HR, 24-12-1976, nr. 4779

24 december 1976

Req.nr. 4779

MH

De Hoge Raad der Nederlanden,

Gezien het verzoekschrift van de vennootschap onder firma Tandem Kommunikatie Konsepten, gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen Tandem, vertegenwoordigd door Mr. J.Th. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, welk verzoekschrift strekt tot vernietiging van de beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 5 mei 1976, gegeven tussen verzoekster en de vennootschap onder firma Tendum Visuele Kommunikatie, eveneens gevestigd te Amsterdam;

Gezien het verweerschrift van Tendum Visuele Kommunikatie, hierna te noemen Tendum, vertegenwoordigd door Mr. K.G.W. van Oven, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gelet op de conclusie van de Advocaat-Generaal Kist strekkende tot verwerping van het beroep;

Gezien de bestreden beschikking en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

dat Tendum zich bij verzoekschrift van 21 april 1975, waarin zij stelde een vennootschap onder firma te zijn met een zestal met naam en voornaam aangeduide personen als beherende vennoten, tot de Kantonrechter te Amsterdam heeft gewend strekkende in hoofdzaak tot het aanbrengen door Tandem van een zodanige wijziging in haar handelsnaam, dat de nader omschreven onrechtmatigheid daarvan wordt opgeheven, op straffe van een dwangsom; dat Tandem daartegen een verweerschrift heeft ingediend en de Kantonrechter vervolgens het verzoek van Tendum bij beschikking van 23 juni 1975 heeft toegewezen;

dat Tandem tegen die beschikking in beroep is gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, waartegen Tendum op haar beurt een verweerschrift heeft ingediend, waarna de Rechtbank de beschikking waarvan beroep bij de bestreden beschikking heeft bevestigd, daartoe overwegende ten aanzien van de feiten, onder meer:

In het reclame-vakblad Ariadne is in het op 24 mei 1973 uitgekomen nummer in de rubriek "Ariadne meldt" de volgende mededeling betreffende Tendum opgenomen:

"Tendum is de naam waaronder acht creatieve lieden gaan samenwerken in alle nuttig voorkomende combinaties :: de grafische ontwerpers [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3], de fotograaf/ cineast [betrokkene 4], de stilisten [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en de tekstschrijvers [betrokkene 7] en [betrokkene 8]. Contactadres: [a-straat 1], Amsterdam/Nieuwendam, tin [telefoonnummer]."

en in het op 30 mei 1973 uitgekomen nummer van het soortgelijke blad "KONTEKST" in de rubriek "MUTATIES" de volgende mededeling:

"Acht kreatieve specialisten werken voortaan samen onder de naam Tendum, te weten [betrokkene 1], grafisch ontwerper: [betrokkene 5], styliste; [betrokkene 2], grafisch ontwerper; [betrokkene 4], fotograaf, cineast; [betrokkene 6], styliste; [betrokkene 7], tekstschrijver; [betrokkene 3], grafisch ontwerper, en [betrokkene 8], tekstschrijver vertaler. Het kontaktadres van Tendum is: [a-straat 1], Amsterdam-Nieuwendam. Telef. [telefoonnummer]".

Genoemde activiteiten zijn grotendeels in het culturele vlak gelegen, zoals b.v. het ontwerpen van raambiljetten van theatervoorstellingen.

Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister te Amsterdam is Tandem aldaar op 6 november 1974 ingeschreven met als tijdstip van vestiging en aanvang 1 september 1974. Haar bedrijf omvat: het gezamenlijk en voor gemeenschappelijke rekening ontwerpen, voorbereiden en uit te(doen) voeren van reclamecampagnes in de meest ruime zin des woords. Haar werkzaamheden zijn voornamelijk op het terrein van het bedrijfsleven gelegen. De namen van partijen hebben een aantal malen tot verwarring geleid aan de zijde van relaties van Tendum, o.m. bij een toeleveringsbedrijf. Tendum heeft zich bij verzoekschrift van 21 april 1975 gewend tot de Kantonrechter te Amsterdam, welk verzoekschrift in hoofdzaak strekte tot het aanbrengen door Tandem van een zodanige wijziging in haar handelsnaam dat de nader omschreven onrechtmatigheid daarvan wordt opgeheven.

en vervolgens ten aanzien van het recht:

De drie grieven van Tandem luiden, zakelijk weergegeven:

I. Ten onrechte heeft de Kantonrechter geoordeeld dat Tendum een onderneming is;

II. Ten onrechte heeft de Kantonrechter geen konsekwenties verbonden aan de vaststaande omstandigheid dat Tendum, stellende een vennootschap onder firma te zijn, niet heeft voldaan aan haar in artikel 23 W.v.K. vermelde verplichting tot inschrijving in het Handelsregister;

III. Ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat verwarring bij het publiek geducht zou kunnen worden.

Ad grief I:

Tandem heeft deze grief zakelijk aldus toegelicht dat Tendum alle kenmerken van een onderneming (bedrijfsvoering, een economische eenheid, oogmerk van winst) mist. Tekenend acht zij dat Tendum zich niet in het Handelsregister heeft laten inschrijven en niet in het telefoonboek voorkomt, terwijl van een gemeenschappelijke boekhouding of werkzaamheid geen sprake is en zelfs geen akte van vennootschap bestaat.

De grief wordt ten onrechte voorgedragen omdat deze zich niet laat rijmen met de wijze waarop Tandem zich in de kantongerechtsprocedure over Tendum heeft uitgelaten.

In haar verweerschrift spreekt zij daar van "het beperkt publiek waartoe elk dezer bedrijven zich respectievelijk wendt";

"naam en bedrijf zijn van dermate onbetekenende omvang ... "; "een obscure firma Tendum ... "; "de bedrijven richten zich op een verschillend publiek ... ". Ook bij de eerste mondelinge behandeling op 9 juni 1975 is Tandem nog van oordeel dat "het verschil in tijdstip van vestiging der ondernemingen miniem is" en dat "de beide firma's op afzonderlijk gebied werkzaam zijn".

Echter, ook al zou Tandem dit verweer aanstonds hebben gevoerd, dan zou haar dit toch niet gebaat hebben, omdat de Handelsnaamwet het bestaan van een onderneming reeds aanneemt indien in georganiseerd verband het oogmerk om materieel voordeel te behalen aanwezig is. Zodanig verband blijkt uit de door Tendum overgelegde en door Tandem niet bestreden bewijsstukken, te weten: een cultureel jongerenpaspoort 1974/75 en een carte passeport des jeunes 1974/75, een affiche betreffende de musical "Een kannibaal als jij en ik" en het gebruikte briefpapier, waarop telkens vermeld staat "TENDUM".

Genoemd oogmerk acht de Rechtbank aanwezig nu Tandem hieromtrent heeft opgemerkt: "Aangenomen mag worden dat de personen welke zich onder de naam van Tendum aandienen winst beogen".

Ad grief II:

Deze grief heeft Tandem zakelijk aldus toegelicht dat het handelsregister er is om uitsluitsel te geven over het al dan niet bestaan van "ondernemingen" zodat, waar Tendum verzuimd heeft zich te laten inschrijven, deze niet te goeder trouw geacht kan worden een handelsnaam te hebben gevoerd in de zin van artikel 5 Handelsnaamwet.

Deze grief faalt daar inschrijving in het Handelsregister voor de erkenning van een handelsnaam niet (meer) beslissend is. Hieruit volgt dat Tendum, die haar handelsnaam ruim een jaar vóór het optreden van Tandem voerde, dit rechtmatig deed zodat haar een beroep op artikel 6 van genoemde wet niet kan worden ontzegd.

Dat Tandem, naar zij stelt, bij toewijzing van het verzoek schade zal lijden door Tendum's veronachtzaming van de in artikel 23 W.v.K. genoemde inschrijvingsplicht, omdat zij belangrijke kosten zal moeten maken bij de bekendmaking van haar gewijzigde handelsnaam, staat buiten deze procedure. Zij heeft ook geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid aan die toewijzing een voorwaarde tot schadevergoeding te verbinden op de voet van een zelfstandig verzoek als bedoeld in artikel 429-h lid 4 Rv., in haar verweerschrift op te nemen.

Ad grief III:

Volgens Tandem is het terrein waarop partijen werkzaam zijn zó gespecialiseerd, dat geen ingewijde zich in de door partijen gevoerde namen zal vergissen alsmede dat slechts een deskundige kan uitmaken of verwarring door het normale publiek wèl te duchten is.

Dit betoog treft geen doel. Beslissend is slechts of de betrokken handelsnaam óók onderscheidend vermogen heeft voor normaal oplettend publiek dat niet tot de categorie behoort waarop de onderneming zich meer in het bijzonder richt, zoals b.v. leveranciers.

Nu beide ondernemingen te Amsterdam gevestigd zijn en zich bewegen op het terrein van de reclame in de ruime zin, terwijl de stelling van Tendum van reeds plaatsgevonden verwarring onvoldoende bestreden is gebleven, is ook deze grief ongegrond.

dat Tandem tegen de bestreden beschikking de na- volgende middelen van cassatie voordraagt:

I. Ten onrechte heeft de Rechtbank geen recht gedaan op het betoog van Tandem dat Tendum geen economische eenheid vormt, een akte van vennootschap ontbeert, niet is ingeschreven in het Handelsregister, derhalve geen vennootschap onder firma is, ten onrechte zich aldus in rechte heeft gepresenteerd, derhalve niet ontvankelijk had dienen te worden verklaard in haar verzoek in prima;

II. Ten onrechte heeft de Rechtbank verzuimd in haar oordeel te betrekken de klacht van Tandem dat Tendum geen economische eenheid vormt en in dit opzicht nalaat haar beschikking deugdelijk te motiveren, en ten onrechte heeft zij in dit verband verworpen de grief dat Tendum geen onderneming is.

III. Ten onrechte heeft de Rechtbank het beroep op art. 23 K. verworpen.

IV. Ten onrechte heeft de Rechtbank de grief van Tandem dat verwarring niet te duchten zou zijn van de hand gewezen.

Overwegende dat deze middelen, mede blijkens de toelichting, geacht kunnen worden te zijn gegrond op schending van het recht en middel II tevens op verzuim van vormen als bedoeld in artikel 99 der Wet op de rechterlijke organisatie;

Overwegende ten aanzien van de middelen I, II en III:

dat de Handelsnaamwet, bescherming verlenende aan de handelsnaam, blijkens artikel I onder handelsnaam verstaat de naam waaronder een onderneming wordt gedreven; dat Tandem het verweer heeft gevoerd dat Tendum alle kenmerken van een onderneming mist; dat de Rechtbank geen onjuiste maatstaf heeft toegepast door dit verweer te verwerpen onder meer op de grond dat de Handelsnaamwet het bestaan van een onderneming reeds aanneemt indien in georganiseerd verband het oogmerk om materieel voordeel te behalen aanwezig is; dat de Rechtbank zich derhalve niet behoefde te verdiepen in de vraag of Tendum wel een economische eenheid vormde en of er wel een akte van vennootschap was, terwijl zij evenmin behoefde in te gaan op het verweer dat Tendum niet in het Handelsregister was ingeschreven, daar een dergelijke inschrijving, ook indien verplicht, evenmin als de inschrijving van de handelsnaam zelve, voorwaarde is voor de bescherming van de handelsnaam die de Handelsnaamwet verleent; dat het aanwezig zijn van het georganiseerd verband als bovenbedoeld onder de vastgestelde omstandigheden berust op een feitelijk oordeel dat geen nadere motivering behoefde;

dat de Rechtbank tenslotte het verweer dat Tendum als vennootschap onder firma bij gebreke van een akte als bedoeld in artikel 22 van het Wetboek van Koophandel niet bestond en derhalve in rechte niet kon optreden, terecht heeft verworpen, nu deze akte geen bestaansvoorwaarde is;

dat de middelen I, II en III derhalve niet tot cassatie kunnen leiden;

Overwegende ten aanzien van middel IV:

dat dit middel er over klagende dat de Rechtbank de grief van Tandem dat verwarring niet te duchten zou zijn, van de hand heeft gewezen wordt toegelicht met de stelling dat de Rechtbank ten onrechte onder "het publiek" ook de personen heeft begrepen welke - gelijk leveranciers - niet behoren tot de categorie waarop de onderneming zich meer in het bijzonder richt; dat deze stelling echter niet juist is, in het bijzonder niet, wanneer beide ondernemingen zich richten tot een zelfde soort publiek, gelijk in het onderhavige geval ligt opgesloten in het oordeel der Rechtbank dat zij zich beide bewegen op het terrein der reclame in de ruime zin; dat weliswaar voor de beantwoording der vraag of in de zin van artikel 5 der Handelsnaamwet bij het publiek verwarring tussen twee ondernemingen te duchten is, van invloed kan zijn de omstandigheid dat de ondernemingen werkzaam zijn op een gespecialiseerd terrein en zich in het bijzonder richten tot een categorie van ingewijden, zoals Tandem in het onderhavige geval heeft gesteld; dat het echter in overeenstemming met de strekking van genoemd artikel is ook in dat geval met betrekking tot de vraag welke personen bij de beoordeling van de mogelijkheid van verwarring in aanmerking kunnen komen, tevens acht te slaan op het normaal oplettend publiek dat niet tot de categorie behoort waarop de ondernemingen zich in het bijzonder richten, zoals bij voorbeeld leveranciers; dat de vraag of de Rechtbank in het onderhavige geval bij de afweging van het een en het ander tot een juiste beslissing is gekomen, zich als van feitelijke aard aan toetsing in cassatie onttrekt;

dat derhalve ook middel IV niet tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt verzoeker in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van verweerster begroot op f 137,50 aan verschotten en f 750, -- voor salaris.

Gedaan en gewezen te 's-Gravenhage de vier en twintigste december 1900 zes en zeventig bij Mrs. Dubbink, President, Drion, Snijders, Köster en Haardt, Raden, in tegenwoordigheid van de Griffier Reyers.