hun faillissement aan te vragen en dat de voorbereidingen hiervoor reeds waren getroffen.

Op 17 oktober 2016 heeft mr. Van Andel aan ING meegedeeld dat surseance is aangevraagd.

surseance

Bij beschikkingen van 19 oktober 2016 heeft de rechtbank Rotterdam voorlopig surseance verleend aan onder meer [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] .

Op 20 oktober 2016 heeft ING creditsaldi van in totaal € 19.145,662,51 en $ 891.440,15 van de rekeningen van [gefailleerde 1] overgeboekt - waaronder € 4.466.341,86 en $ 564.424,66 van de Scheepspoolrekeningen - en een creditsaldo van € 4.280.375,64 van een bankrekening van [gefailleerde 2] overgeboekt naar de bankrekening van [naam rekening] B.V (hierna: de overboekingen).

Op 9 november 2016 is [naam groep] in staat van faillissement verklaard.

Op 15 december 2016 zijn [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] failliet verklaard.

Uit een brief van ING van 14 februari 2018 volgt dat na de datum van surseance van betaling door derden/opdrachtgevers in totaal nog een bedrag van € 1.311.875,05 en $ 809,52 is betaald op de Scheepspoolrekeningen.

De curator vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

ten aanzien van [gefailleerde 2]

ten aanzien van [gefailleerde 1]

o tot betaling van € 44.654.544,77 en $ 6.643.951,41, althans een door de curator in de onderhavige procedure nader te specificeren, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag te berekenen vanaf 20 oktober 2016, althans vanaf de datum van dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;

o tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 6.775 te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf een nader door de rechtbank te bepalen datum;

ten aanzien van [gefailleerde 2] en [gefailleerde 1]

 veroordeling van ING tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - bij niet tijdig voldoen - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf het moment van verstrijken van deze termijn.

De curator legt kort samengevat het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag.

ING was primair vanaf 15 juni 2016 niet meer gerechtigd om tot verrekening van de op de Scheepspoolrekening betaalde bedragen over te gaan, omdat zij vanaf die datum wist dat [gefailleerde 1] in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement onderscheidenlijk de surseance van betaling van [gefailleerde 1] te verwachten was, althans ING behoorde dat te voorzien, een en ander zoals bedoeld in artikel 54/235 Fw. Subsidiair was ING niet langer te goeder trouw in de zin van artikel 54/235 Fw vanaf 15 juli 2016, meer subsidiair vanaf 20 juli 2016, althans vanaf 5 augustus 2016, 16 september 2016, 20 september 2016, 26 september 2016, 27 september 2016, 30 september 2016, 1 oktober 2016, 3 oktober 2016, 6 oktober 2016, 7 oktober 2016, 12 oktober 2016 of 13 oktober 2016.

Gelet op het bepaalde in artikel 228 Fw was ING op 20 oktober 2016 niet langer bevoegd om positieve saldi van de rekeningen van [gefailleerde 2] en [gefailleerde 1] over te boeken naar andere rekeningen van [naam vennootschappen] binnen het fiat- en rentecompensabel stelsel. Immers, ING heeft van [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] een volmacht gekregen om namens die partijen te handelen. Deze partijen waren met ingang van de dag waarop surseance aan hen was verleend - gelet op artikel 228 Fw - echter niet langer bevoegd zelfstandig te handelen. Nu deze partijen niet meer bevoegd waren zelfstandig te handelen, kon ING dat op basis van de volmacht vanazelfsprekend ook niet meer.

Met betrekking tot de vorderingen van [naam bv 1] op Vestas die betaald zijn op de Scheepspoolrekeningen, geldt dat deze evenmin verrekend mochten worden door ING. Hoewel [naam bv 1] partij is bij de pandakte 2006 en zij uit hoofde daarvan de vorderingen op Vestas heeft verpand aan ING, doet zich in dit geval een bijzonderheid voor die verrekening in de weg staat. Een vereiste om een beroep te mogen op de verruimde verekenregels van het arrest Mulder q.q./CLBN is dat het moet gaan om een verpande vordering op de bankrekening van de pandgever die wordt aangehouden bij de pandhouder. In dit geval is echter door Vestas niet betaald op de bankrekening van [naam bv 1] , maar op een van de Scheepspoolrekeningen van [gefailleerde 1] . Hierdoor vinden de verruimde verrekenregels geen toepassing en is, in lijn met de in het arrest Mulder q.q./CLBN geformuleerde hoofdregel, het pandrecht vervallen. ING kan zich ter zake dus niet op verrekening beroepen, aldus steeds de curator.

ING voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Inleiding

In dit faillissement is het partijen voorshands erom te doen duidelijkheid te verkrijgen over de maatstaven die hebben te gelden bij de beoordeling van de hierna in 4.2 te noemen drie rechtsvragen. Het belang van deze vragen voor de rechtseenheid en rechtsontwikkeling is zodanig dat er aanleiding is ze als prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voor te leggen. Maar partijen hebben te kennen gegeven dat hun voorkeur ernaar uitgaat dat de rechtbank eerst zelf over deze vragen beslist. Zij zijn voornemens om daarna sprongcassatie in te stellen. De rechtbank heeft ter zitting meegedeeld hieraan haar medewerking te verlenen. Zij zal daarom haar eigen oordeel over deze drie vragen geven en in het dictum van dit vonnis de mogelijkheid van tussentijds beroep openstellen. In verband met deze door partijen beoogde opzet van de procedure is tijdens de mondelinge behandeling afgesproken dat in dit tussenvonnis geen oordeel wordt gegeven over de vervolgvragen en de stellingen en verweren die beide partijen in dat kader naar voren hebben gebracht, in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad. Ten slotte is partijen meegedeeld dat zij, zoals gebruikelijk, na cassatie en verwijzing of terugwijzing beiden een akte mogen nemen waarin zij deze vervolgvragen specificeren en hun stellingen desgewenst kunnen aanvullen of wijzigen in het licht van het dan verkregen oordeel van de cassatierechter. Zouden partijen overigens bij nader inzien de voorkeur eraan geven voor deze rechtbank verder te procederen, dat kunnen zij hun debat eveneens in een akte vervolgen.

Drie rechtsvragen

De zojuist bedoelde drie vragen zijn de volgende.

(i) ING heeft haar vorderingen op de vennootschappen, onderdeel uitmakend van het [naam concern] , verrekend met openstaande schulden. De eerste vraag is of zij hierbij te goeder trouw heeft gehandeld in de zin van artikel 235 Fw, dat zakelijk overeenstemt met artikel 54 Fw. In die context hebben partijen uiteenlopende standpunten verdedigd over de daarbij toepasselijke norm en het moment van beoordeling. Partijen hebben zich beiden op het standpunt gesteld dat er veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat van een pandrecht op de desbetreffende vorderingen geen sprake is.

(ii) De tweede vraag is of artikel 228 Fw eraan in de weg staat dat ING, nadat surseance van betaling was verleend aan de vennootschappen van het [naam concern] , waaronder [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] , zonder medewerking van de bewindvoerders het creditsaldo op de bankrekeningen van deze vennootschappen mocht overboeken naar andere bankrekeningen binnen het fiat- en rentecompensabel stelsel van andere [naam vennootschappen] .

(iii) De derde vraag luidt of de verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken, zoals aanvaard in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995: ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./Crédit Lyonnais), ook geldt als een stil verpande vordering wordt voldaan op een bankrekening die niet op naam van de stille pandgever is gesteld, maar van een hoofdelijk medegehouden zustervennootschap die haar vorderingen eveneens stil aan de bank heeft verpand.

Deze vragen zullen nu achtereenvolgens worden behandeld.

Ad (i) De goede trouwnorm van de artikelen 235 Fw en 54 Fw

In de stukken, en ook tijdens de mondelinge behandeling, is door of namens ING, kort gezegd, het volgende naar voren gebracht. Jaarlijks heeft zij een totaalbedrag van ongeveer € 600 miljard aan kredieten uitstaan, voor een belangrijk deel aan bedrijven. Omdat de markten waarin die bedrijven werkzaam zijn, vaak cyclische perioden doorlopen, komt het regelmatig voor dat handelsbanken, dus ook ING, als kredietverlener optreden van een bedrijf dat een moeilijke(r) periode doormaakt. Die enkele omstandigheid is voor ING in het algemeen nog geen reden om zich als kredietverlener terug te trekken en haar positie te sluiten. Binnen redelijke grenzen probeert zij in de regel haar cliënt overeind te houden en door de moeilijke(r) periode heen te helpen, kennelijk ook uit welbegrepen eigenbelang. In die context moeten regelmatig moeilijke afwegingen worden gemaakt. Daarom is de maatstaf die wordt gehanteerd bij de vraag of de bank te goeder trouw handelt bij verrekening van haar vorderingen op de cliënt met haar schulden aan deze, voor het handelen van handelsbanken van essentiële betekenis. Zou deze norm te krap worden bemeten, zoals nu de curator bepleit, dan zal dit onvermijdelijk van invloed zijn op de bereidheid van banken om in moeilijkheden verkerende bedrijven nog langer te financieren. Daarbij is ook een maatschappelijk belang gemoeid, aldus nog steeds ING.

De curator stelt hiertegenover, zakelijk weergegeven, dat banken soms al buiten het zicht van de cliënt voorsorteren op een eventuele surseance of faillissement door zich, zodra zij een deconfiture zien aankomen, zoveel mogelijk in te dekken tegen de gevolgen daarvan. Dat gaat niet alleen ten koste van de levensvatbaarheid van in moeilijkheden verkerende bedrijven, maar ook van de overige schuldeisers. Daarom moet aan banken hiervoor niet teveel armslag worden gegeven.

Tegen deze achtergrond heeft het partijdebat zich in juridisch opzicht toegespitst op de volgende vraag. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn tekstueel verschillende normen ontwikkeld ten aanzien van de vragen aan de hand van welke maatstaven een beroep op goede trouw in de context van artikel 42 Fw (faillissementspauliana) moet worden beoordeeld, en in de context van artikel 54(/235) Fw (verrekening in faillissement). Deze normen zijn achtereenvolgens

In de literatuur is, gezien de tekstuele verwantschap tussen deze normen, alsook gelet op de verwantschap tussen de daardoor beheerste rechtsvragen, een debat gevoerd over de vraag of deze normen in wezen dezelfde zijn en zo ja, aan welke formulering dan de voorkeur moet worden gegeven.

In de onderhavige procedure verdedigt de curator in de kern het standpunt dat deze normen in wezen identiek zijn en dat de formulering die de Hoge Raad in de context van artikel 42 Fw heeft gekozen, ook bij de toepassing van artikel 54/235 Fw heeft te gelden. ING daarentegen verdedigt dat deze normen van elkaar moeten worden onderscheiden en dat in deze zaak (dus) de meer restrictieve norm van artikel 54/235 Fw moet worden toegepast.

Bij de beoordeling van deze door partijen verdedigde standpunten wordt vooropgesteld dat de beide zojuist aangehaalde normen niet alleen tekstueel verschillen, maar dat daarin ook een verschil ligt besloten wat betreft de inhoud en omvang van de stelplicht en bewijslast. De norm die bij de toepassing van artikel 42 Fw heeft te gelden, impliceert dat de voorzienbaarheid van de benadeling naar objectieve maatstaven moet worden vastgesteld. De norm die in het kader van de artikelen 54/235 Fw moet worden toegepast daarentegen, impliceert dat subjectieve wetenschap van de toestand waarin de schuldenaar verkeert, moet worden aangetoond. Dit verschil tussen beide normen is van belang omdat de geobjectiveerde wetenschap van benadeling bij de toepassing van artikel 42 Fw, over het algemeen eerder kan worden bewezen dan de subjectieve voorzienbaarheid bij de toepassing van de artikelen 54/235 Fw.

Aangenomen moet worden dat dit verschil niet een toevallig gevolg is van de uiteenlopende formulering van beide normen, maar een daarmee beoogd doel. Ten eerste is algemeen bekend dat de Hoge Raad zijn uitspraken zorgvuldig formuleert; ten tweede geldt dat beide vermelde criteria in meer dan één uitspraak door de Hoge Raad zelf zijn herhaald en dus geen incidenten zijn; ten derde heeft de Advocaat-Generaal Timmerman in zijn conclusie voor het arrest ABN Amro/Van Dooren III op dit verschil in normstelling gewezen, maar heeft de Hoge Raad - de conclusie volgend - zijn eerder ontwikkelde criterium voor de toepassing van artikel 42 Fw herhaald. Voorts heeft hij bij de beoordeling in 3.4 van zijn arrest van het mede gedane beroep op artikel 54 Fw, geen aanleiding gezien om een verduidelijkende overweging te wijden aan de in die context geldende, anders geformuleerde norm.

Bovendien is er een belangrijk verschil tussen het verrichten van een paulianeuze rechtshandeling en verrekening door een bank in de context van een (langdurige) relatie met een zakelijke cliënt, dat het verschil in normstelling rechtvaardigt. Kenmerk van een paulianeuze rechtshandeling is dat zij onverplicht wordt verricht, in zoverre meestal een incidenteel karakter heeft, en leidt tot benadeling van schuldeisers. Kenmerk van verrekening als vorm van betaling van een opeisbare schuld in de context van een - in de regel als langdurig bedoelde - relatie tussen een bank en haar zakelijke cliënt is daarentegen dat zij structureel plaatsvindt in samenhang met kredietverlening aan de cliënt, waarvan ook schuldeisers in de regel profiteren doordat de cliënt mede daardoor in de gelegenheid is haar schulden - en dus hun vorderingen - te voldoen. Hierbij past dat voor vernietiging van een paulianeuze rechtshandeling de eis van geobjectiveerde wetenschap van benadeling wordt gesteld, die eerder valt te bewijzen dan de subjectieve kwade trouw van de bank ten aanzien van een mogelijk ophanden zijnde surseance of faillissement, ter afwering van een beroep op verrekening.

Bij het vorenstaande komt ten slotte dat, in elk geval bij de beoordeling van een relatie tussen een bank en haar in moeilijkheden verkerende, bedrijfsmatig handelende, cliënt, zoals in deze zaak aan de orde, de door de curator bepleite overeenkomstige toepassing op verrekeningskwesties van de in het kader van artikel 42 Fw ontwikkelde norm, tot het ongewenste gevolg kan leiden dat banken een restrictiever kredietverleningsbeleid gaan voeren dan tot dusver het geval is. Daarmee zou niet het maatschappelijk belang van een sterk bedrijfsleven worden gediend en evenmin de werkgelegenheid of het belang van schuldeisers.

Beide partijen hebben de rechtbank verzocht een norm te ontwikkelen die specifiek is toegesneden op verrekening door een bank ten opzichte van een in moeilijkheden verkerende bedrijfsmatig handelende cliënt. Maar er is geen aanleiding aan dit gemeenschappelijke verzoek tegemoet te komen omdat deze norm al bestaat. De hiervoor in 4.4, tweede gedachtestreepje, vermelde norm geldt immers ook in de onderhavige specifieke context. Wél is er aanleiding om, mede omdat feitelijke wetenschap van (beleidsbepalers van) de bank over het algemeen moeilijk zal zijn te bewijzen, enkele gezichtspunten te formuleren die, naar het oordeel van de rechtbank, in deze specifieke context van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de goede trouw van de bank. Dit is ook tijdens de mondelinge behandeling met partijen besproken en zij hebben nadien bij akte hierover voorstellen gedaan, die ten dele in het onderstaande zijn verwerkt. Wat betreft de reactie van de curator wordt opgemerkt dat veel van de door hem genoemde gezichtspunten in feite omstandigheden van het specifieke geval zijn; dergelijke omstandigheden kunnen relevant zijn bij de beoordeling van dat geval, maar zij zijn niet goed bruikbaar als algemeen geldende gezichtspunten.

Bij de beoordeling of de wederpartij van de failliet bij de overneming van de schuld aan, of van de vordering op de latere failliet wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement dan wel zijn surseance van betaling was te verwachten (en dus of deze wederpartij te goeder trouw was in de zin van artikel 54/235 Fw) moeten alle relevante omstandigheden van het geval worden betrokken. Daarbij kunnen in het algemeen van belang zijn:

( a) of naar objectieve maatstaven in de gegeven omstandigheden, waaronder met name de vermogenspositie en de liquiditeit van de cliënt, de zekerheden van de bank, de bereidheid van aandeelhouders of andere belanghebbenden om desgevraagd redelijke aanvullende maatregelen te nemen, dreigende executiemaatregelen door derden, de kwaliteit van het bestuur van de vennootschap en de actuele en te verwachten ontwikkeling van de relevante markt, redelijkerwijs kon worden verwacht dat deze cliënt, bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande bancaire relatie, zou kunnen voortgaan met het voldoen van haar opeisbare schulden;

( b) de aard en omvang van de door de bank genomen maatregelen om haar belangen veilig te stellen, de daarvoor opgegeven redenen en de vraag of - en zo ja waarom - deze afweken van de tot dan toe gebruikelijke gang van zaken;

( c) de aard, duur en geschiedenis van de relatie tussen partijen, en meer in het bijzonder of eerder van een moeilijke situatie sprake is geweest, en op welke wijze beide partijen daarop hebben gereageerd;

( d) of, en zo ja wanneer en naar aanleiding waarvan, de bank de cliënt heeft overgebracht naar haar afdeling speciaal beheer, of een daarmee gelijk te stellen afdeling.

Ter toelichting overweegt de rechtbank het volgende.

Ad (a). Weliswaar is hiervoor overwogen dat de onderhavige norm bewijs van subjectieve wetenschap verlangt, terwijl in dit gezichtspunt sprake is van objectieve maatstaven, maar dat is niet met elkaar in tegenspraak. Zodra naar objectieve maatstaven niet langer redelijkerwijs kan worden verwacht dat de cliënt, bij ongewijzigde voortzetting van de bancaire relatie, kan voortgaan met voldoening van haar opeisbare schulden, ligt het in het algemeen voor de hand dat de bank weet dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat surseance van betaling of faillietverklaring is te verwachten. Dit gezichtspunt is dus van belang voor de eisen die moeten worden gesteld aan de bewijslevering door de wederpartij die stelt dat de bank bij verrekening niet langer te goeder trouw was in de zin van artikel 53 Fw.

In deze context kan een groot aantal omstandigheden van belang zijn, waarvan de meest relevante in 4.10(a) zijn vermeld.

Ad (b). Dit gezichtspunt sluit aan bij het eerste. Hoe ingrijpender de maatregelen zijn die de bank neemt en hoe meer deze afwijken van de tot dan toe tussen partijen gebruikelijke gang van zaken, des te meer ligt het voor de hand dat er een verband bestaat tussen het nemen van die maatregelen en een - binnen een daarbij passende termijn - nadien gevolgde surseance van betaling of faillissement.

Ad (c). Wat betreft de aard van de kredietrelatie kan van belang zijn of het ging om een kortlopend of een langlopend krediet of bijvoorbeeld een relatie van factoring. De relatie tussen partijen, en wat zij dienaangaande over en weer van elkaar mogen verwachten, kan immers verschillen naargelang de aard van het krediet. Wat betreft de duur van het krediet heeft in het algemeen te gelden dat, hoe langer tussen partijen een stabiele kredietrelatie bestaat, hoe meer consideratie de cliënt van de bank met haar belangen kan verwachten. En als partijen al eerder tijdens de kredietrelatie met moeilijkheden in de bedrijfsvoering van de cliënt zijn geconfronteerd en zij deze in goed overleg te boven zijn gekomen, ligt het voor de hand te veronderstellen dat zij bij nieuwe moeilijkheden mede op hun eerdere ervaring hebben vertrouwd, zodat minder snel kan worden aangenomen dat door de bank getroffen maatregelen die afwijken van het tot dan toe gebruikelijke patroon, maar die passen bij verscherpt toezicht op een in moeilijkheden verkerend bedrijf, een aanwijzing zijn dat de bank wist dat haar cliënt in een zodanige toestand verkeerde dat haar surseance van betaling dan wel faillissement was te verwachten.

Ad (d). Als een cliënt door de bank wordt overgebracht naar haar afdeling speciaal beheer, of een daarmee gelijk te stellen afdeling, is dat in het algemeen een aanwijzing dat de bank van oordeel is dat de cliënt in zwaar weer verkeert. Dat kan een reden zijn om maatregelen die zij treft en die afwijken van hetgeen tot dan toe gebruikelijk was, kritisch te beoordelen, en het kan aanleiding zijn dat de bank haar beleid of aan de cliënt gestelde eisen ruimer dan tot dan toe gebruikelijk was, moet toelichten en dat eveneens in ruimere mate met stukken moet onderbouwen.

Partijen hebben de rechtbank bovendien verzocht een overweging te wijden aan het moment met ingang waarvan moet worden geoordeeld dat de verrekenende bank niet langer te goeder trouw is. Maar in het voorgaande ligt besloten dat hierover geen uitspraken van algemene strekking kunnen worden gedaan en dat het antwoord op deze vraag afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Om de daaraan verbonden onzekerheid voor zoveel mogelijk te verkleinen, zijn de hiervoor vermelde - niet als uitputtend bedoelde - gezichtspunten geformuleerd.

Ad (ii) Kruislingse verrekening en artikel 228 Fw

Daags na uitspraak van de surseance van de vennootschappen behorend tot het [naam concern] heeft ING haar contractueel bedongen bevoegdheid uitgeoefend tot kruislingse verrekening van debet- en creditsaldi van de vennootschappen behorend tot die groep. Bij deze gelegenheid zijn het creditsaldo van de bankrekeningen van [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] verrekend met de debetsaldi van andere vennootschappen, behorend tot het [naam concern] . Dit strookt volgens ING met het tussen partijen gemaakte beding dat alle rekeningen van de vennootschappen behorend tot het [naam concern] , moeten worden beschouwd als subrekeningen van één fictieve, alomvattende, rekening. Volgens ING was dit een louter administratieve, papieren operatie en geen verrekening in juridische zin. Deze specifiek bedongen bevoegdheid strekte niet alleen in het voordeel van de bank, maar ook van de cliënt. Uitoefening van die bevoegdheid was, gebruikmakend van een aan haar verleende onherroepelijke volmacht, ook nog mogelijk nadat surseance van betaling was verleend aan het [naam concern] , gelet op HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789, NJ 2020/166 (X/Y), aldus nog steeds ING.

Dit standpunt is door de curator gemotiveerd bestreden, waarbij hij zich met name heeft beroepen op artikel 228 Fw.

Bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil wordt vooropgesteld dat niet kan worden volgehouden dat de door ING verrichte kruislingse verrekening van de saldi van de bij haar aangehouden bankrekeningen van de afzonderlijke vennootschappen, behorend tot het [naam concern] , een louter administratieve, papieren operatie was en geen verrekening in juridische zin. Bij die kruislingse verrekening zijn immers de creditsaldi van de bankrekeningen van [gefailleerde 1] en [gefailleerde 2] verevend met de debetsaldi van andere vennootschappen, behorend tot het [naam concern] , waardoor het vermogen van eerstgenoemde vennootschappen is verminderd. Sprake was dus wel degelijk van een verrekening in de zin van artikel 6:127 BW e.v. met dien verstande dat, ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst, niet voldaan behoefde te zijn - en ook niet voldaan was - aan de wettelijke eis van, kort gezegd, identiteit van partijen (artikel 6:127 lid 2 BW).

In het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 15 november 2019 is geoordeeld dat artikel 53 Fw - dat overeenstemt met artikel 234 Fw - niet eraan in de weg staat dat de wederpartij van de partij die in staat van faillissement is verklaard, een beroep doet op een voor de datum van de faillietverklaring tussen hen overeengekomen beding waarbij de bevoegdheid tot verrekening van vorderingen en schulden die voor de datum van de faillietverklaring zijn ontstaan of die voortvloeien uit rechtsverhoudingen die op die datum reeds bestonden, ten behoeve van die wederpartij contractueel is uitgebreid. Deze beslissing bestrijkt mede het zich hier voordoende geval van kruislingse verrekening ten laste van een schuldenaar die in surseance van betaling verkeert. De te beantwoorden vraag is dus of het bepaalde in artikel 228 lid 1 Fw het vorenstaande anders maakt. In deze bepaling staat dat de schuldenaar niet bevoegd is daden van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de door de rechtbank benoemde bewindvoerder.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord omdat door de Hoge Raad in zijn voormelde arrest - in overeenstemming met de wetsgeschiedenis en eerdere rechtspraak - als de rechtvaardiging van de (contractueel uitgebreide) verrekeningsbevoegdheid is genoemd dat zij past bij de zekerheidsfunctie van verrekening en daarom strookt met het doel van artikel 53 (/234) Fw. En artikel 228 Fw staat in het geval van surseance evenmin aan (kruislingse) verrekening in de weg als artikel 23 Fw (de failliet wordt beschikkingsonbevoegd) in verbinding met artikel 68 Fw (de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel) dat doen in geval van faillissement. In het geval van verrekening verricht immers niet de schuldenaar daden van beheer of beschikking betreffende de boedel, maar oefent de schuldeiser die gerechtigd is tot verrekening, zelfstandig een hem toekomende bevoegdheid uit.

Op deze grond was ING dus tot de onderhavige kruislingse verrekening bevoegd, ook al vond deze pas plaats daags na uitspraak van de surseance van betaling van de vennootschappen behorend tot het [naam concern] . Daarom is niet van belang dat ING zich ter rechtvaardiging van de onderhavige kruislingse verrekening mede heeft beroepen op een haar daartoe verleende onherroepelijke volmacht en evenmin dat tussen partijen is overeengekomen dat alle rekeningen van vennootschappen behorend tot het [naam concern] , moeten worden beschouwd als subrekeningen van één fictieve, alomvattende, rekening. Het over deze onderwerpen gevoerde partijdebat behoeft dus geen behandeling.

Ad (iii) Heeft ING een rechtsgeldig pandrecht verkregen op de gepoolde vorderingen? En moet het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais in het geval van de Vestas-betalingen, eng of ruim worden uitgelegd?

Dit onderdeel van het geschil tussen partijen betreft twee onderscheiden vragen. De eerste vraag is de volgende. [gefailleerde 1] trad op als scheepspoolmanager bij het sluiten van bevrachtingsovereenkomsten met derden/opdrachtgevers. Haar achterman was over het algemeen de vennootschap - die onderdeel uitmaakte van [naam holding] - waarin het schip dat het desbetreffende vervoer zou uitvoeren, was ingebracht. [gefailleerde 1] trad daarbij bijna altijd op als onmiddellijk vertegenwoordiger (as agent to owners only) voor die vennootschap. Tevens ontving zij namens die vennootschap de door de derde/opdrachtgever gedane betalingen. Volgens de curator volgt hieruit dat de desbetreffende vorderingen geen onderdeel hebben uitgemaakt van het vermogen van [gefailleerde 1] , zodat zij daarop ook geen rechtsgeldig pandrecht kon vestigen (dagvaarding nrs. 20 en 183 e.v.).

Op zichzelf is juist dat het vorderingsrecht dat ontstaat als een tussenpersoon namens zijn achterman een overeenkomst met een derde sluit, in het vermogen van die achterman valt. Maar dat is in dit geval niet relevant. Tussen partijen staat immers vast dat de vennootschappen behorend tot het [naam concern] , dus ook [gefailleerde 1] , een pandrecht hebben gevestigd op onder meer al hun vorderingen ten behoeve van ING en aan laatstgenoemde bovendien volmacht hebben gegeven om deze vorderingen aan zichzelf te verpanden. ING heeft daarvan gebruik gemaakt door op vrijwel dagelijkse basis verzamelpandakten te doen registreren bij de belastingdienst (conclusie van antwoord 3.6 en 3.7). Tot deze vorderingen behoorden de vorderingen die voor [gefailleerde 1] ontstonden op ING zelf doordat een derde/opdrachtgever aan [gefailleerde 1] een betaling deed, bestemd voor de vennootschap die voor deze opdrachtgever een lading zou vervoeren of had vervoerd. Daarop ontstond een rechtsgeldig pandrecht voor ING aangezien deze betalingen het vermogen van [gefailleerde 1] passeerden voordat zij door haar werden doorbetaald aan de achterman voor wie de betaling was bestemd.

De tweede vraag in deze context betreft de kwestie-Vestas. Deze vennootschap gaf herhaaldelijk vervoersopdrachten aan het [naam concern] . Zij richtte deze opdrachten tot [gefailleerde 1] die in dit geval, anders dan gebruikelijk, als onmiddellijk vertegenwoordiger optrad voor de vennootschap binnen het [naam concern] die als wederpartij van Vestas gold, [naam bv 1] . Vestas betaalde voor de aan haar verleende diensten op een ING-rekening die op naam stond van [gefailleerde 1] . Zowel [naam bv 1] als [gefailleerde 1] had een stil pandrecht op al haar tegenwoordige en toekomstige handelsvorderingen verleend aan ING.

Onder deze omstandigheden is de curator van mening dat de verruimende uitzondering op de beperkte verrekeningsbevoegdheid van banken, zoals aanvaard in HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471 (Mulder q.q./Crédit Lyonnais), niet geldt omdat [naam bv 1] in verhouding tot [gefailleerde 1] rechthebbende was op de door Vestas gedane betalingen, die echter niet op een door haar aangehouden rekening bij ING zijn voldaan, maar op de rekening van haar zustervennootschap [gefailleerde 1] . Hij voert bovendien aan dat de juistheid van deze lezing is bevestigd in HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5663, NJ 2013/421 (ABN Amro/Schreurs q.q.).

ING bestrijdt dit standpunt van de curator. Kort gezegd voert zij aan dat ook het onderhavige geval onder de reikwijdte van het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais valt en dat de curator het later gewezen arrest ABN Amro/Schreurs q.q. verkeerd, want te letterlijk, leest.

Het door de curator verdedigde standpunt gaat al daarom niet op omdat, zoals hiervoor is uiteengezet, de voor [naam bv 1] bestemde betalingen het vermogen van [gefailleerde 1] passeerden voordat zij door haar aan haar achterman werden doorbetaald. Daarop ontstond dus een rechtsgeldig stil pandrecht voor ING (zie 4.19). De omstandigheid dat [naam bv 1] in verhouding tot [gefailleerde 1] rechthebbende was op deze betalingen, brengt hierin geen wijziging. Het arrest Mulder q.q./Crédit Lyonnais is dus rechtstreeks op het onderhavige geval van toepassing, zodat ING ook in zoverre tot verrekening bevoegd was.

Het arrest ABN Amro/Schreurs q.q. maakt dit niet anders. Hierin heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat uit het arrest Mulder q.q./ Crédit Lyonnais volgt dat een bankinstelling zich mag beroepen op verrekening op de voet van art. 53 Fw ter zake van girale betalingen die op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar zijn gedaan en die zijn ontvangen op een tijdstip na diens faillietverklaring ter voldoening van vorderingen waarop de bank een stil pandrecht heeft verkregen. Deze uitzondering geldt ook bij ontvangst van voor een ander ontvangen gelden ingevolge een rechtsverhouding van factoring, aldus nog steeds de Hoge Raad.

Volgens de curator wordt in de zinsnede “op een bij haar aangehouden rekening van haar schuldenaar” een zelfstandige, nadere eis gesteld waaraan in dit geval niet is voldaan.

Dit standpunt is niet juist, reeds omdat “haar schuldenaar” (in dit geval: schuldenaar van ING), om de hiervoor uiteengezette redenen, in dit geval niet [naam bv 1] was, maar [gefailleerde 1] .

Slotsom

Met het vorenstaande zijn de drie vragen beantwoord waartoe het partijdebat zich voorshands heeft beperkt. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen, moet nu dus als volgt worden beslist.

De rechtbank

stelt de mogelijkheid van tussentijds beroep tegen dit vonnis open,

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. L. Voetelink, rechter, op 14 juli 2021.