CBb, 14-04-2016, nr. 14/660

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 28 augustus 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:7207, de aangevallen uitspraak).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die AFM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 26 augustus 2015 heeft het College geoordeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is te achten. AFM heeft een nieuwe versie van de stukken aan het College en aan appellant gezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij brief van 28 maart 2013 (het informatieverzoek) heeft AFM appellant ingevolge artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) om informatie verzocht teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van een overtreding van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Uit informatie op de website www.trade4profit.nl, waarvan appellant als houder staat geregistreerd, heeft AFM afgeleid dat appellant of de vennootschap naar Belgisch recht Trade4Profit bvba (Trade4Profit), waarvan appellant ten tijde van belang zaakvoerder en vennoot was, of beide, mogelijk activiteiten verrichtte(n) als beleggingsonderneming zonder over de benodigde vergunning te beschikken, hetgeen – zo vermeldt AFM in genoemde brief – een economisch delict oplevert.

Na rappel van AFM van 16 april 2013, waarin zij (nogmaals) onder de aandacht heeft gebracht dat op appellant een medewerkingsverplichting rust ingevolge artikel 5:20 van de Awb, heeft de gemachtigde van appellant aan AFM – onder meer – medegedeeld dat appellant geen medewerking zal verlenen omdat AFM onrechtmatig heeft gehandeld door appellant niet te wijzen op zijn zwijgrecht.

Bij besluit van 30 mei 2013 (de last onder dwangsom) heeft AFM appellant gelast om binnen tien werkdagen na dagtekening van dat besluit onder dreiging van verbeurte van een dwangsom van maximaal € 50.000,- alsnog aan AFM de gevraagde informatie te verstrekken.

Bij haar besluit van 13 november 2013, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM de last onder dwangsom gehandhaafd en het daartegen gerichte bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 25 oktober 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BU4338) stelt de rechtbank vast dat van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) eerst kan worden gesproken vanaf het moment waarop ten aanzien van de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dan wel – in voorkomend geval – dat jegens hem strafvervolging zal worden ingesteld. Volgens de rechtbank kan niet worden staande gehouden dat daarvan ten tijde van het informatieverzoek sprake was.

3. Appellant kan zich niet met de aangevallen uitspraak verenigen omdat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ten aanzien van hem niet een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zou worden opgelegd of – in voorkomend geval – dat jegens hem strafvervolging zou worden ingesteld. Uit de stukken, meer in het bijzonder het informatieverzoek, blijkt volgens appellant duidelijk dat AFM daarmee wel degelijk heeft gedreigd. De keus om niet de gevraagde informatie te verstrekken levert vervolgens de onderhavige last onder dwangsom op. Volgens appellant heeft AFM daarmee in strijd gehandeld met artikel 6 van het EVRM.

Het College stelt voorop dat een ieder verplicht is ingevolge artikel 5:16 van de Awb, in samenhang met artikel 5:20 van de Awb, op verzoek van AFM alle inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de uitoefening van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels. Het College begrijpt de beroepsgrond van appellant aldus dat op voornoemd uitgangspunt een uitzondering moet worden gemaakt, omdat ten tijde van het informatieverzoek sprake zou zijn geweest van een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, waardoor het opleggen van de last onder dwangsom in dit geval inbreuk maakt op het mede in dat artikel besloten liggende recht van appellant om zichzelf niet te hoeven incrimineren, ook wel aangeduid als het nemo tenetur-beginsel.

Het onderzoek van AFM had ten doel vast te stellen of appellant aan de bij of krachtens de Wft gestelde regels voldeed, teneinde AFM vervolgens in staat te stellen te beoordelen of zij – op enige wijze – diende op te treden. Het onderzoek verkeerde derhalve op het moment van het informatieverzoek in de toezichtsfase en van een (concreet) voornemen om een bestraffende sanctie op te leggen, ofwel een ‘criminal charge’, was geen sprake. Dat AFM in het informatieverzoek appellant erop heeft gewezen dat een overtreding van de Wft een economisch delict is, acht het College onvoldoende om hierover anders te oordelen. Uit die mededeling blijkt immers niet dat AFM voornemens is bij constatering van een overtreding bestraffende maatregelen te nemen, en evenmin kon appellant daaraan in redelijkheid die verwachting ontlenen. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank.

Nu vaststaat dat van een ‘criminal charge’ geen sprake was, kan appellant naar het oordeel van het College geen succesvol beroep doen op het, mede in artikel 6 van het EVRM besloten liggende, nemo tenetur-beginsel en het daarmee samenhangende zwijgrecht. Op appellant rust onverminderd de uit de artikelen 5:16 en 5:20 van de Awb voortvloeiende verplichting om de bij het informatieverzoek gevorderde inlichtingen aan AFM te verstrekken. Het opleggen van een last onder dwangsom door AFM ter handhaving van die verplichting – welke bevoegdheid AFM toekomt ingevolge artikel 1:79 van de Wft – is in deze omstandigheden niet strijdig met artikel 6 van het EVRM.

5. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond en komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 april 2016.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong