DEEL IV: Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement

Het laatste onderdeel van dit proefschrift vormde het onderzoek naar de wijze waarop aansprakelijkheid van bestuurders voor falend risicomanagement kan worden bepaald. Ik maakte onder meer een globale indeling van aan risicobeheersing gerelateerde fouten in vijf categorieën. Voor wat betreft de grondslagen van aansprakelijkheid van bestuurders ben ik ingegaan op aansprakelijkheid jegens de vennootschap uit hoofde van art. 2:9 BW. Bij de bespreking van de gedragsnormen ter zake van risicobeheersing die voortvloeien uit art. 2:9 BW heb ik gefocust op 13 in het oog springende punten en formuleerde op basis daarvan enige algemene uitgangspunten.

Allereerst is bij het vaststellen van de hoogte van de drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders voor falend risicomanagement de risicofilosofie van de Nederlandse rechtsorde voor wat betreft ondernemersrisico's en aansprakelijkheid van belang. Daaruit volgt dat die drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders hoog moet zijn, omdat de samenleving niet is gediend met regelgeving die hen stimuleert om steeds de voorkeur te geven aan risicomijdende beslissingen met weinig economisch voordeel. Dat is het algemene uitgangspunt.

Belangrijk tweede gezichtspunt daarbij is dat beslissingen van het bestuur niet moeten worden beoordeeld aan de hand van de uitkomst van die beslissingen. Bestuurders hebben de door mij als kritische faalfactoren voor bestuursbeslissingen omschreven omstandigheden (psychologische, externe en interne factoren) immers niet altijd in de hand. Bovendien is het lastig voor rechters om daarover een volstrekt objectief oordeel te vormen, onder meer door de hindsight bias en curse of knowledge, waardoor hun beslissingen kunnen worden beïnvloed door kennis over feiten die zich hebben voorgedaan nadat de bestuurders hun beslissingen namen. De enkele verwezenlijking van een risico die tot een verlies leidt, rechtvaardigt niet noodzakelijkerwijs de conclusie dat er sprake is geweest van falend risicomanagement. Bij rechterlijke toetsing zullen derhalve in principe de gevolgde procedures en logica van de besluitvorming centraal staan.

Vervolgens heb ik in mijn analyse weergegeven dat er in dit verband eigenlijk niet kan worden gesproken over "de" drempel. In de "aansprakelijkheidsnorm" zit immers een aantal elementen, zoals de gedragsnorm, causaliteit en toerekening. Voor al die elementen kunnen drempels worden geïdentificeerd. Daarnaast kunnen rechters een terughoudende toetsingsnorm toepassen. Ik heb in hoofdstuk 9 gesproken over de drempels voor de gedragsnorm en de toerekeningsnorm en kort over de rechterlijke toetsingsnorm.

Ik heb betoogd dat de drempel van de toerekening hoog opgetrokken kan worden door uitsluitend toerekening krachtens schuld — en dus niet krachtens verkeersopvattingen — toe te staan, en daarbij bovendien een zware schuldgradatie te eisen: opzet of bewuste roekeloosheid. Een argument voor het aansluiten bij verwijtbaarheid is dat er op die manier rekening wordt gehouden met psychologische factoren die een optimale besluitvorming in de weg kunnen staan. Zoals in hoofdstuk 2 uiteengezet, lijkt in de praktijk echter veeleer sprake te zijn van een verdergaande vorm van toerekening, krachtens objectieve schuld, of zelfs verkeersopvattingen.

Daarnaast dient de drempel voor de gedragsnorm hoog te zijn in het licht van de beleidsvrijheid van het bestuur en de brede bandbreedte die kan bestaan bij de beoordeling van bestuurlijk handelen: het is moeilijk vast te stellen of een bestuurder een "foute" beslissing heeft genomen. De hoogte van de (gedragsnorm)drempel kan overigens variëren al naar gelang de aard van het gelopen risico. Pleitbaar is dat er een onderscheid gemaakt kan worden tussen compliance en financiële verslaggevingsrisico's enerzijds en risico's die niet door de overheid zijn opgelegd. Voor die eerste categorie heeft het bestuur weinig beleidsvrijheid. Het heeft niet de keuze om een beleid te ontwikkelen dat gericht is op het niet voldoen aan de wet- en regelgeving op dat gebied. Wel heeft het bestuur een bepaalde beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze waarop binnen de onderneming invulling wordt gegeven aan het voldoen aan (open) normen. Beheersing van compliance en financiële verslaggevingsrisico's dient een redelijke mate van zekerheid te geven dat door de onderneming te stellen doelstellingen op dat gebied zullen worden gehaald. Voor beheersing van risico's op het gebied van operationele en strategische doelen gaat het erom dat er een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de onderneming voortgang boekt bij het bereiken van haar doelen. Een ander onderscheid waarop een differentiatie in gedragsnormen kan worden gebaseerd is die op grond van het criterium of een door de onderneming vrijwillig genomen risico wel of geen gevaarzetting voor derden tot gevolg heeft. De gedragsnorm zou strenger kunnen zijn naarmate er sprake is van dergelijke gevaarzetting, in het bijzonder indien het gaat om risico's die catastrofale gevolgen kunnen hebben, bijvoorbeeld als het gaat om gezondheids- , milieu- of systeemrisico's.

Tenslotte zou het vrijwillig accepteren van risico's door bij de vennootschap betrokkenen moeten leiden tot beperking van hun aansprakelijkheidsmogelijkheden. Dit speelt onder meer bij aandeelhouders ten aanzien van de gecommuniceerde risk appetite en risico's.

Het concept risicobeheersing is feitelijk een manier van denken en besluiten die in de psychologische literatuur wel wordt aangeduid met system 2 thinking: bewust, inspanningsvol, expliciet en logisch. Het geeft een waarborg dat op bestuursniveau volgens een rationele beslissingsmethode besluiten kunnen worden genomen en externe mededelingen kunnen worden gedaan over risico's en de beheersing daarvan. Ook stelt risicobeheersing het bestuur in staat om toezicht te houden op de onderneming.

Er zijn echter tevens duidelijke beperkingen aan de mogelijkheden om risico's te beheersen. Daarbij komt het vooral aan op de kritische faalfactoren. Externe factoren heeft een onderneming niet (goed) in de hand. Bovendien kunnen mensen in de onderneming ook fouten maken bij de risicobeheersing. Ik maakte een globale indeling van aan risicobeheersing gerelateerde fouten in vijf categorieën:

Het strekt tot aanbeveling dat bij de beoordeling van een feitencomplex waarbij mogelijk sprake is van falend risicomanagement, wordt nagegaan van welke categorie risicobeheersingsfout sprake is. Ook moet worden nagegaan op welk niveau binnen de organisatie de fout is gemaakt en in hoeverre bestuurders kennis droegen of behoorden te dragen van die fout.

Met name bij beoordelingsfouten speelt de vraag naar de toepasselijke rechterlijke toetsingsnorm. Naar mijn mening is de toetsingsnorm die door de Hoge Raad is geformuleerd voor schending van de gedragsnorm in art. 2:138/248 BW (kennelijk onbehoorlijk bestuur), te weten of "geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben" adequaat, ook voor aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW.

Uit de rechtspraak over situaties waarin sprake was van falend risicomanagement heb ik 13 in het oog springende aandachtspunten afgeleid, waarin bestuurders in de gevarenzone kunnen komen:

Uit mijn onderzoek heb ik algemene vereisten afgeleid die aan het bestuur op het gebied van risicobeheersing mogen worden gesteld. In het algemeen zou dat als volgt kunnen worden beschreven. Een zorgvuldig bestuur dient voldoende inspanningen te getroosten om ervoor te zorgen dat er op de aard en omvang van de onderneming en diens activiteiten processen aanwezig zijn die zorgen dat belangrijke risico's binnen de onderneming worden gesignaleerd en begrepen, dat deze transparant worden gemaakt binnen de organisatie en worden gerapporteerd aan het bestuur, waardoor het bestuur in staat wordt gesteld om:

Het bestuur dient erop toe te zien dat er een adequate interne controle is die erop toeziet dat de gestelde regels en criteria worden geïmplementeerd, nageleefd en gehandhaafd. Bij serieuze aanwijzingen dat er sprake is van een materiële zwakte in de opzet of werking van die systemen, dient daarnaar een nader onderzoek te worden ingesteld. Bij materiële incidenten dient het bestuur te handelen, hetzij door de regels te handhaven, hetzij door na een afgewogen beslissing te besluiten niet te handelen of procedures aan te passen.

Op bestuurders rust ter zake van risicobeheersing geen resultaatsverplichting, in de zin dat zij de verantwoordelijkheid hebben om te voorkomen dat de risico's waaraan de vennootschap bloot staat zich verwezenlijken of volledig onder controle zijn. Een dergelijke verplichting zou de kern van het ondernemerschap aantasten; ondernemen zonder het nemen van risico is ondenkbaar. Bovendien is het gezien de diversiteit aan risico's, risicopercepties en risicofilosofieën ondoenlijk om voor alle ondernemingen op objectieve wijze eenduidig en concreet vast te stellen wat het minimale niveau van risicobeheersing is, waar bestuurders altijd voor zouden moeten instaan. Ten slotte hebben bestuurders de kritische faalfactoren voor hun beslissingen op dit gebied niet altijd in de hand. Het lijden van een verlies betekent derhalve niet noodzakelijkerwijs dat er sprake is geweest van falend risicomanagement. En zelfs als is het de vraag of deze toerekenbaar is.

Uit de hiervoor weergegeven conclusies zijn een aantal concrete aanbevelingen te destilleren voor wetgeving en rechtspraak. Deze aanbevelingen worden hieronder weergegeven.

Gebaseerd op de hiervoor weergegeven bevindingen, ben ik tot de conclusie gekomen dat er ruimte is om de wettelijke regelingen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals neergelegd in art. 2:9, 138 en 139 BW te verbeteren. In mijn proefschrift heb ik alternatieve teksten voor deze bepalingen geformuleerd. De alternatieve teksten voor art. 2:9, 138 en 139 BW:

Hieronder volgen de door mij voorgestelde alternatieve teksten. Deze worden vergeleken met de huidige teksten.

Nu goed verdedigbaar is dat de gedragsnormen in art. 2:9 en 138 BW gelijk gesteld kunnen worden, zou ten aanzien van beide bepalingen ook eenzelfde rechterlijke toetsingsnorm kunnen worden toegepast. Ik heb betoogd dat een vorm van marginale toetsing goede ruimte laat aan de beleidsvrijheid van bestuurders. Het gaat dan om de in het kader van art. 2:138 BW in de jurisprudentie ontwikkelde toets: "als geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus gehandeld zou hebben." Een dergelijke toetsingsnorm kan ook worden toegepast bij aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad.

Bij alle aansprakelijkheidsgronden geldt dat de beleidsruimte kleiner wordt naarmate de financiële positie van de vennootschap verslechtert. In dergelijke situaties zal er minder ruimte zitten tussen de uitkomst van de toepassing van deze marginale toets en de in de Laurus-zaak door de Hoge Raad gebruikte inhoudelijke toets "op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen."

De term ernstig verwijt bij art. 2:9, 138 en 6:162 BW zou gereserveerd moeten worden voor het gebruik als toerekeningsmaatstaf Dat zou in de jurisprudentie over deze bepalingen tot uitdrukking gebracht kunnen worden. Daarbij kan tevens een hoge drempel worden opgeworpen voor aansprakelijkheid van individuele bestuurders, door een zodanige invulling van het begrip ernstig verwijt dat daarvan alleen sprake is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid.

Bij toepassing van de door mij voorgestane systematiek, waarin een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds schending van de gedragsnorm en anderzijds toerekening — hetzij krachtens schuld (ernstig verwijt) of verkeersopvattingen ("standaard bestuurder" of objectieve wetenschap) — zullen rechters ook de geschonden gedrags- (of: zorgvuldigheids-)normen anders dienen te formuleren, te weten op een meer algemeen geldende manier.

Objectieve wetenschap dient geen onderdeel te zijn van toerekening krachtens schuld. Van dergelijke toerekening is slechts sprake indien een bestuurder in concreto ten aanzien van een bepaalde factor die voor zijn rekening komt een verwijt gemaakt kan worden (subjectieve schuld). Objectieve wetenschap is wel relevant bij toerekening krachtens verkeersopvattingen.