NJB 2021/2177

Niet-ontvankelijkheid in de vervolging wegens weigering door het openbaar ministerie om een getuige op roepen, art. 349 lid 3 Sv: niet ontvankelijk verklaren ingevolge art. 349 lid 3 Sv zal onder meer moeten volgen indien (a) het openbaar ministerie vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang een toezegging heeft gedaan aan een persoon dat hij in het geheel niet als getuige wordt gehoord – ook niet als bedreigde of afgeschermde getuige – en het openbaar ministerie weigert om die persoon als getuige te dagvaarden of op te roepen, of (b) is vastgesteld dat een informant niet bereid is gebleken aan een getuigenverhoor medewerking te verlenen en dat het openbaar ministerie blijft bij de weigering om de getuige voor te brengen. Die niet-ontvankelijkverklaring ingevolge art. 349 lid 3 Sv hoeft niet definitief te zijn; zo is het mogelijk dat het openbaar ministerie opnieuw tot dagvaarding voor hetzelfde feit overgaat nadat de weigeringsgrond is opgeheven, bijvoorbeeld omdat de getuige alsnog bereid blijkt om voor ondervraging op de terechtzitting te verschijnen. De regeling van art. 349 lid 3 Sv staat ook niet eraan in de weg dat de rechter alsnog afziet van het bevel om de getuige op te roepen of te dagvaarden, wanneer op andere wijze recht kan worden gedaan aan het recht op een eerlijk proces, bijvoorbeeld door het uitsluiten van bewijsmateriaal of door het horen van andere getuigen. De weigering van het openbaar ministerie om vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang uitvoering te geven aan rechterlijk bevel om een getuige te dagvaarden of op te roepen is geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv: dit zou immers miskennen dat deze bepaling betrekking heeft op vormverzuimen waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, terwijl de art. 349 lid 3 Sv voor de situaties die eronder vallen, de niet-ontvankelijkverklaring voorschrijft. Voorts is hier geen sprake van de situatie waarin art. 359a Sv van toepassing is op een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of om een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar.