HR, 08-09-2023, nr. 21/01598

HR, 08-09-2023, nr. 21/01598

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑09‑2023

Inhoudsindicatie

Procesrecht; door rechtbank niet behandelde stelling niet in hoger beroep uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ingetrokken.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 21/01598

Datum 8 september 2023

ARREST

in de zaak van

[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 maart 2021, nr. 20/000341., op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 18/3678) betreffende een aan belanghebbende over het jaar 2014 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake belastingrente.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.R. Beijnon, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1

Belanghebbende verrichtte in 2014 werkzaamheden op het gebied van financiële (advies)dienstverlening.

2.2

Op 12 november 2013 heeft belanghebbende een aanvraag voor een verklaring arbeidsrelatie ingediend. Op basis van deze aanvraag heeft de Inspecteur een beschikking gegeven waarbij de voordelen uit de hiervoor in 2.1 bedoelde werkzaamheden zijn aangemerkt als winst uit onderneming (hierna: de VAR-WUO).Bij het vaststellen van de onderhavige navorderingsaanslag heeft de Inspecteur deze voordelen aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden.

2.3

Voor de Rechtbank stelde belanghebbende zich primair op het standpunt dat zijn werkzaamheden in 2014 zijn verricht in het kader van een zelfstandig uitgeoefend beroep en dat de door hem daaruit genoten inkomsten daarom moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming. Subsidiair stelde hij zich voor de Rechtbank op het standpunt dat met het geven van de VAR-WUO door de Inspecteur het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat deze inkomsten als winst uit onderneming zijn aan te merken. De Rechtbank heeft het primaire standpunt van belanghebbende gevolgd en heeft het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel niet behandeld.

2.4

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Hij heeft in hoger beroep betoogd dat de inkomsten van belanghebbende niet als winst uit onderneming zijn aan te merken. Belanghebbende heeft in hoger beroep hiertegen verweer gevoerd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel heeft hij niet herhaald.

2.5

Tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof heeft belanghebbende, evenals de Inspecteur, verklaard dat het geschil zich beperkt tot de vraag of sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden dan wel winst uit onderneming.

2.6

Het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van de uitoefening van een zelfstandig beroep en daarmee ook niet van winst uit onderneming. Het Hof heeft vervolgens de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep bij de Rechtbank ongegrond verklaard.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

Het derde middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet een zelfstandig beroep uitoefent en daarmee ook geen winst uit onderneming heeft genoten. De Hoge Raad heeft deze klachten beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.2

Het tweede middel klaagt erover dat het Hof niet heeft beslist op het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel.

3.3

Het tweede middel slaagt. Het Hof heeft geen oordeel gegeven over het door belanghebbende voor de Rechtbank gedane beroep op het vertrouwensbeginsel. Aangezien het Hof het primaire standpunt van belanghebbende had verworpen, was het gehouden diens – door de Rechtbank niet behandelde – subsidiaire beroep op het vertrouwensbeginsel alsnog te behandelen.2.Dat zou anders zijn indien belanghebbende bij de Rechtbank dan wel bij het Hof uitdrukkelijk en ondubbelzinnig zou hebben verklaard dat hij deze subsidiaire stelling intrekt. Uit de stukken van het geding volgt dat die situatie zich hier niet voordoet. De omstandigheid dat belanghebbende zijn beroep op het vertrouwensbeginsel in hoger beroep niet heeft herhaald, brengt niet mee dat hij dat beroep uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken.3.Hetzelfde geldt voor de hiervoor in 2.5 genoemde verklaring van belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting van het Hof. Indien een procespartij verklaart dat het geschil is beperkt tot een bepaald punt, brengt dat namelijk op zichzelf niet mee dat zij daarmee een of meer andere, eerder door haar aangevoerde geschilpunten uitdrukkelijk en ondubbelzinnig laat varen.4.

3.4

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Het eerste middel behoeft in verband hiermee geen behandeling. Verwijzing moet volgen om het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel alsnog te behandelen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding moet worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof,

- verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 134, en

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 3.348 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.R. van Eijsden als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2023.

Beroepschrift 08‑09‑2023

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zaaknummer : 21/01598

De dato : 22 juni 2021

MIDDELEN & CONCLUSIE

van:

[X], wonende te [Z], belanghebbende,

te dezen vertegenwoordigd door: mr. J.R. Beijnon en bepaaldelijk tot indiening van dit processtuk gemachtigd

ter zake van het beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch gedateerd 4 maart 2021

Edelhoogachtbaar College,

Op 7 april 2021 is namens belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. In het (digitale) bericht gedateerd 12 mei 2021 is belanghebbende uitgenodigd middelen van cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch gedateerd 4 maart 2021 te doen formuleren. Daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd, heb ik de eer ter motivering van het ingestelde beroep in cassatie thans voor te stellen de navolgende middelen, voorafgegaan door een korte inleiding.

Belang van de zaak

Het belang van onderhavige zaak strekt zich voor belanghebbende niet alleen uit tot het aangiftejaar 2014, maar tevens tot het aangiftejaar 2015. Met Inspecteur is immers tijdens de beroepsprocedure bij Rechtbank Zeeland-West-Brabant overeengekomen om voor de aanslagregeling IB 2015 aan te sluiten bij een onherroepelijke aanslag IB 2014. Overall is het belang van de zaak groot voor de vele ondernemers, die als financieel adviseur op zzpbasis werkzaam zijn binnen het sterk gereguleerde bankwezen en (mogelijk) geconfronteerd worden met procedures en daarmee gepaard gaande onzekerheid, kosten en onrust. Een voorbeeld daarvan treft uw Raad aan in Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:977, waarin het ondernemerschap van de betreffende financieel adviseur door het hof werd bevestigd.

Middel I

Schending en/of onjuiste toepassing van het recht, meer in het bijzonder artikel 8:68 jo. 8:106 en 8:77 Awb, doordien het hof ten onrechte het verzoek om heropening c.q. het bewijsaanbod heeft afgewezen, althans die afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd en het hof de stukken ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Mitsdien is de uitspraak van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk althans onvoldoende naar de eisen van der wet met redenen omkleed.

1.0. Toelichting middel I

1.1.

Na sluiting van het onderzoek — op 3 februari 2021 — zijn door belanghebbende nadere stukken ingediend. Het hof heeft dit aangemerkt als een verzoek om heropening van het onderzoek als bedoeld in artikel 8:68 Awb. Op dit verzoek heeft het hof blijkens de bestreden uitspraak (p. 3) als volgt beslist:

‘In de ingediende stukken heeft het hof geen aanleiding gezien om tot heropening over te gaan. De brief van 3 februari 2021 met bijbehorende stukken laat het hof dan ook buiten beschouwing.’

1.2.

Uit BNB 2004/100 volgt dat het na sluiting toezenden van stukken kan worden aangemerkt als een verzoek om heropening als bedoeld in artikel 8:68 Awb. Het hof heeft de nagezonden stukken in casu ten onrechte buiten beschouwing gelaten en heeft voorts nagelaten te motiveren waarom in de stukken geen aanleiding is gelegen om tot heropening over te gaan.

1.3.

Belanghebbende heeft bij aangetekende brief van 3 februari 2021 een afschrift van de uitspraak van Rechtbank Noord-Nederland van 16 december 2020, ECLI:NK:RBNNE:2020:4484 doen toekomen. De uitspraak van de rechtbank dateert van een latere datum (16 december 2020) dan het moment waarop de zitting bij het hof heeft plaatsgevonden (19 november 2020) en was ten tijde van het onderzoek ter zitting dus niet bekend.

1.4.

Uit de uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland volgt dat een eenmaal afgegeven en niet-ingetrokken of niet-herziene VAR-WUO voor de kwalificatie van de opbrengsten uit de werkzaamheden waarop de VAR-WUO ziet, in de sfeer van de Wet IB 2001 bindend is voor de aanslagregeling en een latere (her)beoordeling in de weg staat. Het aanzienlijke belang van deze uitspraak voor belanghebbende ligt in het feit dat ook aan belanghebbende een VAR-WUO is afgegeven, welke nimmer is herzien c.q. ingetrokken in de zin van artikel 3.156, derde lid Wet IB 2001 (oud) en de Belastingdienst de werkzaamheden (her)beoordeelt.

1.5.

Het hof had gelet op de aard, inhoud en strekking van de door belanghebbende aan het verzoek om heropening ten grondslag gelegde stukken, het verzoek tot heropening in dit geval niet zonder nadere motivering mogen afwijzen. Steun voor dit standpunt wordt bijvoorbeeld gevonden in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9467, AB 2007, 358.

1.6.

Voorts kan een vergelijking worden gemaakt met de overwegingen van uw Raad in BNB 2007/2, waarbij uw overwegingen met betrekking tot het passeren van een bewijsaanbod als volgt waren:

‘Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat dit aanbod nadien is ingetrokken. Het hof heeft omtrent het door belanghebbende gedane bewijsaanbod niets vastgesteld, noch overwogen dat en op welke grond het dit bewijsaanbod heeft gepasseerd, zodat 's Hofs uitspraak op dit punt niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.’

1.7.

In BNB 2012/240 heeft uw Raad ten aanzien van een aangeboden bewijsaanbod als volgt overwogen:

‘(…) bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken na de zitting alsnog over te leggen, een afweging moeten plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang, 's Hofs uitspraak geeft er niet van blijk dat een zodanige afweging heeft plaatsgevonden.’

1.8.

Uit voornoemde arresten volgt dat het hof gehouden is inzicht te geven in zijn over- en afweging omtrent het verzoek tot heropening c.q. een bewijsaanbod. Daar geeft de uitspraak van het hof in het geheel geen blijk van. Mitsdien heeft het hof ten onrechte het verzoek tot heropening afgewezen, althans geeft de uitspraak onvoldoende blijk van de motivering waarom het hof tot die beslissing is gekomen. De uitspraak kan op dit punt geen stand houden en dient vernietigd te worden.

Middel II

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel en/of verzuim van vormen in het bijzonder het in artikel 8:77 Awb vervatte motiveringsvereiste, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordien het hof in (rechtsoverwegingen 4.1 t/m 4.6 van) de bestreden uitspraak niet heeft beslist op het beroep op het vertrouwensbeginsel dan wel de afwijzing daarvan niet heeft gemotiveerd, zulks ten onrechte althans op gronden die een dergelijk oordeel niet kunnen dragen, nu het hof tot een dergelijke beslissing en motivering gehouden is. Mitsdien is de uitspraak van het Hof onjuist dan wel onbegrijpelijk althans onvoldoende naar de eisen van der wet met redenen omkleed.

2.0. Toelichting middel II

2.1.

De rechtbank heeft in het oordeel dat sprake is van winst uit onderneming het feit dat er een VAR-WUO was afgegeven, betrokken:

‘2.10.

(…) Belanghebbende heeft verklaard dat deze verwachting ook de reden is geweest dat hij bij de aanvraag voor een VAR heeft ingevuld dat sprake was van meerdere opdrachtgevers.

2.11.

Gelet op de in 2.8 tot en met 2.10 genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat belanghebbende zijn werkzaamheden voldoende zelfstandig en voor eigen rekening verricht dat hij daarbij ondernemersrisico loopt.’

2.2.

Onder de feiten in de uitspraak van het hof is het volgende over de VAR-WUO opgenomen:

‘2.2

Op 12 november 2013 heeft belanghebbende een aanvraag vooreen verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) ingediend. Op basis van deze aanvraag heeft de inspecteur een VAR-beschikking afgegeven waarbij de voordelen uit de werkzaamheden zijn aangemerkt als winst uit onderneming (hierna: de VAR-WUO).’

2.3.

Voorts is tijdens de zitting bij het hof aangegeven dat het feit dat een VAR-verklaring is verleend van belang is voor de beoordeling van het geschil (PV terechtzitting Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, p. 4):

‘Daarnaast zegt het verlenen van de VAR-verklaring ook iets over de intentie van het hebben van meerdere opdrachtgevers.’

2.4.

In de onder 1.3. genoemde uitspraak benoemt de rechtbank dat de VAR-verklaring geregeld was in artikel 3.156 Wet IB 2001, welk artikel was opgenomen in afdeling 3.15 die als titel ‘Zekerheid omtrent de aard van de voordelen uit een arbeidsrelatie’ had. Ook uit de tekst van artikel 3.156 Wet IB 2001 volgde dat de belastingplichtige die vooraf zekerheid wenst over de fiscale kwalificatie van bepaalde werkzaamheden voor de inkomstenbelasting, die zekerheid kan krijgen door een VAR aan te vragen. De kwalificatie is bindend: zou dat niet het geval zijn, dan zou de ‘zekerheid’ een dode letter zijn.

2.5.

Voorts blijkt uit de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5039 dat de belastingplichtige aan de verstrekte VAR-WUO via toepassing van het vertrouwensbeginsel het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dat de voordelen die zij heeft genoten winst uit onderneming vormen.

2.6.

In de onder 1.2. genoemde uitspraak overweegt de rechtbank dat niet uitgesloten is dat de VAR-WUO ook afgezien van een beroep op het vertrouwensbeginsel zelfstandige betekenis heeft. Het gaat namelijk om een afzonderlijk instrument met een eigen wettelijke regeling, dat ook zonder de toepassing van het vertrouwensbeginsel rechtsgevolgen heeft.

2.7.

Door ondanks de afgifte van een VAR-WUO tot (her)beoordeling van de werkzaamheden over te gaan heeft de Belastingdienst in strijd gehandeld met de wettelijke VAR-regeling én het vertrouwensbeginsel.

2.8.

Ingevolge het gestelde onder 2.7. is evenmin sprake van geldige gronden op basis waarvan tot (her)beoordeling van de werkzaamheden is overgegaan, daar niet de aangewezen weg daarvoor is gevolgd, te weten herziening dan wel intrekking van de VAR-WUO. Nu het hof van het voorgaande geen blijk heeft gegeven, heeft het hof ten onrechte niet beslist op het beroep op het vertrouwensbeginsel, althans is de uitspraak van het hof op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Middel III

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder artikel 3.2 van de Wet IB 2001, doordien het hof bij de beoordeling van het ondernemersrisico van belang acht of de belastingplichtige voor de verwerving van de opbrengsten afhankelijk is van het zelfstandig aantrekken en behouden van klanten en of risico's van enige betekenis worden gelopen ter zake van investeringen in bedrijfsmiddelen of ter zake van debiteuren en zich voor de vaststelling of sprake is van debiteurenrisico zich kennelijk baseert op de kredietwaardigheid van de enige opdrachtgever en op basis van de goede kredietwaardigheid van de enige opdrachtgever oordeelt dat geen sprake is van debiteurenrisico en daarmee evenmin van ondernemersrisico en derhalve geen sprake is van een zelfstandig beroep en derhalve evenmin van winst uit onderneming. Mitsdien is de uitspraak van het Hof onjuist dan wel onbegrijpelijk althans onvoldoende naar de eisen van der wet met redenen omkleed.

3.0. Toelichting middel III

3.1.

De rechtbank heeft op p.3 van haar uitspraak overwogen:

‘2.9.

(…) De overeenkomst biedt belanghebbende uitdrukkelijk geen zekerheid over het aantal via [A] te verkrijgen opdrachten. Uit artikelen 4.3 en 5.3 van de mantelovereenkomst volgt dat [A] geen honorarium verschuldigd is aan belanghebbende wanneer hij de overeengekomen werkzaamheden niet of onvoldoende heeft verricht. Dit geldt ook in gevat van ziekte, zodat belanghebbende wat de werkzaamheden betreft een arbeidsongeschiktheidsrisico loopt. Wanneer hij door ziekte niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, dient hij [A] hiervan op papier wel in kennis te stellen maar ter zitting heeft belanghebbende geloofwaardig verklaard dat een dergelijk situatie zich in de praktijk niet of alleen bij langdurige ziekte voordoet. Voor de door hem via [A] verrichte werkzaamheden draagt belanghebbende verder de aansprakelijkheid (artikel 15 van de mantelovereenkomst). Belanghebbende heeft ter afwending van het daaraan verbonden financiële risico een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten. Het ligt daarnaast in de rede dat belanghebbende daarenboven het risico loopt dat hem via [A] geen opdrachten meer worden aangeboden wanneer hij zijn werkzaamheden niet naar behoren verricht bij relaties van [A]. (…).’

3.2.

Op p. 4 overweegt de rechtbank:

‘Tenslotte acht de rechtbank aannemelijk dat belanghebbende een zeker incassorisico liep ingeval zijn urenstaten niet door de vestiging van [C] werden geaccordeerd, in welk geval [A] niet tot betaling zou zijn overgaan.’

3.3.

Het hof heeft op p. 4 geoordeeld:

‘4.4.

Belanghebbende heeft via een tussenpersoon ([A]) werkzaamheden verricht voor [C]. Belanghebbende factureert zijn werkzaamheden aan [A] waarna [A] deze werkzaamheden factureert aan [C]. Belanghebbende heeft in de onderhavige periode uitsluitend werkzaamheden verricht voor [C].

4.5.

Uit deze omstandigheden blijkt niet dat sprake is van een debiteurenrisico van enige betekenis. Het standpunt van belanghebbende dat indien [C] of [A] niet meer in staat is te betalen, belanghebbende geen inkomsten meer heeft, is geen debiteurenrisico van enige betekenis. De omstandigheid dat belanghebbende als het ware indirect een debiteurenrisico loopt (het niet betalen door [C] en/of [A]) is niet voldoende om het tot ondernemingsrisico te bestempelen. Bovendien betreft dit een hypothetische situatie, die niet nader is onderbouwd.’

3.4.

Tijdens de zitting blijkt dat het hof de aanwezigheid van debiteurenrisico kennelijk laat afhangen van de mate van kredietwaardigheid van de opdrachtgever (PV terechtzitting Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, p. 3/4):

‘Het hof: Betreffende het debiteurenrisico. [C] zal waarschijnlijk blijven betalen. De tussenpersoon betaalt dit dan vervolgens aan belanghebbende. Is er dan wel sprake van een risico?

Belanghebbende: Als de tussenpersoon weg valt, is er zeker sprake van een risico.

Het hof: Hoe reëel acht u die kans?

Gemachtigde: Als [C] niet meer zal betalen dan is die kans best reëel.

Het hof: [C] is een grote organisatie die naar alle waarschijnlijkheid de gemaakte uren zal uitbetalen.

Belanghebbende: De tussenpersoon is dan ook een doorgeefluik.

Het hof: U doelt dan op de hypothetische situatie dat de tussenpersoon niet meer zou betalen?

Gemachtigde: Ieder moet zijn verplichtingen nakomen, maar er blijft een debiteurenrisico. Indien er geen werkzaamheden meer zijn, krijgt belanghebbende geen betalingen.

Belanghebbende: Ik heb wel degelijk een debiteurenrisico. Ik heb het risico niet betaald te worden als en als de opdracht stopt dan heb ik geen inkomsten meer. Er is ook contact geweest met andere opdrachtgevers. Bij het dreigen van het eindigen van de opdracht had ik een andere opdracht moeten accepteren. Het is een lastige markt.’

3.5.

En op p. 4 van het PV terechtzitting Gerechtshof 's‑Hertogenbosch:

‘Het hof geeft partijen gelegenheid tot een laatste termijn.

(…)

Gemachtigde: Belanghebbende had een volledig debiteurenrisico. Er moeten werkzaamheden worden verricht en uren worden ingediend. Alleen als dat allemaal goed liep dan kreeg belanghebbende betaald. [C] zal inderdaad wel uitbetalen, maar als de tussenpersoon om vaIt dan heeft belanghebbende een probleem.’

(…)

3.6.

Het hof geeft zonder dit nader te motiveren een onjuiste uitleg aan het begrip ‘winst uit onderneming’, door te oordelen dat belanghebbende geen ondernemersrisico loopt. Zeker gezien het feit dat wanneer een ondernemer als belanghebbende met betrekking tot zijn werkzaamheden voortdurend het risico loopt geen of lagere omzet te realiseren, aangezien (i) de mogelijkheid bestaat dat [C] of [A] geen opdrachten voor hem hebben, (ii) opdrachten kunnen ‘wegvallen’ als er geen ‘klik’ meer is tussen belanghebbende en de opdrachtgever, en (iii) hij bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en/of vakantie geen inkomsten geniet. De omstandigheid dat belanghebbende een (zeer) beperkt debiteurenrisico zou lopen nu hij door [C] via [A] wordt betaald, doet niet af aan de conclusie dat hij ondernemersrisico loopt (vgl. HR 11 januari 1989, nr. 25 392, BNB1989/631. Belanghebbende loopt voorts het risico aansprakelijk te worden gesteld bij door hem gemaakte (grove) fouten in de financiële werkzaamheden, waarvoor hij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten.

3.7.

Het hof oordeelt op basis van de vaststelling dat belanghebbende in 2014 alleen via tussenkomst van [A] voor [C] heeft gewerkt dat geen sprake is van debiteurenrisico van enige betekenis is, omdat [C] een organisatie van zodanige omvang is dat deze altijd zal betalen en [A] als intermediair in de praktijk ook altijd zal betalen. In het PV staat:

‘[C] is een grote organisatie die naar alle waarschijnlijkheid de gemaakte uren zal uitbetalen.’

Kennelijk acht het hof de omvang en de kredietwaardigheid van de debiteur bepalend voor het antwoord op de vraag of er debiteurenrisico is. Het hof geeft daarmee wederom zonder nadere motivering een onjuiste uitleg van het begrip ‘winst uit onderneming’, nu er zich omstandigheden kunnen voordoen op basis waarvan [C] van het standpunt kan innemen dat zij niet gehouden is te betalen (bijvoorbeeld wanprestatie) en dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waardoor [A] niet zal willen c.q. kunnen betalen. Het gaat erom of belanghebbende debiteurenrisico loopt en niet of dit risico zich daadwerkelijk realiseert. Voorts dient gewezen te worden op de overweging van uw Raad in voornoemd HR 16 september 1992, waarin u overwoog:

‘Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen noemenswaardig debiteurenrisico heeft gelopen. Zij heeft daarbij haar oordeel gestoeld uitsluitend op het feit dat (uiteindelijk) al belanghebbendes debiteuren aan hun verplichtingen hebben voldaan. Dit oordeel is onbegrijpelijk, het goede betalingsgedrag (…) is weliswaar een plezierige bijkomstigheid, maar laat het feitelijk gelopen risico onverlet.’

Het hof spreekt voorts van een indirect debiteurenrisico, maar motiveert niet waarom het debiteurenrisico indirect zou zijn. Eerder dient gesproken van een direct en verhoogd debiteurenrisico: in de eerste plaats dient [C] als debiteur haar verplichting tot betaling van de vergoeding na te komen en in de tweede plaats dient [A] als debiteur haar verplichting tot doorbetaling van de vergoeding na inhouding van haar fee ook nog eens na te komen jegens belanghebbende. Juist door tussenkomst van een intermediair is dit debiteurenrisico alleen maar groter. Evenmin onderbouwt het hof waarom zij het debiteurenrisico in casu als hypothetisch beschouwt.

3.8.

Het hof oordeelt voorts dat er evenmin een investeringsrisico is voor belanghebbende (p. 3 van de uitspraak):

‘4.5.

(…) Van het lopen van een enigszins betekenisvol investeringsrisico is evenmin gebleken.’

3.9.

Het hof miskent hiermee dat bij het zelfstandig beroep de functie van het kapitaal sterk op de achtergrond blijft bij de persoonlijke bekwaamheden, hetgeen ook volgt uit HR 16 september 1992, nr. 27 830, BNB 1992/370 (HR: een zelfstandig beroep kan ook worden uitgeoefend zonder investering in immateriële of materiële activa). Het hof onderbouwt dit ook niet. Overigens overweegt de rechtbank op p.4 van de uitspraak dat belanghebbende in ieder geval investeerde in kennis en kwaliteitskeurmerk: ‘Tot slot heeft belanghebbende diverse diploma's en titels welke hij qua bijkomende verplichtingen zelf onderhield.’ De vaststelling van het hof dat belanghebbende niet investeert is daarmee ook nog eens feitelijk onjuist.

3.10.

De rechtbank overweegt op p.4 van de uitspraak ten aanzien van het aantal opdrachtgevers:

‘2.10.

De rechtbank weegt mee dat belanghebbende in 2014 pas net gestart was met zijn eenmanszaak. Weliswaar heeft hij in 2014 voor één (uiteindelijke) opdrachtgever gewerkt maar dit was niet vooraf zo gepland. Het is zeker niet ondenkbaar dat indien de overeenkomst met [C] reeds na anderhalve maand zou zijn geëindigd hij in 2014 meerdere opdrachtgevers zou hebben gehad. Uit zijn werkzaamheden in de latere jaren blijkt ook dat hij wel degelijk ook voor zowel andere opdrachtgevers als detacheerders werkzaam is geweest. Belanghebbende heeft verklaard dat deze verwachting ook de reden is geweest dat hij bij de aanvraag voor een VAR heeft ingevuld dat sprake was van meer opdrachtgevers.’

3.11.

Het hof overweegt op p. 3 van de uitspraak ten aanzien van de zelfstandigheid van belanghebbende:

‘Voorts duidt het feit dat belanghebbende (via [B]/[A]) uitsluitend werkzaam is geweest voor één opdrachtgever ([C]), niet op de voor een ondernemer vereiste onafhankelijkheid en zelfstandigheid.’

3.12.

Het hof miskent hiermee dat het voor de zelfstandigheid niet er om gaat dat belanghebbende meerdere opdrachtgevers heeft, maar dat het er om gaat dat belanghebbende streeft naar continuïteit door het verkrijgen van verschillende opdrachten (HR 15 maart 1995, nr. 30 102, BNB 1995/124). hetgeen ook duidelijk door belanghebbende is aangegeven bij het aanvragen van de VAR-WUO.

3.13.

Het hof overweegt op p. 4 van de uitspraak tot slot:

‘Tot slot kunnen de door belanghebbende ten behoeve van [C] verrichte werkzaamheden naar het spraakgebruik niet als ondernemingsactiviteiten worden aangemerkt.’

Daarbij wordt verwezen naar een voetnoot 3, waarin staat:

‘Het koppelen van de beloning aan functiegroep 6 (Assistent Accountmanager Private Banking) duidt ook niet bepaald op de uitoefening van het beroep als zelfstandig ondernemer.’

3.14.

Het hof geeft met de vaststelling dat voor de vergoeding van belanghebbende door [C] wordt aangeknoopt bij het uurloon van een persoon die in een vergelijkbare functie in loondienst is haar onderbouwing voor haar stelling dat naar het spraakgebruik geen sprake is van ondernemingsactiviteiten. Deze argumentatie draagt het ingenomen standpunt niet als motivering, omdat de vraag of werkzaamheden naar het spraakgebruik als ondernemingsactiviteiten worden beschouwd volkomen losstaat van de vraag bij welke normen een opdrachtgever voor de overeenstemming over het uurtarief van een opdrachtnemer te rade gaat en eventueel aansluiting zoekt.

3.15.

Voorts dient hiertegen te worden ingebracht dat het niet gaat of naar het spraakgebruik in casu sprake is van ondernemingsactiviteiten, maar of in casu naar het spraakgebruik sprake is van een zelfstandig uitgeoefend beroep. Belanghebbende verricht diensten en ontvangt daarvoor een vergoeding die veeleer een vergoeding is voor zijn persoonlijke bekwaamheden en dat is het kenmerk van een zelfstandig uitgeoefend beroep.

3.16.

Het antwoord op de vraag of bepaalde activiteiten in het economische verkeer een onderneming vormen hangt af van de aard en de omvang van de activiteiten, alsmede van de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze plaatsvinden. Zo oordeelde uw Raad reeds in HR 18 juni 1986, nr. 23 632, BNB 1986/242. Het hof baseert zich voor de afwijzing van het ondernemerschap enkel op de omstandigheid dat er maar één opdrachtgever is, die in de niet verder gemotiveerde visie van het hof gezien haar omvang en goede naam onmogelijk enig debiteurenrisico met zich mee zou kunnen brengen en de intermediair slechts een doorgeefluik is. Anders dan de rechtbank in beroep die zich op basis van alle feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien concludeert tot aanwezigheid van een zelfstandig uitgeoefend beroep. Het hof laat in tegenstelling tot de rechtbank na om gemotiveerd een oordeel te vormen en te vellen, waarin alle relevante feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien zijn beoordeeld en afgewogen en heeft daarmee een onjuiste uitleg aan het begrip ‘winst uit onderneming’ gegeven.

Op voormelde gronden

Concludeer ik namens belanghebbende tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof alsmede verzoek ik uw Raad te bepalen, dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens dat de Staat wordt veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding, als volgens de wet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.