HR, 13-07-2021, nr. 20/02483

In het middel wordt geklaagd dat het hof bij zijn beoordeling van de weigering van het openbaar ministerie om een informant als getuige op te roepen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting, althans dat het hof zijn beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging ontoereikend en/of onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft (voor het eerst) ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 januari 2012 verzocht om een ClE-informant – wiens informatie is opgenomen in een proces-verbaal, opgemaakt door [verbalisant] , Groepschef van de Criminele Inlichtingen Eenheid bij de Politie Gelderland-Zuid op 2 augustus 2011, en welk proces-verbaal deel uitmaakt van het onderhavige dossier – als getuige te doen horen. De rechtbank heeft dit verzoek, nadat zij in een eerdere beslissing het verzoek had toegewezen en het openbaar ministerie had geweigerd medewerking aan het oproepen van de informant als getuige te verlenen, alsnog het verzoek tot het horen van de informant afgewezen.

Bij appelschriftuur heeft de verdediging opnieuw verzocht om de CIE-informant te horen als getuige. Gedurende de procedure in hoger beroep hebben zowel de CIE-officier van justitie als de TCI-chef van de politie in processen-verbaal antwoord gegeven op een aantal vragen van de verdediging aangaande de informant en de door de informant gegeven informatie. Uit deze processen-verbaal, gedateerd 29 maart 2014 en 4 april 2014, blijkt dat de informant op geen enkele wijze bereid was medewerking te verlenen aan een getuigenverhoor. Tevens blijven in beide processen-verbaal veel van de gestelde vragen onbeantwoord, met als reden dat een antwoord kan bijdragen aan het bekend worden van de identiteit van de informant.

De verdediging heeft het verzoek tot het horen van de informant ter terechtzitting in hoger beroep van 26 maart 2015, herhaald. Dit hof heeft het verzoek bij tussenarrest van 9 april 2015 afgewezen op de grond dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de informant informatie heeft over de betrokkenheid van de verdachte en er in het dossier reeds vele uiteenlopende verklaringen van personen zijn opgenomen, zodat het hof niet ziet wat een nieuwe verklaring zou kunnen toevoegen. Dit hof heeft vervolgens, op 18 maart 2016, een deels veroordelend arrest gewezen.

Namens verdachte is tegen dit arrest cassatie ingesteld. Het namens verdachte voorgestelde middel behelsde onder meer de klacht dat het hof het verzoek om de informant als getuige te horen bij tussenarrest van 9 april 2015 niet begrijpelijk gemotiveerd heeft afgewezen.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft in cassatie bij arrest van 5 december 2017 het bestreden arrest vernietigd, omdat de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van de CIE-informant niet begrijpelijk was. Het heeft daartoe overwogen:

2.4. (...) Mede in aanmerking genomen de inhoud van de van de informant ingekomen informatie – erop neerkomend dat een ander dan de verdachte zich aan zware mishandeling heeft schuldig gemaakt – en voorts hetgeen door de verdediging aan dat verzoek ten grondslag is gelegd, is dat oordeel niet begrijpelijk.

Nadat de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden naar dit hof is teruggewezen, heeft de verdediging bij brief van 5 oktober 2018 en ter terechtzitting van 29 oktober 2018 opnieuw verzocht om de informant als getuige te doen horen. De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van 29 oktober 2018 op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen en heeft daarbij opgemerkt dat het openbaar ministerie zich altijd verzet tegen het horen van een CIE-informant, omdat daardoor de identiteit van de informant bekend kan worden.

Het hof heeft het verzoek om de informant als getuige te doen horen bij tussenarrest van 12 november 2018 toegewezen, op de grond dat het verdedigingsbelang om de informant als getuige te doen horen door de verdediging voldoende is gemotiveerd. Het hof heeft de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris en daarbij overwogen dat de raadsheer-commissaris voorzorgsmaatregelen dient te treffen om te voorkomen dat de identiteit van de informant bekend wordt.

De advocaat-generaal heeft op 3 mei 2019, ten overstaan van de raadsheer-commissaris, te kennen gegeven dat het openbaar ministerie geen gevolg zal geven aan de opdracht van het hof om de informant als getuige voor te brengen. De risico’s dat de identiteit van de informant bekend wordt en daarmee diens veiligheid wordt geschaad zijn daarvoor te groot.

Naar aanleiding van het verzoek van de verdediging aan de advocaat-generaal om de informant (dan) ter terechtzitting van 9 december 2019 op te roepen, heeft de advocaat-generaal per e-mailbericht van 4 december 2019 (ook) aan het hof te kennen gegeven dat het openbaar ministerie niet alsnog de door het hof toegewezen getuige zal oproepen.

Op verzoek van het hof heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting van 9 december 2019 toegezegd om met de CIE-officier van justitie na te gaan of, gelet op de verschillende mogelijkheden om de anonimiteit van de informant bij een verhoor door de raadsheer-commissaris te kunnen waarborgen, het openbaar ministerie alsnog bereid is mee te werken aan het horen van de toegewezen getuige, en zo ja onder welke voorwaarden.

De advocaat-generaal heeft het hof per e-mailbericht van 23 december 2019 te kennen gegeven dat het openbaar ministerie, na intern overleg met onder meer de CIE-officier van justitie, blijft bij zijn weigering om te voldoen aan de opdracht van het hof om de informant als getuige te doen horen. De advocaat-generaal heeft daarbij opgemerkt dat uit het hiervoor besproken proces-verbaal van 4 april 2014 volgt dat de informant niet bereid is om een getuigenverklaring af te leggen, omdat hij vreest voor zijn veiligheid. Wanneer het openbaar ministerie de informant dan toch zou verplichten een verklaring af te leggen, kan dit anderen er van weerhouden om als informant op te treden, welk gevolg het openbaar ministerie niet wenselijk acht.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich ter terechtzitting van 27 juli 2020 op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie, gelet op het voorgaande, ingevolge artikel 349, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft het hof ter terechtzitting van 27 juli 2020 verzocht om zijn beslissing om de informant als getuige te doen horen te heroverwegen, in die zin dat het horen van de informant niet wenselijk is en/of het belang van de verdediging niet dient. Voorts heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het voorgaande niet dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Oordeel van het hof

Het hof stelt voorop dat het geen reden ziet de beslissing ten aanzien van het horen van de CIE-informant te herzien en wijst het daartoe strekkende verzoek van de advocaat-generaal af. Het hof overweegt daartoe dat er (…) sinds de toewijzing van het verzoek bij tussenarrest van 12 november 2018 geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen, zodat het verdedigingsbelang – gelet op de inhoud van de van de informant ingekomen informatie – nog onverkort geldt.

Het hof constateert naar aanleiding van het hiervoor weergegeven procesverloop dat laatstelijk in 2014 is gebleken dat de betreffende informant geen medewerking wenste te verlenen aan een getuigenverhoor. Het openbaar ministerie is, zo blijkt uit het voorgaande, sinds 2014 en onder verwijzing naar de/het proces(sen)-verbaal uit hetzelfde jaar, gebleven bij zijn weigering om de informant als getuige op te roepen. Het hof constateert daarnaast dat de advocaat-generaal na afloop van de zitting van 9 december 2019, en pas op aandringen van het hof, weliswaar nogmaals contact heeft opgenomen met de CIE-officier van justitie, maar dat uit dit overleg niet – en overigens ook niet anderszins – is gebleken dat door het openbaar ministerie is getracht om de betreffende informant te bewegen om zijn weigering tot het afleggen van een getuigenverklaring te heroverwegen, bijvoorbeeld door de informant voor te houden dat en welke maatregelen er kunnen worden genomen om zijn identiteit en daarmee zijn veiligheid te waarborgen. Bij het ontbreken van (informatie over) de gedane inspanningen in die richting en nu het openbaar ministerie het kennelijk ook niet verantwoord heeft geacht om de getuige als bedreigde getuige te doen horen en er van heeft afgezien de daartoe voorgeschreven procedure te volgen, brengt de ratio van artikel 349, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering – mede gelet op ECLI:NL:HR:2010:BJ8674 – naar het oordeel van het hof mee, dat aan de opstelling van het openbaar ministerie hetzelfde gevolg moet worden verbonden als daar is voorgeschreven, te weten de niet ontvankelijkheid in de vervolging.

Het hof wijst het door de verdediging ter terechtzitting herhaalde verzoek om de informant

als getuige te doen horen, gelet op het voorgaande, af.”

Art. 349 lid 3 Sv, dat via de schakelbepaling van art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk is, luidt als volgt:

“Ingeval de officier van justitie op grond van artikel 264, tweede lid, onder b, weigert een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige of afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen wordt gehouden is, spreekt de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging uit.”

De Memorie van Toelichting bij de invoering van het derde lid van art. 349 Sv houdt, voor zover van belang, het volgende in:2.

“Betwijfeld kan worden of een wettelijke regeling, die zonder meer de officier van justitie de bevoegdheid verleent om ook de tenuitvoerlegging van de dagvaarding van getuigen, ten aanzien van wie door de rechter onherroepelijk is beslist dat zij geen bedreigde getuigen zijn, te weigeren zich verdraagt met het in artikel 6, derde lid onder d, EVRM neergelegde recht van de verdediging om de opgegeven getuigen te kunnen ondervragen («to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him»). Deze verdragsbepaling impliceert dat, ingeval de verdediging aannemelijk kan maken dat zij belang heeft bij de dagvaarding van de opgegeven getuigen, zulks niet door de officier van justitie kan worden verijdeld. Een ernstige bedreiging van de getuige kan enkel en alleen een rechtvaardiging vormen voor een anoniem verhoor van die getuige, niet voor het geheel achterwege laten van diens verhoor. Indien de anonimiteit van de getuige wordt gewaarborgd, is er sprake van een toereikende bescherming van de belangen van de getuige. Er bestaat geen reden om hem dan geheel en al te ontheffen van zijn wettelijke plicht om getuigenis af te leggen. Ingeval in twee instanties door de rechter is geoordeeld dat de getuige geen aanspraak toekomt op een anoniem verhoor, dient de getuige zijn wettelijke getuigplicht na te komen. Het verzoek om zijn identiteit verborgen te houden kan achteraf de toets aan de daartoe in de wet opgenomen maatstaven niet doorstaan. De bevoegdheid tot weigering van de tenuitvoerlegging van de dagvaarding van een getuige, die naar het oordeel van de rechter geen bedreigde getuige is, kan dus niet worden gebaseerd op het recht van de getuige op bescherming van zijn fundamentele rechten en belangen. Deze weigeringsbevoegdheid kan echter wel worden gerechtvaardigd door het opsporingsbelang, namelijk het belang dat pretense bedreigde getuigen niet worden afgeschrikt om een verklaring tegenover de politie of de rechter-commissaris af te leggen, omdat hun anonimiteit niet wordt gegarandeerd. Indien dit opsporingsbelang zó zwaar weegt dat de officier van justitie een door hem aan de getuige gedane toezegging tot garantie van de anonimiteit gestand wil doen, niettegenstaande het feit dat de rechter in twee instanties heeft beslist dat deze anonimiteit ongegrond is, dan dient de strafzaak te worden beëindigd. Ik stel daarom voor aan artikel 349 een nieuw derde lid toe te voegen, waarin is bepaald dat in geval van een weigering van de officier van justitie om een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige is, de rechtbank de niet ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging dient uit te spreken. Voor alle betrokkenen dient vooraf duidelijk te zijn welk rechtsgevolg een dergelijke weigering zal hebben.

[…]

Gelet op de consequenties van deze beslissing [de weigering om mee te werken aan een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige; PF] zowel voor de verdedigingspositie van de verdachte als voor de vrijheid van de rechter om de door hem noodzakelijke geachte onderzoekshandelingen te kunnen laten verrichten - voor wat betreft het onderzoek ter terechtzitting is de rechter immers «dominus litis» - dient de strafzaak een einde te nemen.”

Uit de geciteerde passages uit de Memorie van Toelichting blijkt dat als het openbaar ministerie van oordeel is dat het opsporingsbelang zo zwaar weegt dat de officier van justitie een door hem aan de getuige gedane toezegging tot garantie van de anonimiteit gestand wil doen, zelfs wanneer de rechter in twee instanties heeft beslist dat deze anonimiteit ongegrond is, de strafzaak “dient” te worden beëindigd. Uit het gebruik van het woord “dient” kan worden afgeleid dat art. 349 lid 3 Sv de rechter geen ruimte biedt om in de in dat artikellid bedoelde situatie de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet uit te spreken. Dat blijkt ook uit de tekst van art. 349 lid 3 Sv zelf, nu dat artikel niet inhoudt dat de rechtbank deze niet-ontvankelijkheid “kan” uitspreken. Dat de wetgever hier zo strikt is, is niet verwonderlijk, nu het niet het openbaar ministerie is maar de rechter die bepaalt welke informatie nodig is om op de door het openbaar ministerie ter beoordeling aangebrachte zaak te beslissen.3.Overigens moet worden bedacht dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie zoals bedoeld in art. 349 lid 3 Sv strikt genomen geen beletsel vormt voor een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit.4.In de praktijk zal het daar in dit soort gevallen echter niet zo snel van komen.

Van belang voor de onderhavige zaak is, zoals de steller van het middel eveneens aangeeft, het arrest HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8843, NJ 2002/518 m.nt. Schalken. Dat arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“3.8. Voor het geval de rechter na verwijzing opnieuw mocht beslissen de informant te doen horen, verdient het volgende nog opmerking.

Uit de art. 553 en 555 Sv vloeit voort dat het openbaar ministerie verplicht is zijn medewerking te verlenen aan een door de zittingsrechter bevolen dagvaarding of oproeping van een getuige, ook indien het verhoor van die getuige naar het oordeel van de zittingsrechter door de rechter-commissaris dient te geschieden.

Zoals in de conclusie van de advocaat-generaal is uiteengezet heeft de wetgever in het kader van de Wet getuigenbescherming onder ogen gezien dat een weigering van het Openbaar Ministerie om te voldoen aan een bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige als bedoeld in art. 264 Sv niettemin kan worden gerechtvaardigd door een zwaarwegend opsporingsbelang, te weten het belang dat pretense getuigen niet worden afgeschrikt om een verklaring tegenover de politie of de rechter-commissaris af te leggen, omdat hun anonimiteit niet wordt gegarandeerd.

Wanneer in een dergelijk geval de officier van justitie, niettegenstaande een bevel van de zittingsrechter als bovenbedoeld, een aan de getuige gedane toezegging tot garantie van anonimiteit gestand wil doen en weigert die getuige op te roepen zal door de rechter die het bevel handhaaft, ingevolge het bij genoemde wet ingevoegde derde lid van art. 349 Sv aan die weigering het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dienen te worden verbonden. Die niet-ontvankelijkheid staat overeenkomstig de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever niet in de weg aan een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit.

Het Wetboek van Strafvordering behelst niet een uitdrukkelijke voorziening voor het geval dat het openbaar ministerie een persoon vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang de toezegging heeft gedaan dat hij in het geheel niet als getuige, dus ook niet als bedreigde getuige in de betekenis die daaraan in dat wetboek toekomt, zal worden gehoord en de rechter niettemin beveelt dat die persoon ofwel ter terechtzitting ofwel - al dan niet als bedreigde getuige - door de rechter-commissaris dient te worden gehoord.

Nu de situatie waarin het openbaar ministerie in een dergelijk geval komt te verkeren niet wezenlijk verschilt van die welke voor de wetgever aanleiding is geweest voor opneming in het Wetboek van Strafvordering van het derde lid van art. 349 Sv, brengt redelijke wetstoepassing mee dat in een zodanig geval een weigering van het openbaar ministerie aan een rechterlijk bevel tot het oproepen van die persoon als getuige - ter terechtzitting dan wel voor de rechter-commissaris - eveneens tot gevolg moet hebben dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt uitgesproken, hetgeen, evenals dat bij toepassing van art. 349, derde lid, Sv het geval is, geen beletsel vormt voor een nieuwe vervolging ter zake van hetzelfde feit.”

De Hoge Raad heeft in dit arrest – kort gezegd – geoordeeld dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat art. 349 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing is op de situatie waarin het openbaar ministerie een informant heeft toegezegd dat deze in het geheel niet (dus ook niet als bedreigde getuige) zal worden gehoord en de rechter desalniettemin beveelt dat die persoon hetzij ter terechtzitting, hetzij door de rechter-commissaris – al dan niet als bedreigde getuige – dient te worden gehoord. De weigering aan de oproeping van de informant mee te werken, brengt dan eveneens de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie met zich mee.

In het middel wordt de vraag opgeworpen “of ook nu nog” het door de Hoge Raad in het zojuist aangehaalde arrest van 25 juni 2002 in rov. 3.8 neergelegde uitgangspunt geldt dat “het enkele feit dat het openbaar ministerie gemotiveerd heeft geweigerd medewerking te verlenen aan een rechterlijk bevel tot het doen horen van een getuige, in alle gevallen dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging”. Volgens de steller van het middel is “dat niet het geval”.

In het middel wordt onder verwijzing naar twee arresten van de Hoge Raad van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en ECLI:NL:HR:2020:1890, betoogd dat het hof in de onderhavige zaak aansluiting had moeten zoeken bij de criteria zoals die zijn verwoord in art. 359a lid 2 Sv.5.Het hof had aan de hand van die criteria moeten nagaan of en zo ja, welk rechtsgevolg zou moeten worden verbonden aan de weigering van het openbaar ministerie om geen medewerking te verlenen aan het doen horen van de CIE-informant. Daarbij had het hof een belangenafweging moeten maken zoals door de Hoge Raad is verwoord in rov. 2.1.3 in de genoemde arresten van 1 december 2020. Het hof had tevens de in die arresten in rov. 2.2.2 door de Hoge Raad geformuleerde “algemene overkoepelende maatstaf” moeten hanteren, te weten “dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit”. Aangezien het bestreden arrest geen blijk geeft van een dergelijke belangenafweging en maatstaf getuigen de overwegingen van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de steller van het middel. Voor zover die belangenafweging wel besloten ligt in de overwegingen van het hof, heeft het hof zijn oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging onvoldoende gemotiveerd, althans is de motivering van die beslissing onbegrijpelijk.

Gelet op het arrest van 25 juni 2002 leent de onderhavige casus zich voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging op grond van art. 349 lid 3 Sv. In dat verband wijs ik op de volgende, uit het bestreden arrest blijkende procesgang. Door de verdediging is herhaaldelijk6.verzocht om een CIE-informant – wiens verklaringen deel uitmaken van het onderhavige procesdossier – als getuige te doen horen. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen en dat het openbaar ministerie zich altijd verzet tegen het horen van een CIE-informant, omdat daardoor de identiteit van de informant bekend kan worden. Het hof heeft het verzoek (uiteindelijk,7.bij tussenarrest van 12 november 2018) toegewezen. Het hof heeft de zaak daartoe verwezen naar de rechter-commissaris en daarbij overwogen dat de rechter-commissaris voorzorgsmaatregelen dient te treffen om te voorkomen dat de identiteit van de informant bekend wordt. De advocaat-generaal heeft vervolgens zowel aan de raadsheer-commissaris als later ook aan het hof te kennen gegeven dat het openbaar ministerie de toegewezen getuige niet zal oproepen omdat de risico’s dat de identiteit van de informant bekend wordt en daarmee diens veiligheid wordt geschaad, te groot zijn. Op verzoek van het hof heeft de advocaat-generaal intern overlegd met onder meer de CIE-officier van justitie. Na dit overleg heeft de advocaat-generaal aan het hof laten weten dat hij blijft bij zijn weigering om de informant als getuige te horen, omdat uit een eerder proces-verbaal (van 4 april 2014) blijkt dat de informant niet bereid is om een getuigenverklaring af te leggen omdat hij vreest voor zijn veiligheid, en dat, wanneer het openbaar ministerie de informant toch zou verplichten een verklaring af te leggen, dit anderen er van kan weerhouden om als informant op te treden. Deze casus is gelijkluidend aan die welke ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2002. Immers, ook de onderhavige zaak komt erop neer dat het openbaar ministerie een informant heeft toegezegd dat deze in het geheel niet als getuige zal worden gehoord, heeft de rechter desalniettemin bevolen dat de informant (al dan niet als bedreigde getuige) dient te worden gehoord en is de advocaat-generaal gebleven bij zijn weigering om de informant als getuige te doen horen op grond van een zwaarwegend opsporingsbelang.

Ik kom nu toe aan de eerste cassatie-vraag, zoals hiervoor onder 2.8 weergegeven, te weten of ook na de arresten HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890“het enkele feit dat het openbaar ministerie gemotiveerd heeft geweigerd medewerking te verlenen aan een rechterlijk bevel tot het doen horen van een getuige, in alle gevallen dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging”.

Teneinde die vraag te beantwoorden geef ik de belangrijkste overwegingen weer uit HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890:

“2.1.2 De Hoge Raad heeft in onder meer zijn arresten HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen. Naar aanleiding van de bespreking in de conclusie van de advocaat-generaal van deze en andere rechtspraak over artikel 359a Sv merkt de Hoge Raad het volgende op.

2.1.3 In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Zoals ook in de conclusie van de advocaat-generaal onder 189 tot uitdrukking komt, rust op de strafrechter niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.

Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Ook aan dit in de conclusie van de advocaat-generaal onder 120 benoemde uitgangspunt van subsidiariteit houdt de Hoge Raad vast.

2.1.4 In dit verband is van belang dat in de thans voorliggende voorstellen voor de modernisering van het Wetboek van Strafvordering een regeling wordt voorgesteld met betrekking tot de processuele sancties die aan onrechtmatig handelen kunnen worden verbonden, die ten dele anders is ingericht dan de huidige wettelijke regeling van artikel 359a Sv. Deze voorstellen zijn in de loop van het voorbereidingstraject ook op onderdelen gewijzigd. Meest recent blijken de voorstellen uit de in juli 2020 gepubliceerde ambtelijke versie van het conceptwetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Het betreffende wetsvoorstel is nog niet ingediend bij het parlement. Deze initiatieven om de huidige wettelijke regeling aan te passen geven aanleiding tot terughoudendheid.

2.1.5 Gelet op het voorgaande ziet de Hoge Raad geen aanleiding substantiële wijzigingen aan te brengen in het beoordelingskader zoals dat volgt uit de onder 2.1.2 genoemde arresten. Wel zal de Hoge Raad de precieze formulering van enkele daarin opgenomen maatstaven nuanceren of bijstellen. Dat betreft in de eerste plaats de beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. In de tweede plaats gaat het om de – gelet op het hiervoor genoemde uitgangspunt van subsidiariteit ook in deze volgorde te bespreken – toepassingsvoorwaarden voor de rechtsgevolgen strafvermindering, bewijsuitsluiting respectievelijk niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Ook met deze nuanceringen en bijstellingen blijven de in eerdere rechtspraak neergelegde oordelen over de toepassing van artikel 359a Sv in concrete gevallen van betekenis. Tot slot maakt de Hoge Raad enkele opmerkingen over de beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren die strekken tot toepassing van artikel 359a Sv.

Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten

2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.”

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 1 december 2020 blijkens rov. 2.1.4 en 2.1.5 geen substantiële wijzigingen willen aanbrengen in het door hem eerder in zijn arresten van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 uiteengezette beoordelingskader. Wel heeft de Hoge Raad de precieze formulering van enkele daarin opgenomen maatstaven “genuanceerd of bijgesteld”, onder meer de beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte.

De Hoge Raad merkt in rov 2.2.2 op dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van art. 359a Sv ligt. De Hoge Raad noemt in dat verband een aantal voorbeelden uit de rechtspraak van de Hoge Raad, uit welke rechtspraak “volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar”. De Hoge Raad doelt hier op rechtspraak waarin criteria worden aangelegd die naar de bewoordingen weliswaar niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin wel reeds een algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt. Deze maatstaf houdt in “dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit”. Bij het hanteren van die maatstaf is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

In de rechtspraak waarnaar de Hoge Raad in rov 2.2.2 van zijn arresten van 1 december 2020 bij wijze van voorbeeld verwijst, stond niet vast dát er een rechtsgevolg aan de betreffende onrechtmatige handeling moest worden verbonden. Datzelfde geldt voor de rechtspraak die in de conclusie van de advocaat-generaal is besproken onder 76-99, naar welke rechtspraak de Hoge Raad eveneens verwijst. Bovendien blijkt uit de arresten van 1 december 2020 dat de Hoge Raad in rov 2.2.2 slechts onder een nieuw geformuleerde maatstaf heeft willen brengen wat reeds “als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt” in deze rechtspraak.

Ik leid hieruit af dat de arresten van de Hoge Raad van 1 december 2020 geen ander licht werpen op de uitleg van art. 349 lid 3 Sv respectievelijk zijn arrest van 25 juni 2002. Immers, het gaat in dat wetsartikel en in dat arrest niet om een vormverzuim waaraan “onder omstandigheden” een rechtsgevolg kan worden verbonden, maar om een direct uit de wet, te weten uit art. 349 lid 3 Sv voortvloeiende niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie respectievelijk een daarmee gelijk te stellen situatie (namelijk een situatie waarin het openbaar ministerie een informant heeft toegezegd dat deze in het geheel niet zal worden gehoord en de rechter desalniettemin beveelt dat die persoon – al dan niet als bedreigde getuige – dient te worden gehoord en het openbaar ministerie weigert daaraan mee te werken). Van belang hierbij is ook dat de wetgever in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van art. 359a Sv heeft overwogen dat de rechter pas van de in art. 359a Sv voorgestelde sancties gebruik mag maken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken en dat, als het vormvoorschrift met een wettelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is bedreigd, de rechter geen keuze heeft en hij deze sanctie moet uitspreken.8.Het ligt voor de hand om deze ratio ook te volgen bij de sanctionering van een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van art. 359a Sv ligt. Ten slotte meen ik met de steller van de schriftuur houdende tegenspraak dat de door de Hoge Raad in zijn arresten van 1 december 2020 geformuleerde algemene overkoepelende maatstaf niet door de rechter kan worden toegepast in een geval als bedoeld in art. 349 lid 3 Sv dan wel als bedoeld in het arrest van 25 juni 2002. Immers, nu de uitkomst van het getuigenverhoor de rechter niet bekend is bij een weigering van het openbaar ministerie om gehoor te geven aan het bevel tot oproeping van een getuige, kan de rechter ook niet beoordelen of dat verzuim van bepalende invloed is geweest op het verdere verloop van het onderzoek en/of de vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Ik meen kortom dat de in het cassatiemiddel opgeworpen vraag of ook na de arresten van HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1890 het enkele feit dat het openbaar ministerie gemotiveerd heeft geweigerd medewerking te verlenen aan een rechterlijk bevel tot het doen horen van een getuige, in [vrijwel, toevoeging PF] alle gevallen dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, bevestigend dient te worden beantwoord.

Ik schrijf hiervoor bewust “in vrijwel alle gevallen”. Ik meen namelijk met (voormalig) AG Machielse9.in zijn conclusie vóór HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ8674 – naar welk arrest het hof in de onderhavige zaak ook heeft verwezen10.– dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 juni 2002 het openbaar ministerie een “ontsnappingsroute” heeft geboden om aan een niet-ontvankelijkverklaring als bedoeld in art. 349 lid 3 Sv te ontkomen. Ook in die zaak had het hof beslist dat een informant als getuige door de rechter-commissaris zou moeten worden gehoord. De rechter-commissaris had aan die beslissing geen uitvoering kunnen geven omdat het openbaar ministerie uiteindelijk weigerde mee te werken aan zo'n verhoor. Het hof zag daarin een ernstige inbreuk op het wettelijk systeem en verklaarde de officier justitie niet ontvankelijk in zijn vervolging. De Hoge Raad overwoog echter naar aanleiding van het cassatieberoep van het openbaar ministerie:

“3.6. In de onderhavige zaak gaat het om een informant van de politie van wie een verklaring is opgenomen in een zich in het dossier bevindend proces-verbaal van het Hoofd van de RCID van 30 juli 1998, aan welke informant toen, kennelijk met het oog op het belang van de opsporing, is toegezegd dat hij niet als getuige - ook niet als bedreigde getuige - zou worden gehoord.

De Officier van Justitie heeft naar aanleiding van de beslissing van het Hof dat de informant als getuige diende te worden gehoord weliswaar herhaaldelijk getracht de betrokkene te overreden om zich als (bedreigde) getuige te doen horen door de Rechter-Commissaris, doch hij heeft, toen die pogingen geen succes hadden, gemeend het standpunt van de informant te moeten respecteren in die zin dat hij niet in strijd met de eerder gedane toezeggingen heeft geprobeerd de informant tegen diens wil voor de Rechter-Commissaris te doen geleiden.

Mede gezien de inspanningen die de Officier van Justitie zich heeft getroost om alsnog aan het bevel van het Hof te kunnen voldoen (cursivering PF), is het kennelijk oordeel van het Hof dat zich hier voor wat het optreden van het Openbaar Ministerie betreft een geval voordoet dat vergelijkbaar is met de situatie waarvan sprake was in de zaak die heeft geleid tot (het) arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1999, NJ 1999, 567(in welke zaak het openbaar ministerie niet ontvankelijk werd verklaard in de strafvervolging van kroongetuige Mink K.; toevoeging PF)11., zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Voorzover het middel daarover klaagt is het gegrond.”

Ik kom tot een afronding. Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 2.11 tot en met 2.16 heb uiteengezet faalt het middel voor zover daarin wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de vraag of, en zo ja welk rechtsgevolg moet worden verbonden aan de weigering van het openbaar ministerie om te voldoen aan de opdracht van het hof om de informant als getuige te doen horen, aansluiting had moeten zoeken bij de criteria zoals die zijn verwoord in art. 359a lid 2 Sv. Datzelfde geldt voor zover wordt geklaagd dat het hof een belangenafweging had moeten maken zoals door de Hoge Raad is verwoord in rov. 2.1.3 in de genoemde arresten van 1 december 2020 en het hof de in die arresten in rov. 2.2.2 geformuleerde algemene overkoepelende maatstaf had moeten hanteren. Anders dan de steller van het middel meent, geven de overwegingen van het hof in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en faalt het middel.

Ook overigens geeft het oordeel van het hof dat en waarom het openbaar ministerie gelet op de ratio van art. 349 lid 3 Sv en mede gelet op HR 2 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ8674 niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn strafvervolging, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Daarbij wijs ik op hetgeen ik eerder in deze conclusie onder 2.10 heb opgemerkt. Ik voeg daar nog aan toe dat het hof, door in zijn oordeel te verwijzen naar HR 2 oktober 2010 ECLI:NL:HR:2010:BJ8674 kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel is dat, nu niet is gebleken dat het openbaar ministerie zijn best heeft gedaan om alsnog te kunnen voldoen aan de wens van het hof om de informant door de raadsheer-commissaris te doen horen, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging van de verdachte.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Ten overvloede, want niet van belang voor de beoordeling van de onderhavige zaak, merk ik nog het volgende op. In het meest recente voorstel voor de modernisering van het Wetboek van Strafvordering keert de huidige bepaling van art. 349 lid 3 Sv niet terug. In de nieuwe regeling – zoals die thans luidt – wordt het in art. 4.3.15 Sv aan de rechter overgelaten om te bepalen of in situaties waarin het openbaar ministerie weigert uitvoering te geven aan een rechterlijke opdracht, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet worden uitgesproken.12.Dat gevolg vloeit in het voorstel dus niet langer rechtstreeks voort uit de wet. Toch kan daarop nu niet zomaar worden gepreludeerd al was het maar omdat op voorhand niet kan worden voorspeld of de voorstellen ongeschonden het adviestraject en de kamerbehandeling zullen doorstaan.