6.3.3.4 Drie modaliteiten van de executoriale titel

286. In de literatuur bestaat onenigheid over de vraag over welke executoriale titel(s) de schuldeiser moet beschikken om het goed van een derde executoriaal te kunnen (doen) verkopen. De meeste schrijvers menen dat de schuldeiser zowel de schuldenaar als de derde moet dagvaarden.1 Anderen zijn van mening dat het (onder omstandigheden) voldoende is als alleen de schuldenaar of de derde wordt gedagvaard.2 Het is goed voor te stellen dat de schuldeiser die goederen van de bloot-verhaalsaansprakelijke derde wil uitwinnen, liever volstaat met het dagvaarden van één partij. Hierna bespreek ik in hoeverre de drie verschillende modaliteiten van executoriale titels (tegen de schuldenaar, tegen de derde tot het dulden van de executie, dan wel combinatie van de twee voorgaande) noodzakelijk en voldoende zijn voor het beoogde doel.

Bij het verhaal op het goed van een derde door de retentor is naar mijn mening geen sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, zodat niet om die reden geldt dat zowel de schuldenaar als de derde bij de procedure moeten worden betrokken.3 Het is niet noodzakelijk dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt. Het gaat erom dat de beslissing zo luidt, dat de retentor een vordering op de schuldenaar heeft, die verhaalbaar is op een bepaald vermogensbestanddeel van de derde.

287. De eerste denkbare modaliteit van een executoriale titel bij verhaal op goederen van derden is het ‘standaardgeval’; een titel verkregen tegen de schuldenaar. Normaal gesproken is een executoriale titel een akte waarin een schuldenaar wordt veroordeeld tot een bepaalde prestatie jegens een schuldeiser. Een dergelijke titel is naar mijn mening niet voldoende voor verhaal op het goed van een derde. Een titel waarin alleen de schuldenaar wordt veroordeeld tot betaling, maar het verhaalsrecht van de schuldeiser met betrekking tot de derde niet wordt vastgesteld, voldoet niet aan het in paragraaf 6.3.4.3 geformuleerde vereiste van voldoende bepaaldheid. Zo’n titel legitimeert alleen het verhaal op de voet van art. 3:276 BW, op alle goederen van de schuldenaar. Maar hij schiet te kort als legitimatie voor verhaal op goederen van derden, wanneer het verhaalsrecht jegens een derde niet uit die titel (of uit de wet) blijkt. Dit volgt niet alleen uit het vereiste van voldoende bepaaldheid, maar ook uit het arrest Schuring/Sweelinck Conservatorium dat gaat over de tenuitvoerlegging tegen derden van executoriale titels, verkregen tegen de eigen wederpartij.4 In het arrest oordeelde de Hoge Raad dat een executoriale titel ook jegens derden die daarbij geen partij waren geldt, binnen de grenzen van de formulering van de veroordeling en de wettelijke regels. Wanneer in een executoriale titel alleen de schuldenaar wordt veroordeeld tot een bepaalde prestatie (het ‘standaardgeval’), blijkt uit die formulering niet dat deze titel ook tegen een derde ten uitvoer kan worden gelegd. Evenmin volgt dat noodzakelijkerwijs uit de wettelijke regels. Art. 3:292 BW bepaalt wel dat de retentor zich ook mag verhalen op goederen van derden, maar daarmee is niet gegeven dat het retentierecht daadwerkelijk bestaat en ook derdenwerking heeft. Executoriale verkoop en verhaal tegen de wil van de schuldenaar en/of derde is een dermate ingrijpend middel, dat de bij de wet bevoegd aangewezen (overheids)instantie die de executoriale titel opmaakt, betrokken moet zijn geweest bij het vaststellen van het verhaalsrecht jegens de derde.

Wat vertelt Rv ons over de vereisten die gelden voor verhaal op goederen van derden? Uit art. 435 lid 3 Rv is af te leiden dat de beslaglegger onder omstandigheden niet voldoende heeft aan een titel tegen de schuldenaar, maar ook een executoriale titel tegen de derde tot het dulden van de executie nodig heeft. In lid 3 is bepaald dat een executoriaal beslag op goederen van derden dat ten laste van de schuldenaar wordt gelegd, binnen acht dagen na de beslaglegging ten laste van de schuldenaar moet worden betekend aan de derde, of als de beslaglegger het recht van de derde niet kent, binnen acht dagen nadat hij ermee bekend is geworden. De derde heeft dan op zijn beurt acht dagen om zich schriftelijk bij de deurwaarder tegen het beslag op zijn goed te verzetten. Doet hij dit tijdig, dan geldt het beslag jegens hem slechts als conservatoir. De executie kan dan slechts plaatsvinden uit hoofde van een executoriale titel tegen de derde om de executie te dulden.

Art. 435 lid 3 Rv gaat uit van de situatie dat de beslaglegger (aanvankelijk) niet weet dat het verhaalsobject niet aan zijn schuldenaar toebehoort.5 De executoriale titel is om deze reden noodzakelijkerwijs alleen gericht tot de schuldenaar zelf en bevat geen vaststelling van het verhaalsrecht van de derde. In dat geval kán de executie van de goederen van de derde niet plaatsvinden, voordat het beslag aan hem is betekend. De mogelijkheid van verzet bij de deurwaarder biedt de derde vervolgens een laagdrempelige manier om voorlopig de executie van zijn zaak af te wenden.6 De beslaglegger moet na dat verzet actie ondernemen om een executoriale titel te verkrijgen die de derde veroordeelt om de executie te dulden. In de procedure ter verkrijging van deze titel zal het verhaalsrecht op de zaak van de derde moeten worden vastgesteld. De titel tot het dulden, in combinatie met de executoriale titel die al was verkregen tegen de schuldenaar, verschaft in dat geval de legitimatie voor het verhaal op het goed van de derde. Als de derde na betekening stil blijft zitten, kan de executie op basis van alleen een titel tegen de schuldenaar op het goed van de derde worden voortgezet, maar wederom alleen wanneer zowel de vordering als het verhaalsrecht van de retentor daaruit blijken. Art. 456 Rv (voor roerende zaken) en art. 538 (voor onroerende zaken) bieden nog wel een vangnet voor de derde die na de betekening de kans heeft laten schieten om zich bij de deurwaarder te verzetten tegen de executie. Deze artikelen bepalen dat de derde wiens recht geëerbiedigd moet worden zich tot aan de verkoop ertegen kan verzetten. Hij kan een executiegeschil starten. In art. 438 lid 5 Rv staat dat de derde de executant én de geëxecuteerde moet dagvaarden.7 Zoals ik in paragraaf 6.3.2.1 uiteenzette, is de derde zelf te beschouwen als de geëxecuteerde, zodat het dagvaarden van de executant mijns inziens volstaat. Vanaf het moment van de executoriale verkoop is er geen mogelijkheid meer tot verzet; dan prevaleert het belang van de executiekoper op nakoming van de verbintenissen uit de koopovereenkomst.8

Wanneer de retentor wél weet dat de zaak van een derde is, kan het alsnog voldoende zijn om alleen een titel tegen de schuldenaar te verkrijgen (en niet ook een titel om de executie te dulden tegen de derde). Het feit dat ook het verhaalsrecht jegens de derde uit de titel moet blijken, betekent niet dat het derdenverhaalsrecht van de retentor niet in een procedure tegen de schuldenaar zelf kan worden vastgesteld. Het retentierecht en de derdenwerking ervan kunnen ook in die procedure aan de orde komen.

De retentor moet in een procedure tegen de schuldenaar stellen en zo nodig bewijzen dat hij een retentierecht heeft en dat dit derdenwerking heeft. Het door de retentor beoogde rechtsgevolg is uitwinning van het goed van de derde, zodat hij voor dat rechtsgevolg voldoende moet stellen.9 Betrokkenheid van de derde is voor beide onderdelen niet per definitie noodzakelijk. Het retentierecht is ontstaan in de verhouding tot de schuldenaar zelf. De retentor heeft een vordering op hem; de schuldenaar kan daar desgewenst verweer tegen voeren. En diens bevoegdheid jegens de derde, of het gerechtvaardigd vertrouwen van de retentor daarop, maken op grond van art. 3:291 lid 2 BW dat het retentierecht derdenwerking heeft. De noodzakelijke elementen om het verhaalsrecht jegens de derde vast te stellen kunnen dus ook zonder de betrokkenheid van de derde aan de orde komen.

Wanneer de betrokkenheid van de derde in de procedure toch wenselijk is, biedt Rv daarvoor verschillende ingangen. Uit eigen beweging kan hij zich voegen aan de zijde van de schuldenaar of hij kan tussenkomen op grond van art. 217 Rv.10 Aangezien een consequentie van toewijzing van de vordering zal zijn dat verhaal op zijn goed kan worden genomen, heeft hij hier voldoende belang bij in de zin van art. 217 Rv.11 De derde kan zich er door middel van voeging of tussenkomst op beroepen dat de schuldenaar jegens hem niet bevoegd was om de overeenkomst met de retentor aan te gaan. De derde zou zich eveneens kunnen beroepen op het beginsel van subsidiariteit met als doel het voorkomen van uitwinning van zijn zaak.12 Daarnaast is denkbaar dat de schuldenaar of de retentor de derde op de voet van 30g Rv (of art. 118 Rv-oud) in het geding roept, of dat de derde als (partij-)getuige wordt opgeroepen.13

Art. 435 lid 3 Rv gaat als gezegd ervan uit dat de retentor niet weet dat het beslagobject niet van zijn schuldenaar is. Logischerwijs bevat de titel, die de retentor aanvankelijk tegen de schuldenaar heeft verkregen, dan geen vaststelling van het verhaalsrecht jegens de derde. Maar uit lid 3 van art. 435 Rv kan mijns inziens niet worden afgeleid, dat altijd een executoriale titel tot het dulden van de executie tegen de derde moet worden verkregen. Evenmin kan uit het artikellid worden afgeleid dat geen bijzondere eisen worden gesteld aan de executoriale titel tegen de schuldenaar – die vervolgens aan de derde moet worden betekend. Voor deze beide conclusies is het door art. 435 lid 3 Rv bestreken geval te specifiek (namelijk: de schuldeiser wist niet van de eigendom van de derde, heeft beslag gelegd ten laste van de schuldenaar en betekent dit over aan de derde waarna de derde zich ertegen verzet).

288. De tweede modaliteit van een executoriale titel die de retentor zou kunnen verkrijgen is een titel tegen de derde om de executie van diens goed te dulden. In het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering is in twee gevallen bepaald, dat het verhaal op goederen van de derde alleen kan plaatsvinden krachtens zo’n executoriale titel jegens de derde om de executie te dulden. In de eerste plaats is dat in een art. 435 lid 3 Rv-geval, zoals hierboven beschreven. Het tweede geval is art. 708 lid 2 Rv. Het artikel schrijft een ‘duldingstitel’ voor, wanneer de schuldeiser aanvankelijk conservatoir beslag heeft gelegd jegens de schuldenaar (omdat hij niet wist dat de teruggehouden zaak niet aan de schuldenaar toebehoorde) en dit beslag vervolgens wordt betekend aan de derde en de derde zich tijdig bij de deurwaarder ertegen verzet. In dát geval is – voor executoriaal beslag – een executoriale titel tegen de derde om de executie te dulden verplicht.

In de parlementaire geschiedenis staat dat de schuldeiser die zich kan verhalen op goederen van derden, beslag kan leggen uit hoofde van een executoriale titel waarbij de derde wordt veroordeeld om de executie “te gehengen en te gedogen”.14 In de tekst van art. 435 lid 3 Rv is dit ‘gehengen en gedogen’ vervangen door ‘dulden’, waar volgens de parlementaire geschiedenis hetzelfde mee wordt bedoeld.15 Een derde moet de executie van zijn goed dulden, wanneer het verhaalsrecht van de schuldeiser jegens hem vaststaat. Ook voor deze executoriale titel geldt dat hij voldoende bepaald moet zijn, om het verhaal op het goed van een derde te legitimeren. Het verhaalsrecht van de retentor jegens de derde bestaat als gezegd eruit dat de vordering van de retentor, het retentierecht en de derdenwerking daarvan vast komen te staan.16 Deze elementen zijn alle constitutief voor de legitimerende kracht van de executoriale titel tot het dulden van een executie van een goed van een derde. Oudelaar komt voorzichtig tot het standpunt dat het ‘wellicht’ voldoende is als alleen de derde wordt gedagvaard om de executie te dulden, mits in die procedure zowel de vordering als de verhaalbaarheid van de vordering op het goed van de derde wordt vastgesteld.17 Van Mierlo neemt eveneens aarzelend dit standpunt in.18 Ik deel de terughoudendheid van Oudelaar en Van Mierlo niet. Een executoriale titel dient ter legitimatie van het afdwingen van een aanspraak buiten de wil en medewerking van de geëxecuteerde om. Wie de adressaat is van de rechtsvordering van de schuldeiser, is mijns inziens van ondergeschikt belang. Het gaat erom dat de vordering en het verhaalsrecht vast komen te staan. En zelfs al zou men het wel belangrijk vinden dat de juiste persoon in de executieprocedure wordt betrokken, dan nog meen ik dat de derde de relevante procespartij is. Het vermogen van de derde is immers het doelwit van de executie. Ook uit het besproken geval van art. 708 lid 2 Rv (dat gaat over conservatoir beslag dat aanvankelijk ten laste van de schuldenaar wordt gelegd en daarna betekend aan de derde) blijkt mijns inziens niet dat in dat geval noodzakelijkerwijs eveneens een executoriale titel jegens de schuldenaar is vereist. Mocht de betrokkenheid van de schuldenaar gewenst zijn, dan biedt Rv daartoe verschillende incidenten zoals oproeping, vrijwaring, voeging en tussenkomst.

Het feit dat niet de schuldenaar maar de derde wordt gedagvaard, sluit de mogelijkheid van vaststelling van het bestaan en de omvang van de vordering op de schuldenaar niet uit. Om dit te bereiken kan de schuldenaar in het geding worden geroepen op grond van art. 30g Rv (art. 118 Rv-oud),19 of in vrijwaring worden opgeroepen (art. 210 e.v. Rv).20 Ook kan de schuldenaar uit eigen beweging vorderen om zich in het geding te voegen (art. 217 Rv).21 Een andere mogelijkheid is om de schuldenaar als getuige op te roepen. Hij heeft daar belang bij, omdat de derde die is uitgewonnen wordt gesubrogeerd in de vordering van de schuldeiser en zal proberen om die vordering alsnog te verhalen op de schuldenaar. De schuldenaar kan zich bijvoorbeeld verweren tegen de (hoogte van de) vordering van de retentor of tegen het retentierecht. Het procesrecht biedt naar mijn mening voldoende mogelijkheden voor de derde om de schuldenaar in de procedure tussen hem en de retentor te betrekken, en ook voldoende mogelijkheden voor de schuldenaar om zich desgewenst met de procedure te bemoeien. Zonder betrokkenheid van de schuldenaar kan het praktisch lastig zijn voor de bevoegde instantie om de vordering, het retentierecht en de derdenwerking vast te stellen. Maar deze hobbel van praktische aard neemt mijns inziens het principiële punt niet weg; namelijk dat een executoriale titel tegen de derde om de executie te dulden volstaat, (wederom) mits de titel voldoende bepaald is.

Het Yukos-arrest van de Hoge Raad uit 2015 biedt verder een beetje steun aan het standpunt dat een executoriale titel tegen de derde voldoende is voor verhaal op diens goed.22 De Hoge Raad oordeelde kort samengevat dat de schuldeiser wiens schuldenaar heeft opgehouden te bestaan, de derde-verhaalsaansprakelijke kan dagvaarden. De Hoge Raad overweegt dat deze voorziening er is, aangezien de derde de enig overgebleven belanghebbende is met betrekking tot de goederen.23 Vanwege de specifieke casus van het niet-meer-bestaan van de schuldenaar, biedt het Yukos-arrest buiten deze gevallen niet een dragend argument voor het standpunt dat het dagvaarden van de derde volstaat voor verhaal op diens goed.24 Wel kan uit die zaak worden afgeleid wat geldt, wanneer het aanspreken van de schuldenaar niet meer mogelijk is. In paragraaf 6.4 ga ik daar uitgebreider op in voor het retentierecht op zaken van derden. Ook bij de retentor kan het zich immers voordoen dat de schuldenaar (al of niet lopende de procedure tegen hem) ophoudt te bestaan of in andere zin niet meer beschikbaar is voor verhaal.

289. In het voorgaande besprak ik de geschiktheid van twee modaliteiten van executoriale titels voor verhaal op het goed van een derde: uitsluitend een titel tegen de schuldenaar zelf, en uitsluitend een titel tegen de derde om de executie te dulden. De meeste auteurs gaan ervan uit dat deze twee op zichzelf onvoldoende zijn voor verhaal op het goed van een derde. Zij gaan ervan uit dat zowel een titel tegen de schuldenaar, als tegen de derde om de executie te dulden, is vereist. In deze paragraaf bespreek ik deze – derde – modaliteit. Volgens Fikkers lijkt de parlementaire geschiedenis ervan uit te gaan dat – naast een titel tot het dulden tegen de derde – al een executoriale titel jegens de schuldenaar is verkregen.25 Van den Heuvel en Mijnssen & Van Mierlo menen dat de schuldeiser de schuldenaar én de derde moet dagvaarden. De derde moet volgens hen worden mee-gedagvaard om executie van een hem toebehorend goed te gehengen en gedogen.26 Bovengenoemde auteurs beargumenteren hun standpunt nauwelijks. Ook Tuil heeft zich op het standpunt gesteld dat een executoriale titel die de derde veroordeelt het verhaal op zijn goed te dulden, onvoldoende is.27 Tuil draagt hiervoor drie heldere – maar niet overtuigende – argumenten aan. Ten eerste stelt hij dat een derde niet verplicht kan worden de executie te dulden, voordat de schuldenaar tot betaling verplicht is. Dat laatste is volgens Tuil pas het geval als de schuldenaar daartoe wordt veroordeeld. Ten tweede speelt volgens Tuil het probleem dat de derde zich niet adequaat kan verweren tegen de vordering van de schuldeiser. Ten derde is volgens Tuil sprake van misbruik van procesrecht, wanneer de schuldeiser niet ook de schuldenaar dagvaardt. De argumenten van Tuil overtuigen mij niet. Ten eerste is de schuldenaar niet pas tot betaling verplicht indien hij daartoe door de rechter wordt veroordeeld. Met het verkrijgen van executoriale titel is de verplichting alleen door het bevoegde (overheids)gezag formeel vastgesteld en kan de vordering op diens vermogen worden verhaald zonder medewerking van de schuldenaar. Bovendien betekent een procedure tegen de derde niet dat de vordering op de schuldenaar niet in rechte zou kunnen worden vastgesteld. Tegen het tweede argument van Tuil kan worden aangevoerd dat in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorzieningen zijn om de schuldenaar in de procedure tegen de derde te betrekken. In de vorige paragrafen zijn verschillende mogelijke incidenten aan bod gekomen. De schuldenaar kan bijvoorbeeld in vrijwaring worden opgeroepen, hij kan zich voegen, of hij kan ingevolge art. 30g Rv (art. 118 Rv-oud) in het geding worden geroepen. Bovendien is het niet juist dat alleen de draagplichtige schuldenaar belang heeft bij een accurate vaststelling van de vordering van de retentor. Ten derde is niet in te zien hoe het gebruik maken van een wettelijke bevoegdheid zonder meer, in abstracto, misbruik van recht zou kunnen opleveren. Voor misbruik van recht moet ingevolge art. 3:13 BW méér aan de hand zijn: het recht moet bijvoorbeeld worden gebruikt met geen ander doel dan een ander te schaden, of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, of de rechthebbende kon, gelet op de onevenredige schade aan een ander belang, in redelijkheid niet tot de uitoefening komen. Ik zie niet in hoe een schuldeiser die zijn verhaalsrecht jegens een derde uitoefent door de derde te dagvaarden terwijl de wet hem een verhaalsrecht jegens een derde geeft, alléén daardoor zijn (verhaals)recht zou misbruiken.

De combinatie van een titel waarin de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar wordt vastgesteld én een titel tot het dulden van verhaal biedt uiteraard de zekerheid dat alle elementen van het verhaalsrecht van de retentor zijn vastgesteld: de vordering en de verhaalbaarheid daarvan op het vermogen van de derde krachtens het retentierecht met derdenwerking. Maar mijns inziens is niet steeds noodzakelijk dat de schuldeiser beide titels heeft verkregen. Voor zover daarvoor in de literatuur argumenten worden aangedragen, zijn deze naar mijn mening niet overtuigend.

290. De vraag, of een executoriale titel tegen de schuldenaar, tegen de derde, of een combinatie van de twee voldoende en noodzakelijk is, moet als volgt worden beantwoord. Bij deze vraag gaat het erom, wat er door het bij de titel betrokken bevoegde gezag is vastgesteld en – mitsdien – welke aanspraak de titel legitimeert. Een titel tegen de schuldenaar is alleen voldoende, wanneer uit de titel het verhaalsrecht op zaken van derden van de retentor voldoende duidelijk blijkt. De inhoud van de titel – en de toepasselijke wettelijke regeling – bepaalt de reikwijdte ervan. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor een executoriale titel om de executie te dulden, tegen de derde. Ook daarvoor is vereist dat zowel de vordering tegen de schuldenaar, als het verhaalsrecht van die vordering jegens de derde komen vast te staan. Voor zowel de executoriale titel tegen de schuldenaar, als tegen de derde geldt dus dat ze niet beide noodzakelijk zijn (één van de twee is voldoende), en dat ze voldoende zijn mits de titel voldoende bepaalbaar is in die zin, dat zowel de vordering op de schuldenaar als het verhaalsrecht van de retentor jegens de derde eruit blijkt. De combinatie van titel tegen de derde om de executie te dulden én tegen de schuldenaar waarin de vordering wordt vastgesteld is niet noodzakelijk (één van de twee is voldoende), maar wel voldoende, maar wederom alleen wanneer uit de combinatie van deze twee zowel de vordering van de retentor als diens verhaalsrecht op goederen van de derde blijkt. Al met al prevaleert de inhoud van de executoriale titel naar mijn mening boven de vorm.