6.5.2 Uitbreiding werking tot houders van economisch belang

a. Argumenten voor uitbreiding

In paragraaf 3.2 is uiteengezet dat, tot op zekere hoogte, uitgangspunt van Boek 2 BW is dat een koppeling bestaat tussen economisch belang en juridische gerechtigdheid. Die koppeling geeft de aandeelhouder, die het uiteindelijke economische risico draagt, naar rato van zijn deelname de macht om zijn investering te beschermen door gebruik te maken van de rechten die zijn gekoppeld aan de juridische gerechtigdheid. De keerzijde van die koppeling is dat de houder van het economische belang ook aandeelhoudersplichten en -verantwoordelijkheden draagt. Bij een en ander sluit aan dat de economisch belanghebbende bij de deelname in het kapitaal zich jegens de vennootschap en andere betrokkenen moet gedragen naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid vorderen, en vice versa. Aan al die betrokkenen komt dan de bescherming van artikel 2:8 BW toe. Assink heeft in zijn artikel over de economische werkelijkheid in het ondernemingsrecht juist gewezen op de mogelijkheid van het uitbreiden van de werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW tot (bepaalde) houders van economische belangen.1

Verruiming van de reikwijdte van artikel 2:8 BW is bepleit door onder meer Koelemeijer en Kemp. Koelemeijer heeft voorgesteld de reikwijdte van artikel 2:8 BW te verruimen tot “al degenen die bij de organisatie van de rechtspersoon en zijn ontplooide activiteiten zijn betrokken”. Zij verdedigt die voorgestelde verruiming met een beroep op de ruime toepassing die de wetgever al met de invoering van artikel 2:8 BW zou hebben bedoeld, het ruimere toepassingsbereik in de jurisprudentie (wijzend op de toepassing op een toekomstig aandeelhouder in de PCM-zaak)2 en de kring van belanghebbenden in artikel 2:15 lid 3 sub a BW die ruimer is dan de kring van artikel 2:8 BW en waarmee de reikwijdte van artikel 2:8 BW gelijk zou moeten lopen.3 Uit het betoog dat tot dit voorstel leidt, volgt dat Koelemeijer

vooral het oog heeft op grootaandeelhouders in maatschappelijk relevante vennootschappen, welke aandeelhouders rekening moeten houden met het algemeen belang. Dat algemeen belang zou in de voorgestelde verruiming ook door de betrokkenen moeten worden meegewogen.4 De door Koelemeijer voorgestelde formulering brengt ook de houders van economische belangen onder de reikwijdte van artikel 2:8 BW. Kemp bepleit uitbreiding van de kring van artikel 2:8 BW tot “bij de rechtspersoon betrokken belanghebbenden”. Dat heft het verschil op dat deze belanghebbenden wel een beroep op artikel 3:13 BW kunnen doen maar niet op artikel 2:8 BW en dus op basis van in feite dezelfde norm wel tot een nalaten kunnen dwingen maar niet tot een doen. Uitbreiding van de reikwijdte tot belanghebbenden sluit volgens Kemp ook beter aan bij het stakeholdersmodel.5 Ook de door Kemp voorgestelde formulering brengt de houders van economische belangen onder de reikwijdte van artikel 2:8 BW.

Uitbreiding van de kring van artikel 2:8 BW tot houders van economische belangen is voorts eenvoudiger dan het aannemen van een bijzondere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding die rechten en verplichtingen voor de vennootschap en de houder van het economische belang kan meebrengen, zoals genoemd in paragraaf 6.4.1. Over het bestaan en de inhoud van zo’n bijzondere rechtsverhouding kan gemakkelijk meer dispuut ontstaan dan bij een eenvoudige uitbreiding van de reikwijdte van artikel 2:8 BW het geval zal zijn.

Ten slotte zou een verruiming van de kring van artikel 2:8 BW tot alle betrokken belanghebbenden ook de houders van een negatief economisch belang binnen het bereik kunnen brengen. Houders van een short positie in de vennootschap moeten zich dan ook redelijk en billijk jegens haar gaan gedragen, hetgeen discutabele effecten van hun gedrag zou kunnen terugdringen.

b. Argumenten tegen uitbreiding

Het belang van de rechtszekerheid pleit tegen uitbreiding van de werking van artikel 2:8 BW tot houders van economische belangen bij aandelen of zelfs “bij de rechtspersoon betrokken belanghebbenden”. Wie behoort tot de kring van artikel 2:8 BW is in bepaalde gevallen al niet erg duidelijk. Uitbreiding van de kring zal tot nieuwe afbakeningsproblemen leiden. De in de literatuur gesuggereerde afbakening tot de “betrokken belanghebbenden” of “degenen die bij de organisatie van de rechtspersoon en zijn ontplooide activiteiten zijn betrokken”, is minder duidelijk dan wie “krachtens de wet en de statuten bij de organisatie” zijn betrokken. Dat geldt ook voor een omschrijving die aanknoping zoekt bij het houden van het economische belang bij het aandeel. Omdat economische belangen in een grote variëteit bestaan, wat betreft rechtsvorm en (in)directheid, is een scherpe afbakening niet goed mogelijk. Voor de vennootschap is dat bezwaarlijk; zij moet op voorhand kunnen inschatten tot wie zij in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding staat. Artikel 2:8 BW bevat immers een gedragsnorm (naast een beslissingsnorm); dan moet ook voor betrokkenen zelf, voordat een kwestie voor de rechter komt, te beoordelen zijn of die norm door hem jegens een ander in acht genomen moet worden.

Voorts lijkt het onwenselijk om al te kwistig om te springen met door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhoudingen. De tussen allen geldende norm is die van artikel 6:162 BW. Tussen sommigen gelden verdergaande eisen, zoals tussen contractspartijen en tussen hen die tot de (huidige) kring van artikel 2:8 BW behoren. Dat zijn bijzondere situaties, die niet zonder klemmende reden van een ruimer bereik moeten worden voorzien. Anders dan Koelemeijer betoogt, heeft de wetgever bij de vervanging van artikel 2:7 (oud) BW geen verruiming beoogd, maar juist de strekking van artikel 2:7 (oud) BW willen behouden.

Ten aanzien van houders van economische belangen bij aandelen doet zich niet zo’n klemmende reden voor. Voor houders van een positief belang in aandelen die hun belang heimelijk opbouwden zou het bestaan van zo’n klemmende reden in het verleden overigens wel verdedigd kunnen worden (waarbij een door artikel 2:8 BW beheerste rechtsverhouding dan mogelijk een meldingsplicht zou kunnen meebrengen), maar nu de Wft6 voorziet in ruime meldingsplichten zodat geen heimelijke opbouw meer mogelijk is, is er geen reden tot uitbreiding van de werking van artikel 2:8 BW. Onder omstandigheden kan voorts sprake zijn van analogische toepassing van artikel 2:8 BW of van een bijzondere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding als uiteengezet in paragraaf 6.4.1b, op grond waarvan een verplichting tot transparantie over belangen en voornemens kan bestaan. Voor houders van een negatief economisch belang in aandelen (maar die geen aandeelhouder zijn) doet zich evenmin zo’n klemmende reden voor. Zij hebben geen bevoegdheden binnen de organisatie van de vennootschap en kunnen – anders dan een aandeelhouder met een netto negatief belang – niet door middel van hun bevoegdheden schade aanrichten. Voor zover zij de koers van de aandelen willen beïnvloeden, zijn zij gebonden aan de regels over marktmisbruik. Schending daarvan zal onrechtmatig handelen jegens de vennootschap en de aandeelhouders kunnen opleveren.

Niet valt in te zien welk probleem wordt opgelost door het binnen de kring van artikel 2:8 BW brengen van houders van een negatief belang. Daar komt bij dat indien zij wel binnen die kring worden gebracht, zich de vraag voordoet of de vennootschap dan ook rekening moet houden met hun belangen.

c. Beoordeling

Van de uitbreiding van de kring van artikel 2:8 BW tot de houders van economische belangen verwacht ik weinig heil. De positie van houders van een positief economisch belang zal in de meeste relevante opzichten gelijk lopen met de positie van een aandeelhouder, zodat voldoende is dat diens positie door artikel 2:8 BW wordt beschermd. De houder van een positief belang zal mogelijk (zie paragraaf 7.3.2 en 5.2.3) een beroep kunnen doen op artikel 2:15 en/of 346 BW om de naleving van artikel 2:8 BW jegens de aandeelhouder te toetsen. Andere belangen van de houder van een positief belang – andere belangen dan die parallel lopen met aandeelhoudersbelangen – die bescherming behoeven zie ik niet. Omgekeerd, kijkend vanuit het perspectief van bescherming van de vennootschap, zal bij de houder van een positief belang in aandelen die overnameplannen heeft of het beleid mede wil bepalen, sprake kunnen zijn van analogische toepassing van artikel 2:8 BW of van een bijzondere door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding als uiteengezet in paragraaf 6.4.1b, op grond waarvan een verplichting tot transparantie over belangen en voornemens kan bestaan. Ook in dat opzicht is uitbreiding niet nodig. De positie van een houder van een negatief belang verdient niet de bescherming van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Het kan niet van de vennootschap verwacht worden dat zij in haar afwegingen de belangen betrekt van een persoon die baat heeft bij waardevermindering van de vennootschap. Omgekeerd behoeft de vennootschap geen verdere bescherming tegen houders van negatieve belangen dan reeds voortvloeit uit de regels omtrent marktmisbruik en onrechtmatige daad.

Daarentegen zal uitbreiding van de kring van artikel 2:8 BW wel tot meer afbakeningsproblemen kunnen leiden. Die moeten overigens niet overdreven worden. De vennootschap mag uitgaan van parallellie van de belangen van houders van het economische belang en de aandeelhouders. Voor de vennootschap zijn er daarom in beginsel geen andere (of in andere richting wijzende) belangen van economisch belanghouders om rekening mee te houden. De rechtszekerheid is echter gebaat bij het voorkomen van (meer) onduidelijkheid wat betreft de werking van artikel 2:8 BW. Ik zie om deze redenen geen aanleiding de werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW uit te breiden tot houders van economische belangen.