Rb. Rotterdam, 28-08-2014, nr. AWB-13, 08358

Bij besluit van 30 mei 2013 (het primaire besluit) heeft AFM eiser gelast om binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 50.000,- alsnog aan AFM informatie te verstrekken.

Bij besluit van 13 november 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 3 februari 2014 heeft AFM ten aanzien van (een deel van) de stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.

Op 14 april 2014 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb gerechtvaardigd is. Eiser heeft vervolgens toestemming gegeven als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb om mede op grondslag van de bedoelde stukken uitspraak te doen.

AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2014. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

Eiser is met ingang van 1 januari 2013 enig zaaksvoerder van[c], een Belgische vennootschap. Om te kunnen vaststellen of eiser of deze vennootschap aan Nederlandse consumenten beleggingsdiensten verleent of heeft verleend, zonder daartoe te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft), is AFM een onderzoek gestart. In dat kader heeft AFM de website, waarvan eiser houder is, met de naam[c], geraadpleegd. Bij brief van 28 maart 2013 heeft AFM vervolgens schriftelijk om informatie verzocht en eiser uitgenodigd voor een gesprek ten kantore van AFM om een nadere toelichting te geven op zijn activiteiten dan wel die van[c]. Toen er van de zijde van eiser geen reactie kwam, heeft AFM eiser bij brief van 16 april 2013 een herinnering gestuurd. Eiser heeft hierop AFM onder meer geantwoord dat hij de verzochte informatie niet zal verstrekken. Vervolgens heeft AFM het primaire besluit genomen.

Op grond van artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.

Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel derde tranche Awb spreekt bij medewerkingsplicht over de afgifte van gevorderde gegevens en bescheiden (Kamerstukken II, 23 700, nr. 3, p. 147).

Op grond van artikel 5:13 van de Awb maakt een toezichthouder slechts gebruik van zijn bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Op grond van artikel 1:74 van de Wft is AFM zelf als toezichthouder bevoegd ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels van een ieder inlichtingen te vorderen. De artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb zijn van overeenkomstige toepassing op een vordering als bedoeld in artikel 1:74 van de Wft.

Op grond van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb.

Op grond van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.

In beroep voert eiser, evenals in bezwaar, samengevat aan dat hij zich beroept op zijn zwijgrecht, omdat sprake is van een ‘criminal charge’. AFM heeft hem ten onrechte niet op zijn zwijgrecht gewezen. Voorts voert eiser aan dat hij de gevraagde informatie niet kan verstrekken en dat de vennootschap sinds medio 2012 haar activiteiten heeft gestaakt.

De rechtbank stelt vast dat op grond van de inhoud van de zich in het dossier bevindende stukken voor AFM voldoende aanleiding bestond om informatie bij eiser op te vragen om te kunnen beoordelen of er sprake is van vergunningplichtige activiteiten.

De taak van AFM, als toezichthouder, is toe te zien op de naleving van de regelgeving op de financiële markten, waarbij zij - ook naar aanleiding van buitenlandse gegevens - bevoegd is zo nodig een onderzoek in te stellen naar financiële ondernemingen op die markten en in dat kader nadere informatie te vragen. Ten tijde van de informatieverzoeken en de last onder dwangsom is eiser niet gedwongen medewerking te verlenen door het opleggen van een boete.

Het beroep van eiser op zijn zwijgrecht faalt.

Gelet op vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 25 oktober 2011, LJN: BU4338) kan van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) eerst worden gesproken vanaf het moment waarop ten aanzien van de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dan wel - in voorkomend geval - dat jegens hem strafvervolging zal worden ingesteld.

In het geval van eiser kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat ten tijde van het informatieverzoek daarvan sprake was. Het gaat hier immers om een informatieverzoek in het kader van een onderzoek naar de vraag of sprake is van een overtreding van het gestelde bij of krachtens de Wft. Uit de brief van AFM van 16 april 2013, waarin staat vermeld dat AFM bij onvoldoende medewerking aan de vordering tot informatie aangifte kan doen bij het Openbaar Ministerie of een boete kan opleggen, blijkt niet dat AFM het voornemen had aan eiser een bestuurlijke boete op te leggen. Deze vermelding is slechts bedoeld om eiser te wijzen op de mogelijke gevolgen van het niet voldoen aan het informatieverzoek. Daaruit valt geenszins af te leiden dat daadwerkelijk aangifte zal worden gedaan dan wel een bestuurlijke boete zal worden opgelegd. Eiser heeft het voorkomen daarvan immers zelf in de hand. Bovendien staan AFM nog andere handhavingsmaatregelen ter beschikking. De door eiser ter zitting naar voren gebrachte vergelijking met het door een politieagent of officier van justitie uitgesproken vermoeden van een overtreding, die een economisch delict oplevert, gaat dan ook niet op. Het door AFM geuite vermoeden dat eiser een bepaling van de Wft overtreedt en dat AFM op die grond nadere informatie verlangt, betekent niet dat er reeds dan sprake is van een ‘criminal charge’.

De rechtbank is van oordeel dat, ook al zou de vennootschap sinds medio 2012 haar activiteiten hebben gestaakt, wat hier verder van zij, dit eiser niet ontslaat van de verplichting om desgevraagd informatie aan AFM te verstrekken. Voorts is de rechtbank van oordeel dat voor zover eiser niet in staat was bepaalde informatie aan AFM te verstrekken, het op zijn weg had gelegen AFM daarover te informeren dan wel in ieder geval daarover met AFM in overleg te treden.

Gelet op het voorgaande staat vast dat eiser artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden, omdat eiser heeft geweigerd op de gerechtvaardigde informatieverzoeken die AFM hem heeft toegezonden in te gaan.

Uit het voorgaande volgt dat AFM op grond van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft bevoegd was eiser terzake van het overtreden van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat AFM niet van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken op de wijze zoals zij dat heeft gedaan.

Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. A.P. Hameete en mr. A.G. van Malenstein, leden, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.