HR, 01-07-1987, nr. 23 877

HR, 01-07-1987, nr. 23 877

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 01‑07‑1987

Inhoudsindicatie

Vestigingsplaats van Zwitserse vennootschap waarvan de grootaandeelhouder in Nederland woont. Vaste inrichting hier te lande? Verdeling van bewijslast.

Hoge Raad der Nederlanden

derde kamer

1 juli 1987.

nr. 23.877

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 juli 1985 betreffende de aan belanghebbende, de vennootschap naar Zwitsers recht,

[X] A.G. te [Z] (Zwitserland)

voor het jaar 1978 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag en bezwaar.

Aan belanghebbende is voor het jaar 1978 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 107.600, -- , welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, door de Inspecteur is gehandhaafd.

2. Geding voor het Hof.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft als tussen partijen vaststaande aangemerkt:

" [X] A.G. was een op 24 januari 1978 naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap, statutair gevestigd te [Z] (Zwitserland). Het aandelenkapitaal van de vennootschap was verdeeld in 2.100 aandelen op naam met een nominale waarde van Zw.frs. 1.000, --.

Bij de oprichting namen de Zwitserse advocaten dr. [A] en dr. [B] ieder deel voor Zw.frs. 1.000, -- en nam [C], woonachtig in Nederland (te [Q]), deel voor Zw.frs. 2.098.000, --.

Laatstgenoemde verwierf kort na de oprichting het aandeel van dr. [B]. Ter volstorting van een deel van het aandelenkapitaal (781 aandelen) werden door [C] effecten ingebracht - Nederlandse staatsobligaties en obligaties ten laste van Nederlandse banken - met een nominale waarde van in totaal f 870.000, -- of, omgerekend, Zw.frs. 781.695,60. Voor het restant (Zw.frs. 695,60) werd [C] in rekening-courant gecrediteerd.

Ter volstorting van de overige 1.319 aandelen werd door [C] een bedrag van Zw.frs. 1.319.000, -- ingebracht. De fondsen zijn in depôt gegeven bij de ABN in Zürich. De rest van het vermogen is door belanghebbende belegd in deposito's.

Blijkens artikel 3 van de statuten was het doel van de vennootschap de verwerving en het beheer van vermogensbestanddelen van allerlei aard waaronder begrepen onroerend goed.

Tot enig bestuurder werd benoemd dr. [A]. Deze ontving voor zijn werkzaamheden over 1978 Zw.frs. 1.756, --. [A] vervulde ook bij een aantal andere vennootschappen een bestuursfunctie. Algemene procuratie werd verleend aan - eerst - dr. [D], de toenmalige directeur van [E] A.G. te [Z] , en later aan diens opvolger, [F].

Met deze vennootschap, een dochtermaatschappij van [E], werd door [X] A.G. een overeenkomst gesloten, waarbij aan [E] A.G. tegen vergoeding (in 1978 Zw.frs. 3.180,50) het algehele beheer van de vermogensbestanddelen van [X] A.G. werd opgedragen.

Het beheer omvatte het uitvoeren van een actief beleggingsbeleid gericht op de instandhouding van het vermogen alsmede het voeren van de administratie en het opmaken van de jaarstukken. [E] A.G. is een vennootschap die zich richt op het beheer van grote vermogens en het management van beleggingsfondsen; tot haar cliënten behoren op de beurs genoteerde beleggingsfondsen. Als extern accountant van belanghebbende trad op [G] te [Z] .

Over haar eerste boekjaar behaalde belanghebbende, omgerekend in guldens, een positief resultaat van ten minste f 107.600, --. De opbrengst bestond behalve uit rente ten bedrage van in totaal Zw.frs. 129.588,05 uit een borgstellingscommissie van Zw.frs. 1.657, --. Op de balans per 31 december 1978 is voorts een bedrag van Zw.frs. 4.969, -- aan nog te vorderen borgstellingscommissies geactiveerd. Het betrof hier vergoedingen voor borgstelling ten behoeve van [H] B.V. en [I] B.V., van welke vennootschappen [C] directeur en tevens (middellijk) aandeelhouder was.

Begin 1980 is het besluit genomen [X] A.G. te liquideren. Met de vereffening werd de eerdergenoemde dr. [A] belast."

Het Hof heeft het geschil en de standpunten van partijen als volgt omschreven:

"In geschil is het antwoord op de vraag of [X] A.G. feitelijk gevestigd was in Nederland en derhalve een binnenlands belastingplichtige was, zoals de inspecteur primair stelt en de gemachtigde bestrijdt.

Voor het geval belanghebbende naar Zwitsers recht een vestigingsplaats in Zwitserland had, was, zo stelt de inspecteur, in Nederland zowel naar Nederlands recht als voor toepassing van het Verdrag een vaste inrichting aanwezig waaraan de gehele winst was toe te rekenen; bedoeld Verdrag is het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen.

De gemachtigde betwist dat belanghebbende hier te lande een vaste inrichting had en als een buitenlands belastingplichtige zou zijn aan te merken."

Het Hof heeft voorts omtrent die standpunten vermeld:

"1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting zijn partijen hierbij gebleven.

2. De stellingname van de inspecteur luidt bekort weergegeven als volgt:

Het standpunt van de inspecteur steunt op de stelling dat eerdergenoemde [C] [X] A.G. feitelijk leidde en daartoe instructies gaf aan de directeur van de vennootschap en aan [E] A.G., waaraan het beheer van het vermogen was opgedragen.

Hij beroept zich daarbij in het bijzonder op

- de brief d.d. 5 april 1979 van [E] A.G. aan [C] (bijlage 10c bij het vertoogschrift), waarin melding wordt gemaakt van het terugtreden van - de onder 2 genoemde - [D] en wordt voorgesteld: ""Wir schlagen Ihnen vor, an seiner Stelle unseren Direktor Herrn [F], zu ernennen"";

- de brief d.d. 22 juni 1979 van Accountantskantoor [J] B.V. te [Q] aan [E] A.G. (bijlage 10f bij het vertoogschrift), waarvan de inhoud als volgt luidt:

Geachte Heer [F],

Inzake de toegezonden jaarstukken over 1978 van [K] A.G., [X] A.G., [L] A.G. en [M] A.G. verzoeken wij u namens de heer [C] te [Q] om een specificatie van de volgende posten:

Obligationen

Fr. 825.810,85.

Transitorische Aktiven

Fr. 98.737, --.

Transitorische Passiven

Fr. 9.670,60.

Langfristiges Festgeld

Fr. 1.080.420, --.

U bij voorbaat dankzeggende, tekenen wij,

- de omstandigheid dat [X] A.G. borg stond voor Nederlandse vennootschappen van [C];

- de omstandigheid dat het besluit tot liquidatie van belanghebbende genomen is door [C];

- de bevoegdheden toekomend aan de algemene vergadering van aandeelhouders, blijkend uit het "Organisations- und Geschäftsreglement" (bijlage 2a bij het vertoogschrift).

Dr. [A] is, gezien zijn beloning, zijn overeenkomstige functie bij andere vennootschappen en zijn nominale aandelenbezit, niet meer dan een stroman.

3. De stellingname van belanghebbende luidt bekort weergegeven als volgt:

[C], die op dit gebied niet deskundig was, heeft zich nimmer met het beleggingsbeleid ingelaten en hij heeft nimmer instructies gegeven aan dr. [A] of aan [E] A.G., getuige ook verklaringen van [A] en [F] die zijn overgelegd.

[C] kwamen slechts de bevoegdheden toe die een aandeelhouder normaliter bezit.

De borgstellingsvergoedingen zijn op zakelijke wijze bepaald.

Dr. [A] fungeerde zelfstandig als directeur van [X] A.G .; hij vertegenwoordigde de vennootschap; hij had daar geen dagtaak aan nu het beheer van het vermogen aan [E] was toevertrouwd; door hem is ook geen "Treuhand Vertrag" gesloten, waarbij hij ontslagen zou zijn van elke aansprakelijkheid voor de door hem als directeur genomen beslissingen."

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

"Vaststaat dat [X] A.G. statutair niet in Nederland was gevestigd, dat de vermogensbestanddelen, bestaande uit obligaties en deposito's, niet in Nederland berustten, dat het vermogensbeheer werd uitgeoefend door een niet in Nederland gevestigde vennootschap, dat de aandeelhouders- en directievergaderingen niet in Nederland werden gehouden en dat de boekhouding niet in Nederland werd gevoerd, doch dat de aandeelhouder van belanghebbende in Nederland woonde.

Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd acht het Hof niet aannemelijk dat de aandeelhouder van belanghebbende, [C], de aard van de onderneming in aanmerking genomen, meer activiteiten heeft ontwikkeld en invloed heeft uitgeoefend dan voor een groot-aandeelhouder in die kwaliteit gebruikelijk is, en evenmin dat deze de feitelijke leiding van de onderneming heeft uitgeoefend.

Gelet op het voorgaande had belanghebbende haar vestigingsplaats naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland en had zij, nu dit ook overigens niet aannemelijk is geworden, hier geen vaste inrichting. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende."

Op die gronden heeft het Hof de bestreden uitspraak alsmede de aanslag vernietigd.

Aan 's Hofs schriftelijke uitspraak is te dezen voorafgegaan een op 6 maart 1985 gedane mondelinge uitspraak. Het Hof heeft daarbij de uitspraak van de Inspecteur alsmede de aanslag vernietigd onder opgave van de navolgende gronden:

"Niet is aannemelijk geworden dat de feitelijke leiding van belanghebbende vanuit Nederland plaatsvindt. De A.G. is statutair niet in Nederland gevestigd, de vermogensbestanddelen berusten niet in Nederland, de aandeelhouders- en directievergaderingen worden niet in Nederland gehouden en de boekhouding wordt niet in Nederland gevoerd.

Derhalve heeft belanghebbende haar woonplaats naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland en heeft zij nu dit ook overigens niet is aannemelijk geworden hier geen vaste inrichting."

3. Geding in cassatie.

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft de volgende middelen van cassatie voorgesteld:

"I. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 2 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verbinding met artikel 4, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van artikel 17, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof ten onrechte, althans op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen, heeft beslist, dat belanghebbende haar vestigingsplaats naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland had.

Subsidiair:

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 4 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat ter voorkoming van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen, doordat het Hof heeft overwogen, dat belanghebbende hier te lande geen vaste inrichting had.

II. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 17, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan aan de stelling van de Inspecteur, dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt, dat belanghebbende bewijst dat de heer [C] niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de onderneming.

III. Verzuim van vormen, aangezien hetgeen het Hof in de bestreden uitspraak omtrent het geschil heeft overwogen geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat het Hof de eerdere mondelinge uitspraak aan een heroverweging heeft onderworpen.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Ad I. Het Hof heeft beslist dat belanghebbende haar vestigingsplaats naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland had en ook overigens hier te lande geen vaste inrichting had. Als voor de beoordeling van de vestigingsplaats van belanghebbende van belang zijnde omstandigheden neemt het Hof, naast een aantal in zijn eerste rechtsoverweging genoemde vaststaande feiten, in aanmerking, dat, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, niet aannemelijk is dat de aandeelhouder van belanghebbende, [C], de aard van de onderneming in aanmerking genomen, meer activiteiten heeft ontwikkeld en invloed heeft uitgeoefend dan voor een groot-aandeelhouder in die kwaliteit gebruikelijk is, en evenmin dat deze de feitelijke leiding heeft uitgeoefend.

Het Hof heeft blijkens voormelde overweging de aard van de onderneming in aanmerking genomen. Naar mijn oordeel heeft het Hof miskend dat de aard van de onderneming van belanghebbende, waarvan kenmerkend is het nagenoeg passief beleggen in risicomijdende waarden, zodanig is dat de feitelijke leiding daarvan slechts weinig activiteiten omvat. Als feitelijke leiding zullen niet kunnen worden aangemerkt werkzaamheden, zoals daar zijn het opstellen van de jaarstukken en het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders. Als zodanig moeten in casu naar mijn mening wel worden beschouwd activiteiten die een beslissing inhouden met betrekking tot de keuze van (de soort van) de beleggingen, alsook met betrekking tot het uitbesteden van het vermogensbeheer en het beleggingsbeleid. De uit de stukken bekende feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat laatstbedoelde beslissingen zijn genomen door de groot-aandeelhouder van belanghebbende, de heer [C]. In het licht daarvan acht ik onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de heer [C] niet de feitelijke leiding van de onderneming heeft uitgeoefend. Naar mijn oordeel heeft het Hof aan het begrip feitelijke leiding een verkeerde uitleg gegeven en is het mitsdien tot een onjuiste beslissing gekomen. Dat 's Hofs beslissing niet juist kan zijn moge ook blijken uit het volgende. Een sterke aanwijzing dat de heer [C] feitelijk leiding heeft gegeven aan belanghebbende, wordt gevonden - de inspecteur heeft daarop terecht gewezen en het Hof is daaraan ten onrechte voorbijgegaan - in de omstandigheid dat belanghebbende borg heeft gestaan voor een aantal Nederlandse vennootschappen van de directeur-aandeelhouder, de heer [C], waarmee zij geen enkele zakelijke relatie onderhield. Een zodanige activiteit van de vennootschap is toch volstrekt onbegrijpelijk, indien het ervoor zou moeten worden gehouden dat de heer [C] niet daadwerkelijk feitelijk leiding aan de onderneming heeft gegeven.

Ad II.

Gegeven de merkwaardige omstandigheden dat een Nederlandse groot-aandeelhouder in een Zwitserse vennootschap belegt in hoofdzakelijk Nederlandse obligaties en guldendeposito's en van haar zelfs een borgstelling weet te verkrijgen voor enkele van zijn Nederlandse vennootschappen ter zake van opgenomen leningen, is het alleszins verklaarbaar dat de Inspecteur zich veel moeite heeft getroost schriftelijk en mondeling antwoord te verkrijgen op de vele bij hem gerezen vragen. Belanghebbende heeft het, ondanks een nadrukkelijk verzoek van de Inspecteur, niet noodzakelijk geacht om de heer [C] persoonlijk op vragen van de Inspecteur te laten antwoorden. Zulks terwijl, naar de Inspecteur in zijn vertoogschrift op goede gronden heeft gesteld, het toch aannemelijk is dat de heer [C] instructies heeft gegeven over de aanwending van het vermogen van belanghebbende. Waar aan vorenbedoeld verzoek van de Inspecteur geen gevolg is gegeven, heeft de Inspecteur naar mijn oordeel, in aanmerking genomen het door belanghebbende bij de beantwoording van de door de Inspecteur gestelde vragen betrachte voorbehoud, het standpunt kunnen en mogen innemen, dat deze moet bewijzen dat de heer [C] niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de onderneming van belanghebbende. Door aan deze zwaarwegende stelling van de Inspecteur geen aandacht te schenken heeft het Hof het bepaalde in artikel 17, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken geschonden en is de uitspraak mitsdien niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Ad III.

Aan 's Hofs schriftelijke uitspraak is te dezen voorafgegaan een, blijkens proces-verbaal van 6 maart 1985, gedane mondelinge uitspraak. Het Hof heeft daarbij de bestreden uitspraak van de Inspecteur vernietigd onder opgave van onder meer de navolgende grond:

""Niet is aannemelijk geworden dat de feitelijke leiding van belanghebbende vanuit Nederland plaatsvindt."" Bij zijn op verzoek van de Inspecteur ter vervanging van de mondelinge uitspraak gedane schriftelijke uitspraak heeft het Hof overwogen:

""Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd acht het Hof niet aannemelijk dat de aandeelhouder van belanghebbende, [C], de aard van de onderneming in aanmerking genomen, meer activiteiten heeft ontwikkeld en invloed heeft uitgeoefend dan voor een groot-aandeelhouder in die kwaliteit gebruikelijk is, en evenmin dat deze de feitelijke leiding van de onderneming heeft uitgeoefend.""

Gelijk de Hoge Raad bij arrest van 19 juni 1985, BNB 1985/257, heeft overwogen, strekt een ingevolge artikel 17b van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken gedane schriftelijke uitspraak slechts ertoe de eerdere mondelinge uitspraak in een andere - schriftelijke vorm - vast te leggen en heeft het gerechtshof niet de vrijheid daarbij de gedane uitspraak aan een heroverweging te onderwerpen. In verband hiermede mag, zo oordeelde de Hoge Raad vervolgens, bij zodanige schriftelijke uitspraak weliswaar de motivering preciseringen bevatten en uitvoeriger zijn, maar mag deze motivering bij die gelegenheid niet zodanig worden uitgewerkt dat zij wezenlijk verandert.

Naar mijn oordeel laat hetgeen het Hof in de bestreden uitspraak omtrent het geschil heeft overwogen, gelijk hiervoor is aangegaan, geen andere gevolgtrekking toe dan dat het Hof de eerdere mondelinge uitspraak aan een heroverweging heeft onderworpen."

Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.

Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten: de Staatssecretaris door mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam, belanghebbende door mr. P. van Harten, advocaat te Arnhem.

De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 8 januari 1987 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. Beoordeling van de middelen van cassatie.

4.1. Het Hof heeft onder meer als vaststaand aangenomen: dat belanghebbende was een op 24 januari 1978 naar Zwitsers recht opgerichte, statutair in Zwitserland gevestigde en in 1980 geliquideerde vennootschap, die volgens haar statuten ten doel had de verwerving en het beheer van vermogensbestanddelen van allerlei aard; dat haar vermogensbestanddelen, bestaande uit obligaties en deposito's, in Zwitserland berustten; dat het vermogensbeheer werd uitgeoefend door een in Zwitserland gevestigde vennootschap; dat de aandeelhouders- en directievergaderingen in Zwitserland werden gehouden en de boekhouding in Zwitserland werd gevoerd, doch dat de groot-aandeelhouder van belanghebbende in Nederland woonde.

Het Hof heeft, gelet op hetgeen partijen over en weer hadden aangevoerd, als niet aannemelijk aangemerkt dat bedoelde groot-aandeelhouder, de aard van de onderneming in aanmerking genomen, meer activiteiten heeft ontwikkeld en invloed heeft uitgeoefend dan voor een groot- aandeelhouder in die kwaliteit gebruikelijk is, en evenmin dat deze de feitelijke leiding van de onderneming heeft uitgeoefend.

Op grond van een en ander heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende haar vestigingsplaats, naar de omstandigheden beoordeeld, niet in Nederland had en dat zij, nu dit ook overigens niet aannemelijk is geworden, aldaar geen vaste inrichting had.

4.2. Deze oordelen, welke door middel I worden bestreden, geven niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting en zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij voor het overige in cassatie niet op hun juistheid kunnen worden getoetst. Zij zijn evenmin onbegrijpelijk.

Voor zover middel I ervan uitgaat dat de gedingstukken geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat beslissingen met betrekking tot de keuze van de beleggingen, het uitbesteden van het vermogensbeheer en het beleggingsbeleid van belanghebbende uitsluitend zijn genomen door haar groot-aandeelhouder, mist het feitelijke grondslag, aangezien een dergelijke gevolgtrekking niet noodzakelijkerwijs uit die stukken voortvloeit.

Anders dan het middel voorts betoogt, behoefde het Hof zich van zijn voormelde oordelen niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat belanghebbende borg heeft gestaan voor een aantal Nederlandse vennootschappen waarvan haar groot-aandeelhouder directeur-aandeelhouder was. Die oordelen behoefden ook geen nadere motivering.

Uit het bovenstaande volgt dat middel I faalt.

4.3. De door de Inspecteur voor het Hof aangevoerde stelling volgens welke belanghebbende geen gevolg heeft gegeven aan een nadrukkelijk verzoek van de Inspecteur om haar groot-aandeelhouder persoonlijk op vragen van de Inspecteur te laten antwoorden, behoefde het Hof - zo het die stelling juist zou bevinden - geen aanleiding te geven om, in het kader van een redelijke verdeling van de bewijslast, belanghebbende te belasten met het bewijs dat haar groot-aandeelhouder niet feitelijk leiding had gegeven aan haar onderneming. Ook op dit punt is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekort geschoten. Middel II kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

4.4. Gelijk de Hoge Raad bij zijn arrest van 19 juni 1985, BNB 1985/257, heeft beslist, mag de motivering van een schriftelijke uitspraak gegeven door een gerechtshof ter vervanging van een eerdere mondeling gedane uitspraak, weliswaar preciseringen bevatten en uitvoeriger zijn, maar mag deze motivering bij die gelegenheid niet zodanig worden uitgewerkt dat zij wezenlijk verandert.

Gelet op hetgeen het Hof in de bestreden uitspraak omtrent het geschil heeft overwogen, kan niet worden gezegd dat de in die uitspraak vervatte motivering ten opzichte van de motivering in de eerder gedane mondelinge uitspraak wezenlijk is veranderd.

Hieruit volgt dat ook middel III niet gegrond is.

5. Beslissing.

De Hoge Raad

verwerpt het beroep.

Aldus gewezen door mrs. Royer, vice-president, Jansen, Van der Linde, Roelvink en Bellaart, raden. Uitgesproken door de vice-president voornoemd ter raadkamer van 1 juli 1987 in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Koopman.

Conclusie 01‑07‑1987

Inhoudsindicatie

Vestigingsplaats van Zwitserse vennootschap waarvan de grootaandeelhouder in Nederland woont. Vaste inrichting hier te lande? Verdeling van bewijslast.

AL

Nr. 23.877

Vennootschapsbelasting 1978

Derde Kamer A

Parket, 9 februari 1987

Mr. Verburg

Conclusie inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN

tegen

[X] A.G.

Edelhoogachtbaar College,

1. Belanghebbende, verweerster in cassatie, werd op 24 januari 1978 onder de naam [X] A.G. naar Zwitsers recht opgericht en was statutair gevestigd te [Z] (Zwitserland). Reeds in 1980 trad zij in liquidatie en nog in datzelfde jaar werd de vereffening voltooid.

Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van belanghebbende ad Zw. frs. 2.100.000, - was op één aandeel van Zw. frs. 1.000,- na, geheel in handen van de in Nederland woonachtige [C]. Artikel 3 der statuten ving aldus aan:

"Zweck der Gesellschaft ist der Erwerb und die Verwaltung von Kapitalanlagen aller Art inkl. Liegenschaften".

Belanghebbendes feitelijke werkzaamheden waren hiermee in overeenstemming. Blijkens artikel 9 der statuten waren de organen van de vennootschap drie in getal, t.w.

"A. Die Generalversammlung

B. Der Verwaltungsrat

C. Die Kontrollstelle".

Verwaltungsrat was dr. [A], advocaat te Zürich, terwijl [G], accountants te [Z], als Kontrollstelle optraden. Met [E] A.G. te [Z] werd een z.g . Gestionsvertrag gesloten, krachtens welke overeenkomst deze A.G. als Geschäftsführer werd aangewezen. De activa van belanghebbende bestonden voornamelijk uit (Nederlandse) obligaties en deposito's.

De Inspecteur der vennootschapsbelasting te Amsterdam heeft belanghebbende als binnenlands belastingplichtige aangemerkt en haar over het jaar 1978 aangeslagen naar een belastbaar bedrag van f. 107.600,- (het Betriebsgewinn ad Zw. frs. 88.147,-, omgerekend tegen een koers van f. 1,22). Belanghebbende bestrijdt dat [C] als groot-aandeelhouder een zodanige bemoeienis met belanghebbendes activiteiten zou hebben gehad, dat op grond daarvan Nederland gerechtigd zou zijn vennootschapsbelasting te heffen.

Voor een vollediger weergave van de feiten en het geschil verwijs ik naar de uitspraak van het Hof.

Bij mondelinge uitspraak d.d. 6 maart 1985 is belanghebbende door het Hof in het gelijk gesteld. Op verzoek van de Inspecteur is deze mondelinge uitspraak ingevolge artikel 17b Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, vervangen door een schriftelijke.

De Staatssecretaris van Financiën heeft als rekwirant tot cassatie een drietal cassatiemiddelen voorgedragen op grond waarvan hij van oordeel is dat de beroepen uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven.

2. Artikel 4 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen luidt:

"Waar iemand woont en waar een lichaam gevestigd is, wordt naar de omstandigheden beoordeeld".

Dit artikellid bedoelt een materieel woon- en vestigingsplaatsbegrip te hanteren: de materiële werkelijkheid is bepalend voor de vraag waar iemand woont en waar een lichaam gevestigd is. Vgl. reeds artikel 1 lid 2 Wet van 2 oktober 1893, Stb. 149, luidende:

"Of en waar iemand binnen het Rijk woont of gevestigd is, wordt naar de omstandigheden beoordeeld",

welke formulering is aangevuld op de wijze als beschreven op blz. 43 van mijn boek Vennootschapsbelasting.

Aan de prioriteit wordt overigens afbreuk gedaan door de z.g. vestigingsplaatsficties als bedoeld in artikel 1 lid 3 Wet Div.bel. '65 en artikel 2 lid 4 Wet Vpb. '69.

Over de vraag welke omstandigheden in concreto beslissend zijn voor de vestigingsplaats van een lichaam, is de jurisprudentie schaars gebleven. Een overzicht van deze jurisprudentie wordt gevonden in aantekening 23 op artikel 4 Vakstudie Algemeen Deel AWR; in aantekening 5 t/m 7 hoofdstuk 2 De fiscale vestigingsplaats van lichamen, onderdeel I.B. Belangrijke leerstukken, Nederlandse regelingen van internationaal belastingsrecht; onderdeel 3.4 Rechtspraak, hoofdstuk III The Concept of Fiscal Residence under Dutch Tax Law van het (concept) Nederlandse IFA-rapport Fiscal Residence of Companies, geschreven door mr. K. Nauta voor het IFA-congres 1987 te Brussel.

Op het stuk van de vestigingsplaats van lichamen blijkt een belangrijke rol te zijn weggelegd voor de plaats van waaruit het lichaam wordt bestuurd of - zoals in artikel 4 lid 3 OESO-modelverdrag staat omschreven - 'its place of effective management'. De invloed van deze laatste omschrijving is te bespeuren in zeer vele door Nederland gesloten verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Niet echter in het met Zwitserland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. Artikel 2 lid 4 van dit verdrag luidt immers :

"Voor de toepassing van dit Verdrag wordt de woonplaats van een rechtspersoon bepaald volgens de belastingwetgeving van elk van de beide Staten. Indien daaruit een woonplaats in de beide Staten voortvloeit, wordt de rechtspersoon geacht zijn woonplaats te hebben in de Staat, waar hij zijn statutaire zetel heeft".

Belanghebbende is opgericht naar Zwitsers recht. Haar statutaire zetel is gevestigd in [Z]. Blijkens artikel 2 lid 4 voornoemd prevaleert in geval van een dubbele vestigingsplaats Zwitserland als de Staat waar belanghebbende haar statutaire zetel heeft. Alsdan kan slechts wanneer er sprake is van een vaste inrichting als bedoeld in artikel 4 lid 2 van het Verdrag, hier te lande vennootschapsbelasting geheven worden over dat gedeelte van de winst, dat aan de vaste inrichting alhier kan worden toegerekend.

Genoemd artikel 4 lid 2 luidt:

"Als vaste inrichting in de zin van dit Verdrag wordt beschouwd. een duurzame inrichting van de onderneming waar de werkzaamheden van deze onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Als vaste inrichtingen moeten derhalve worden beschouwd: de zetel van de onderneming, de zetel van de leiding, de filialen, de fabrieken en werkplaatsen, de verkoopkantoren, de in bedrijf zijnde groeven, mijnen en bronnen, alsmede de vaste vertegenwoordigingen".

Het alhier gebezigde ondernemingsbegrip zou naar de letter genomen beperkt blijven tot

"handels-, nijverheids- of handwerksondernemingen van elke aard" (artikel 4 lid 1 Verdrag).

Over deze letterlijke interpretatie staat in het commentaar op artikel 4 Verdrag met Zwitserland, opgenomen in de Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht, geschreven:

"Wij menen te mogen stellen, dat ... niet beoogd is met de begrippen handels- of nijverheidsonderneming een beperking aan te brengen. De gebezigde uitdrukking zal dan ook niet eng geïnterpreteerd dienen te worden" (aantekening 1).

In deze ruime interpretatie is artikel 4 mitsdien ook van toepassing op een beleggingsmaatschappij als belanghebbende. Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 13 januari 1978, BNB 1979/123, overwegende:

"dat onder het begrip handels-, nijverheids- of handwerkondernemingen van elke aard, bedoeld in het eerste lid van art. 4 van het Verdrag, alle ondernemingen zijn te begrijpen welke niet in het Verdrag aan andere regels dan die van art. 4 zijn onderworpen" (blz. 585, regels 17 t/m 20).

Is de zetel van de onderneming - naar de omstandigheden beschouwd - in Nederland te situeren, dan wel wordt de onderneming vanuit Nederland geleid, dan is sprake van een vaste inrichting hier te lande met de daaraan inherente consequenties voor de winstberekening.

De moeilijkheden om aan te geven waar de plaats van de werkelijke leiding is gelegen, zijn dan ook niet zozeer in de theorie als wel in de praktijk aanwezig.

3. Deze praktijk laat overigens ook gevallen zien waarin van twijfel geen sprake is. Ik citeer Nobel:

"Geen twijfelgeval zal zijn de 'brievenbusmaatschappij' in een tax-haven (Liechtenstein is het meest geliefde voorbeeld) waar de directie wordt gevormd door een 'Treuhänder' die braaf de uit het buitenland (in casu Nederland) gezonden instructies uitvoert. Wanneer de Nederlandse fiscus kan bewijzen dat die instructies uit Nederland afkomstig zijn omdat de 'werkelijke leiding' hier gevestigd is, kan de Nederlandse fiscus die 'vennootschap welker kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld' voor zijn volle winst (eventueel geschat) aanslaan als binnenlandse belastingplichtige of, in het geval van Zwitserse en Amerikaanse vennootschappen, als buitenlands belastingplichtige met een vaste inrichting in Nederland" (De strijd van de Nederlandse fiscus tegen misbruik van buitenlandse rechtspersonen, WPNR 1983/5637, blz. 35).

Voor het begrip "brievenbusmaatschappij" verwijs ik naar International Tax Avoidance, A Study by the Rotterdam Institute for Fiscal Studies Volume A Part II blz. 35 en 52-53, van de hand van mr. M.A. Wisselink.

De zwaarte van de bewijslast zal veelal een beletsel vormen voor de Nederlandse fiscus om Nederland als de plaats van de werkelijke leiding door de belastingrechter die over de feiten oordeelt, aanvaard te zien. Op een hem gestelde vraag inzake de mogelijkheden van een striktere toepassing van het vestigingsplaatsbegrip antwoordde Staatssecretaris van Financiën Nooteboom

"dat naar Nederlands belastingrecht een vennootschap is gevestigd daar waar de werkelijke en niet de 'harlekijn' leiding is. Het is echter moeilijk voor de belastingdienst om aan te tonen dat de besliskracht in feite elders is dan waar de vennootschap juridisch gevestigd is. Toch worden pogingen in die richting gedaan en de bewindsman had hoop dat de rechter hierin mee zou gaan" (Tweede Kamer, zitting 1979-1980, 15.975 nr. 1 Ontgaan en ontduiken van belasting, blz. 52).

Het Hof 's-Gravenhage moest volstaan met het tonen van enig begrip zonder hieraan concessies te verbinden op het stuk van de bewijslastverdeling:

"dat niet ontkend kan worden dat het bewijs van feiten en omstandigheden die zich buiten het gebied van Nederland voordoen voor de inspecteur moeilijk is te leveren;

dat het Hof echter niet de vrijheid kan vinden de bewijslast anders te verdelen dan uit het hiervoor reeds overwogene voortvloeit" (uitspraak 22 januari 1982, BNB 1984/9, blz. 72, regels 45 t/m 48).

In het geschil berecht in arrest HR 24 november 1982, BNB 1983/103 m.n.v. Nooteboom, werd op grond van de activiteiten van de in Nederland woonachtige president-directeur en de dito procuratiehouder van een kapitaalvennootschap naar Zwitsers recht, werkzaam op het terrein van de audiovisuele techniek, aangenomen dat er hier te lande sprake was van een vaste inrichting in de zin van artikel 48 lid 4 Wet IB '64 en artikel 4 lid 2 Verdrag Nederland- Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting. In zijn annotatie laat Nooteboom zich met name kritisch uit over de wijze waarop het Hof bewezen achtte 'dat de feitelijke leiding van belanghebbendes onderneming duurzaam van Nederland uit werd uitgeoefend' (blz. 492, regels 21-22):

"Uit het ongerijmde is duurzaam leiding vanuit Nederland bewezen verklaard, en het is dubieus of dat een voldoende postulering is voor het aanwezig verklaren van een belastingplicht in Nederland'' (blz. 497, regel 52 en 498, regels 1-2).

In onderhavig geding stuiten we op een categorie lichamen, waarvoor kenmerkend is dat zij, nadat ze eenmaal zijn totstandgekomen, een vrijwel passief bestaan leiden en mitsdien met een minimum aan feitelijke leiding kunnen volstaan.

4. Omtrent belanghebbende - zoals gezegd een naar Zwitsers recht opgerichte A.G. - had de Inspecteur zich blijkens zijn aan [C] gerichte brief d.d. 1 september 1982, het navolgende beeld gevormd:

"Na de liquidatie van [C] B.V. (oud) in december 1977 behoorden tot Uw vermogen obligaties en bankdeposito's met een waarde van meer dan f. 9.000.000, -. In overleg met employees van Uw huisbankier, de A.B.N .- bank, kantoor Aalsmeer, heeft U besloten deze vermogensbestanddelen af te zonderen in genoemde A.G.'s. Bij de totstandkoming van de A.G.'s heeft [E] A.G. te [Z] (Zwitserland) het meerendeel der noodzakelijke werkzaamheden verricht.

Via Uw huisbankier is het kontakt met de heer [D], van [E] A.G. gelegd. De heer [D] heeft de heer [A] als directeur van de A.G.'s naar voren geschoven. Voorzover U contact had met Zwitserland was dat met de heer [D] of zijn opvolger de heer [F]. Slechts éénmaal heeft U gesproken met de heer [A]. Overeenkomstig Uw wens belegden de A.G.'s hun vermogen in obligaties uitgegeven door de Nederlandse Staat en Nederlandse bankinstellingen, dan wel in guldendeposito's op langere termijn bij de A.B.N. Daarnaast stonden de A.G.'s overeenkomstig Uw wens, garant voor een drietal geldleningen opgenomen door [I] B.V., [H] B.V. en [C] B.V. (nieuw). Uit het overleg met de employees van de A.B.N., Aalsmeer mocht U afleiden dat Uw wensen door het Zwitserse bestuur zouden worden geëerbiedigd.

Het beslissende motief om over te gaan tot de afzondering van een deel van Uw vermogen in genoemde A.G.'s lag in Uw wens om het hoge Nederlandse I.B .- tarief over de rente-inkomsten uit genoemde vermogensbestanddelen te vermijden. Bij U leefde de verwachting dat de beleggingsinkomsten in Zwitserland tegen een laag tarief (10 à 20%) belast zouden zijn en eerst bij latere uitkering in Uw belastbaar inkomen zouden worden betrokken. Tengevolge van een wetswijziging in 1979 zou ingaande 1980 Uw belastbaar inkomen worden verhoogd met een zgn. fictief rendement uit hoofde van Uw aandelenbezit in de Zwitserse A.G.'s. Daarop heeft U besloten de A.G.'s te laten liquideren".

5. De strijd tegen het misbruik van buitenlandse beleggingsmaatschappijen met in Nederland woonachtige aandeelhouders, is aanvankelijk gevoerd met ondeugdelijke middelen. Van het in 1970 geïntroduceerde artikel 29a Wet IB '64 bleek eerder een stimulerende dan een remmende werking uit te gaan. Toch heeft het nog tot 1980 geduurd voordat een ingrijpende en gedetailleerde reparatie-operatie haar beslag kreeg.

Ofschoon het van de zijde van belanghebbende nimmer is toegegeven, kan de oprichting van een viertal door [C] beheerste A.G.'s in 1978 nauwelijks los gezien worden van de door een gebrekkig fiscaal regime geboden mogelijkheden het netto-rendement van het vermogen van [C] voornoemd op een hoger plan te brengen. Voor deze veronderstelling bestaat te meer reden omdat reeds in 1980 tot liquidatie van de vier vennootschappen werd besloten.

Tijdens de parlementaire behandeling van het betrokken wetsontwerp 15.516 is de Staatssecretaris van Financiën de vraag voorgelegd waarom ter bestrijding van het euvel van de oprichting van buitenlandse beleggingsmaatschappijen door Nederlandse aandeelhouders, niet gekozen is voor een benadering vanuit het vestigingsplaatsbegrip. Alsdan zouden naar vreemd recht opgerichte lichamen, zoals Antilliaanse aandelenvennootschappen die door middel van aandelenbezit of anderszins verbonden zijn met in Nederland gevestigde vennootschapsbelastingplichtige lichamen, als binnenlands belastingplichtige kunnen worden aangemerkt. Vgl. voorlopig verslag, blz. 22 .

In de memorie van antwoord gaf de Staatssecretaris van Financiën hieromtrent het navolgende te kennen:

"Vennootschappen met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal zijn steeds als binnenlandse belastingplichtigen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen, wanneer zij in Nederland gevestigd zijn. Dit geldt ook ten volle voor kapitaal- vennootschappen die naar buitenlands recht zijn opgericht. Doorslaggevend is of een naar vreemd recht opgericht lichaam de facto in Nederland is gevestigd. Dit laatste - de plaats van feitelijke vestiging - wordt naar de omstandigheden, dus naar de feitelijke gegevens, beoordeeld. Volgens vaste jurisprudentie is hierbij een belangrijke, zo niet doorslaggevende omstandigheid, de plaats waar de leiding van het lichaam haar werkzaamheden in werkelijkheid uitoefent; dit betekent dat het naar mijn mening niet van belang is of er in het buitenland door (beroeps) formele beheerders handtekeningen worden geplaatst onder contracten die feitelijk door de leiding in Nederland worden gesloten. Volgens de huidige wetgeving is het derhalve reeds mogelijk dat naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen in Nederland als binnenlandse belastingplichtigen in de vennootschapsbelasting worden betrokken, namelijk in gevallen waarin het lichaam in feite vanuit Nederland wordt geleid; op die gevallen behoeft de regeling inzake het fictieve rendement derhalve niet van toepassing te zijn. Als met de vraag zou zijn bedoeld of er met recht een zodanige regeling te treffen is, dat een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap ook dan in de Nederlandse vennootschapsbelasting kan worden betrokken, indien de feitelijke leiding zich weliswaar niet in Nederland bevindt, maar er op andere wijze een band met Nederland aanwezig is, bijvoorbeeld doordat een Nederlands lichaam aandelen bezit in het buitenlandse lichaam, dan luidt mijn antwoord ontkennend. De consequentie ervan zou immers onder meer zijn dat alle buitenlandse dochters van in Nederland gevestigde houdstermaatschappijen in de Nederlandse vennootschapsbelasting zouden worden betrokken" (blz. 33-34).

Hij achtte het niet nodig de inspecteurs ter zake te instrueren. Deze zouden immers ook zonder nadere instructies zeker niet schromen in voorkomende gevallen het standpunt in te nemen dat het lichaam naar de omstandigheden beoordeeld, in Nederland gevestigd was.

Op de in het eindverslag gestelde vraag

"in hoeveel gevallen door de inspecteur gesteld is dat sprake was van feitelijke leiding in Nederland en in hoeveel gevallen deze stelling met succes was verdedigd" (blz. 33),

moest de bewindsman het antwoord schuldig blijven.

Dat gekozen is voor de in artikel 29a Wet IB '64 vervatte opzet van het fictieve rendement, demonstreert m.i. afdoende hoe weinig fiducie de Staatssecretaris van Financiën had in de mogelijkheid om met behulp van het vestigingsplaatscriterium het euvel van de buitenlandse beleggingsinstellingen voor binnenlands gebruik te keren.

6. In het eerste cassatiemiddel wordt aangevoerd dat het Hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het begrip 'feitelijke leiding'. Dit begrip omvat naar het oordeel van rekwirant tot cassatie

"activiteiten die een beslissing inhouden met betrekking tot de keuze van (de soort van) de beleggingen, alsook met betrekking tot het uitbesteden van het vermogensbeheer en het beleggingsbeleid".

Deze beslissingen kunnen slechts afkomstig zijn van belanghebbendes aandeelhouder. Aldus het beroepschrift in cassatie, blz. 2. In de conclusie van repliek van belanghebbende voor het Hof, lees ik:

"Het is evident dat voorafgaande aan de oprichting van de vennootschap enig overleg werd gevoerd door de toekomstige aandeelhouder omtrent het na de oprichting te voeren beleggingsbeleid. Echter zulk overleg in een preconstitutionele fase mag naar mijn oordeel op geen enkele wijze worden aangemerkt als het feitelijk voeren van de leiding van de naderhand opgerichte vennootschap" (blz. 2-3).

Naar ik vermoed is dit een eufemisme voor het gegeven dat het complete scenario voor het Zwitserse project hier te lande is uitgedacht en uitgewerkt. Maar hieraan valt nog niet de gevolgtrekking te verbinden dat de feitelijke leiding vanuit Nederland zou hebben plaatsgevonden. Beslissingen met betrekking tot de structuur en de inrichting van de vennootschap, initiërende beslissingen met betrekking tot doel en werkwijze van de vennootschap, vallen immers buiten het begrip besturen en leiding geven. Vgl. Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 10e druk, blz. 435.

Het komt mij dan ook voor dat niet het Hof, maar de Staatssecretaris het begrip feitelijke leiding heeft miskend.

7. Er zijn stellig gevallen denkbaar waarin de vestigingsplaats van het lichaam bepaald wordt door de woonplaats van de enig aandeelhouder. In dit verband gewaagt Scheltens van de kleine huizen-n.v., die niet over een eigen kantoor beschikt en dan door derden vaak wordt geïdentificeerd met de directeur-enig aandeelhouder met wie zij van doen hebben:

"In dergelijke gevallen zal gewoonlijk de woonplaats van de directeur-enig aandeelhouder als vestigingsplaats beschouwd moeten worden en in die woonplaats - nader gelocaliseerd - de woning van de directeur-aandeelhouder" (De Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, losbladig, blz. 198).

In het overzicht van de relevante 'omstandigheden' opgenomen in aantekening 8 op hoofdstuk 2 De fiscale vestigingsplaats van lichamen, van de uitgave Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht, wordt weliswaar geen limitatieve opsomming van de in de jurisprudentie gebezigde criteria gegeven, maar toch valt het op dat de woonplaats van de aandeelhouder in de opsomming geheel ontbreekt.

Er zijn zelfs rechterlijke uitspraken waarin het tegendeel wordt staande gehouden. In B 4645 lezen we dat

"het feit van bezit van aandelen voor de plaats van vestiging der naamlooze vennootschappen geen gewicht in de schaal legt" (uitspraak Raad van Beroep 's-Gravenhage 26 november 1928),

terwijl in BNB 1962/181 de woonplaats van de enige aandeelhouder als vestigingsplaats van de n.v. van nul en gener waarde werd geacht (Hof 's-Gravenhage 12 december 1961, bevestigd bij arrest HR 4 april 1962).

Is dit bij louter passief aandeelhouderschap nogal voor de hand liggend, het wordt wellicht anders als tengevolge van de invloed die de aandeelhouders of anderszins deelgerechtigden op de leiding van het lichaam uitoefenen, de mogelijkheid ontstaat te stellen dat zij aldus deel hebben aan de feitelijke hoofdleiding.

Bij uitspraak 22 januari 1982, BNB 1984/9, overwoog het Hof 's-Gravenhage te dien aanzien:

"dat in het algemeen gezegd kan worden dat degene die alle aandelen bezit van een op de Antillen naar Antilliaans recht opgerichte naamloze vennootschap het beleid van die vennootschap in belangrijke mate kan beïnvloeden;

dat, zo men daaruit zou concluderen dat in zulke gevallen de zetel van de werkelijke leiding is gelegen in de plaats waar deze enige aandeelhouder zijn woonplaats heeft, de juridische zelfstandigheid van een naar Antilliaans recht opgerichte naamloze vennootschap miskend zou worden;

dat immers wel steeds de leiding van zulk een naamloze vennootschap op de Antillen in vele zaken zal hebben te handelen naar directieven die door de aandeelhouders gesteld zijn; dat, zo men daaraan overwegende betekenis toe zou kennen, honderd percent dochtermaatschappijen op de Antillen van Nederlandse moedermaatschappijen vrijwel steeds geacht zouden moeten worden in Nederland hun werkelijke leiding te hebben en derhalve geacht zouden moeten worden hier te lande gevestigd te zijn;" (blz. 71 regels 52 t/m 58 en blz. 72 regels 1 t/m 7).

In het Slotprotocol dat een integrerend bestanddeel van het Verdrag Nederland-Zwitserland ter voorkoming van dubbele belasting, uitmaakt, is ad artikel 4 onderdeel 5 te kennen gegeven:

"Noch het bezit van aandelen ... , noch de deelneming in de vorm van effecten vormen een vaste inrichting voor de bezitter van die waarden, zelfs indien dit bezit een invloed op de leiding van de onderneming geeft (bijv. verhouding tussen moeder- en dochter- maatschappij)".

Deze bepaling maant tot de uiterste terughoudendheid als het gaat om de vraag of aan het invloedrijke bezit van aandelen in een kapitaalvennootschap de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de leiding van (de onderneming van) die vennootschap samenvalt met de woonplaats van de bezitter van die aandelen.

In zijn pleitnota ontleent de geachte pleiter voor de Staatssecretaris aan Klaus Vogel, Doppelbesteuerungsabkommen, de navolgende omschrijving, gangbaar in de Duitse jurisprudentie:

"Der Ort der Geschäftsleitung befindet sich nach dieser Rechtsprechung dort, wo der für die Geschäftsleitung massgebende Wille tatsächlich gebildet wird" (blz. 179).

Op dezelfde bladzijde wordt evenwel ook de aan dezelfde jurisprudentie ontleende zinsnede aangetroffen:

"Der beherrschende Gesellschafter hat nur dann die geschäftliche Oberleitung, wenn er 'in den gewöhnlichen Geschäftsverkehr hineinreden kann und hineinredet, wenn er sich dauernd über die einzelnen Geschäfte auf dem laufenden halten lässt und die Abwicklung der laufenden Geschäfte durch seine Entscheidung massgebend beeinflusst' ".

8. De plaats van de werkelijke leiding is van belang met het ook op de vraag waar een lichaam gevestigd is, maar ook met het oog op de vraag of er sprake is van een vaste inrichting in de zin van artikel 48 lid 4 Wet IB '64.

De eerste vraag doet zich voor buiten verdragssituaties (vgl. uitspraak Hof Arnhem 31 augustus 1983, BNB 1985/36) alsmede in verdragssituaties overeenkomstig het OECD-model. Met een dergelijke situatie staat op één lijn de toepassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (vgl. arrest HR 21 augustus 1985, BNB 1985/302).

De tweede vraag doet zich met name voor in het kader van de toepassing van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting met Zwitserland. Vgl. arrest HR 24 november 1982, BNB 1983/103.

In de gevallen waarin de fiscus erin slaagde te bewijzen dat de onderneming van de voor de toepassing van het Verdrag in Zwitserland gevestigde vennootschap vanuit Nederland werd geleid, betrof het steeds handelsondernemingen dan wel industriële ondernemingen (in de meest ruime zin van het woord genomen), maar nimmer beleggings'ondernemingen'. Zulks behoeft niet te bevreemden.

Naar aanleiding van uitspraak Hof Amsterdam 15 juni 1978, BNB 1979/188, merkt mr. M.A. Wisselink op:

" .. in de dagelijkse praktijk plegen de wettelijk vereiste Zwitserse mededirecteuren van een domicilievennootschap geen enkele zeggenschap te hebben inzake de essentiële bedrijfsbeslissingen die bij de functie horen die aan de Zwitserse vennootschap is toegedacht. Naar mijn mening is hierop de enige werkelijke uitzondering het daadwerkelijke beheer van effectenportefeuilles (beleggingsfuncties) tenminste als dit beheer inderdaad door voldoende gekwalificeerd bank- of ander personeel ter plaatse wordt verricht" (Zwitserse Verkoopmaatschappij: schijn of wezen, MBB oktober 1979, blz. 320).

9. De Inspecteur heeft gesteld dat [C] de feitelijke leiding van belanghebbende heeft gevoerd. Belanghebbende heeft deze stelling bestreden en verklaringen overgelegd die op het tegendeel wezen. Onder die omstandigheden heeft het Hof m.i. kunnen en mogen oordelen dat belanghebbendes aandeelhouder [C] niet meer activiteiten heeft ontwikkeld en invloed heeft uitgeoefend dan voor een groot-aandeelhouder in die kwaliteit gebruikelijk is.

Het Hof is niet alleen vrij in de keuze, maar ook in de waardering van de bewijsmiddelen. Iedere aanwijzing dat het Hof een verkeerde uitleg aan het begrip feitelijke leiding zou hebben gegeven, ontbreekt m.i. Het middel treft geen doel.

10. In het tweede cassatiemiddel wordt aangevoerd dat het Hof

"niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan aan de stelling van de inspecteur, dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt, dat belanghebbende bewijst dat de heer [C] niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de onderneming" (beroepschrift in cassatie, blz. 1).

Omdat belanghebbende geen gehoor heeft gegeven aan de wens van de Inspecteur de groot-aandeelhouder van belanghebbende, [C], persoonlijk op diens vragen te laten beantwoorden, zou een omkering van de bewijslast in de rede liggen. Het is inderdaad juist dat het Hof voorbijgegaan is aan de stelling van de Inspecteur, dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt, dat belanghebbende bewijst dat [C] niet feitelijk leiding heeft gegeven aan de onderneming.

De betrokken passage in het vertoogschrift van de Inspecteur luidt als volgt:

"Daarbij merk ik op, getuige de uitvoerige correspondentie met gemachtigde, dat het zijdens gemachtigde - ondanks een nadrukkelijk verzoek dezerzijds - niet noodzakelijk werd geacht om de heer [C] persoonlijk op mijn vragen te laten antwoorden. Dit terwijl het toch aannemelijk is, dat de heer [C] instructies heeft gegeven over de aanwending van het vermogen van de AG; immers er is mondeling overleg geweest in Nederland en in Zwitserland en er was ook sprake van telefonisch contact. Bij de beantwoording van mijn vragen heeft gemachtigde een zodanig voorbehoud betracht dat een redelijke verdeling van de bewijslast - naar mijn mening - meebrengt, dat gemachtigde moet bewijzen dat de heer [C] een dergelijke invloed niet heeft uitgeoefend" (blz. 5).

Maar dat het Hof aan deze stelling van de Inspecteur is voorbijgegaan, heeft 's Hofs beslissing op geen enkele wijze beïnvloed. Het Hof heeft immers zijn standpunt bepaald

"gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd" (blz. 4 onder punt 5, tweede alinea).

De Staatssecretaris heeft m.i. dan ook geen belang bij deze.klacht. De grief komt mij ongegrond voor.

11. Terzijde merk ik nog op dat in de 15 april 1983 gedateerde uitspraak op het bezwaarschrift staat geschreven:

"dat bij een uitvoerige correspondentie met gemachtigde feiten naar voren zijn gekomen die getuigen van een beslissende invloed van de heer [C] op het doen en laten van reclamante".

Hieruit blijkt dat het feit dat belanghebbende het, ondanks een nadrukkelijk verzoek van de Inspecteur, niet noodzakelijk heeft geacht om [C] persoonlijk op vragen van de Inspecteur te laten antwoorden, voor de Inspecteur geen beletsel is geweest zich een oordeel te vorm omtrent de vraag waar de feitelijke leiding van belanghebbende werd uitgeoefend. Onder die omstandigheden gaat het m.i. te ver om aan belanghebbendes weigering een omkering van de bewijslast te verbinden. Zulks geldt te meer omdat ik uit de door de geachte pleiter voor belanghebende in zijn pleitnota gereleveerde correspondentie tussen de Inspecteur en belanghebbende, de stellige indruk heb gekregen dat de Inspecteur begrip heeft getoond voor het beroep gedaan op de te wensen overlatende gezondheidstoestand van [C]. De Inspecteur heeft ook geen gebruik gemaakt van het recht het Hof om een getuigenverhoor als bedoeld in artikel 15 lid 1 Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, te verzoeken.

Dat belanghebbende bij de beantwoording van de door de Inspecteur gestelde vragen een voorbehoud zou hebben betracht, is mij uit de door de Inspecteur aan het Hof overgelegde correspondentie niet gebleken.

12. In het derde en laatste cassatiemiddel wordt voorgedragen, verzuim van vormen:

"aangezien hetgeen het Hof in de bestreden uitspraak omtrent het geschil heeft overwogen geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat het Hof de eerdere mondelinge uitspraak aan een heroverweging heeft onderworpen" (beroepschrift in cassatie, blz. 2).

Bij arrest van uw Raad d.d. 19 juni 1985, BNB 1985/257, is overwogen:

"Zoals ook blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 17b van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (wetsontwerp 17 379, voorlopig verslag, bladzijde 12, memorie van antwoord, bladzijde 10), strekt een ingevolge dat artikel gedane schriftelijke uitspraak slechts ertoe de eerdere mondelinge uitspraak in een andere -schriftelijke - vorm vast te leggen en heeft het gerechtshof niet de vrijheid daarbij de gedane uitspraak aan een heroverweging te onderwerpen. In verband hiermede mag bij zodanige schriftelijke uitspraak weliswaar de motivering preciseringen bevatten en uitvoeriger zijn, maar mag deze motivering bij die gelegenheid niet zodanig worden uitgewerkt dat zij wezenlijk verandert" (blz. 1453, regels 12 t/m 20).

N.m.m. valt de onderhavige vervanging van de mondelinge uitspraak door een schriftelijke binnen de grenzen van een nadere precisering. Anders gezegd, van een wezenlijke verandering van de gebezigde motivering is hier m.i. geen sprake, zodat niet gezegd kan worden dat het Hof de gedane uitspraak aan een heroverweging heeft onderworpen. Ik acht dit middel dan ook niet gegrond.

13. Geen van de voorgedragen cassatiemiddelen gegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.