RvS, 25-03-2015, nr. 201302969/1/V1

201302969/1/V1.

Datum uitspraak: 25 maart 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 7 maart 2013 in zaak nr. 12/21291 in het geding tussen:

[de vreemdeling]

en

de staatssecretaris.

Procesverloop

Bij besluit van 15 februari 2011 heeft de minister voor Immigratie en Asiel een aanvraag van de vreemdeling om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.

Bij besluit van 28 juni 2012 heeft de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 7 maart 2013 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) in zaak nr. 12738/10, Jeunesse tegen Nederland. Het EHRM heeft op 3 oktober 2014 in die zaak arrest gewezen (hierna: het arrest Jeunesse; te raadplegen op www.echr.coe.int, evenals de andere in deze uitspraak aangehaalde arresten van het EHRM).

De staatssecretaris heeft desgevraagd een stuk ingediend (hierna: de brief van 11 november 2014).

De vreemdeling heeft desgevraagd een stuk ingediend (hierna: de brief van 9 december 2014).

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers.

2. Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) is van het vereiste van een geldige machtiging tot verblijf (hierna: mvv) vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) zou zijn.

3. De staatssecretaris klaagt in zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet binnen de hem toekomende beoordelingsruimte bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM tot de conclusie heeft kunnen komen dat de belangen van de vreemdeling niet opwegen tegen het Nederlands algemeen belang bij haar uitzetting. De staatssecretaris voert daartoe aan dat de rechtbank weliswaar heeft onderkend dat hem een zekere beoordelingsruimte toekomt, maar vervolgens haar eigen oordeel in de plaats heeft gesteld van het zijne. Daarbij wijst de staatssecretaris erop dat de rechtbank bij haar oordeel dat het besluit van 28 juni 2012 in strijd is met voormeld artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, zelf doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan een beperkt aantal factoren binnen de vereiste belangenafweging.

3.1. Uit de jurisprudentie van het EHRM, onder meer het arrest Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99 en de jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 14 maart 2014 in zaak nr. 201301616/1/V3 volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven een "fair balance" moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en de gezinsleden enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.

3.2. De rechter moet beoordelen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een "fair balance" tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend moet zijn.

3.3. De rechtbank heeft overwogen dat in dit geval vooral van belang is dat het kind van de vreemdeling en referent in Nederland is geboren en getogen, nooit in Sri Lanka is geweest, amper Tamil spreekt en een verblijfsvergunning voor verblijf bij referent heeft. Voorts acht de rechtbank van groot belang dat het kind negen jaar is, zodat niet kan worden volgehouden dat het niet sterk is geworteld in de Nederlandse samenleving en dat referent een verblijfsvergunning op grond van de Regeling afwikkeling nalatenschap Vreemdelingenwet (oud) heeft, de vreemdeling en referent gedeeld ouderlijk gezag over het kind hebben, zij reeds jarenlang als gezin samenleven en de vreemdeling de zorg voor het kind heeft, nu referent werkt. Ten slotte heeft de rechtbank bij haar oordeel dat de staatssecretaris de vreemdeling ten onrechte niet krachtens artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 van het mvv-vereiste heeft vrijgesteld in aanmerking genomen dat de staatssecretaris de vreemdeling het mvv-vereiste in een eerdere reguliere procedure niet heeft tegengeworpen.

Door aldus te overwegen heeft de rechtbank in plaats van bij de toetsing van het besluit van 28 juni 2012 de vereiste mate van terughoudendheid te betrachten in wezen een zelfstandige belangenafweging verricht en ten onrechte haar eigen oordeel over de uitkomst van de belangenafweging in de plaats gesteld van dat van de staatssecretaris.

De grief slaagt. Hetgeen de staatssecretaris voor het overige heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking.

4. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 28 juni 2012 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

5. De vreemdeling heeft in beroep betoogd dat de staatssecretaris de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM niet in redelijkheid in haar nadeel heeft kunnen doen uitvallen en daarbij ten onrechte van doorslaggevend belang heeft geacht dat het gezinsleven is aangegaan en geïntensiveerd terwijl zij niet in het bezit was van een verblijfsvergunning.

5.1. In het besluit van 28 juni 2012 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de vreemdeling niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste krachtens artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000, omdat haar uitzetting niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Blijkens de aan dat besluit ten grondslag liggende motivering heeft de staatssecretaris doorslaggevend geacht dat de vreemdeling zich op 2 februari 2002 zonder geldige verblijfstitel in Nederland heeft gevestigd, hier te lande gezinsleven is gaan uitoefenen, dit heeft geïntensiveerd zonder dat duidelijkheid bestond over haar verblijfsstatus en daarin na verloren verblijfsprocedures bovendien heeft volhard. De staatssecretaris heeft er op gewezen dat de Nederlandse overheid er een zwaarwegend belang bij heeft om de gevolgen van een dergelijke handelwijze voor eigen rekening en risico van de vreemdeling te laten. Indien hij zou zijn gehouden om een verblijfsrecht te verlenen aan degene die de wet- en regelgeving nadrukkelijk veronachtzaamt en dit maar lang genoeg volhoudt, worden het mvv-vereiste en het restrictieve toelatingsbeleid onaanvaardbaar ondermijnd. Ongewenst is bovendien dat een vreemdeling die zich niets aan de regels gelegen laat liggen, zou worden bevoordeeld boven degene die zich er wel naar richt, aldus het besluit.

5.2. In de brief van 11 november 2014 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat in de onderhavige zaak aan het arrest Jeunesse slechts geringe betekenis toekomt. De staatssecretaris heeft er daartoe op gewezen dat het EHRM als uitgangspunt hanteert dat aan illegaal verblijf geen rechten kunnen worden ontleend. In een situatie van illegaal verblijf zal slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden uitzetting in strijd zijn met artikel 8 van het EVRM. Voorts zijn de door het EHRM in de zaak Jeunesse geconstateerde uitzonderlijke omstandigheden in de onderhavige zaak niet of minder aanwezig, aldus de staatssecretaris.

5.3. In de brief van 9 december 2014 heeft de vreemdeling aangevoerd dat in de onderhavige zaak aan het arrest Jeunesse wel degelijk doorslaggevende betekenis toekomt. Zij wijst erop dat het, anders dan de staatssecretaris aanneemt, niet moet gaan om zeer uitzonderlijke omstandigheden, maar om uitzonderlijke omstandigheden ('exceptional circumstances'). Die doen zich hier volgens haar voor. Voorts blijkt uit het arrest Jeunesse dat het niet alleen gaat om het al dan niet bestaan van objectieve belemmeringen om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. Ook moet worden nagegaan of een subjectieve belemmering bestaat die zich verzet tegen vestiging buiten Nederland, in het bijzonder of een 'degree of hardship' bestaat. Dat is hier aan de orde, aldus de vreemdeling.

5.4. Het EHRM heeft in het arrest Jeunesse, voor zover thans van belang, als volgt overwogen:

"2. Relevant principles

106. While the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in effective ‘respect’ for family life. However, the boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation.

107. Where immigration is concerned, Article 8 cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect a married couple’s choice of country for their matrimonial residence or to authorise family reunification on its territory. Nevertheless, in a case which concerns family life as well as immigration, the extent of a State’s obligations to admit to its territory relatives of persons residing there will vary according to the particular circumstances of the persons involved and the general interest. Factors to be taken into account in this context are the extent to which family life would effectively be ruptured, the extent of the ties in the Contracting State, whether there are insurmountable obstacles in the way of the family living in the country of origin of the alien concerned and whether there are factors of immigration control (for example, a history of breaches of immigration law) or considerations of public order weighing in favour of exclusion (see Butt v. Norway, cited above, § 78).

108. Another important consideration is whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host State would from the outset be precarious. It is the Court’s well-established case-law that, where this is the case, it is likely only to be in exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 (see Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom, judgment of 28 May 1985, Series A no. 94, p. 94, § 68; Mitchell v. the United Kingdom (dec.), no. 40447/98, 24 November 1998; Ajayi and Others v. the United Kingdom (dec.), no. 27663/95, 22 June 1999; M. v. the United Kingdom (dec.), no. 25087/06, 24 June 2008; Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands, cited above, § 39; Arvelo Aponte v. the Netherlands, cited above, §§ 57-58; and Butt v. Norway, cited above, § 78).

109. Where children are involved, their best interests must be taken into account (see Tuquabo-Tekle and Others v. the Netherlands, no. 60665/00, § 44, 1 December 2005; mutatis mutandis, Popov v. France, nos. 39472/07 and 39474/07, §§ 139-140, 19 January 2012; Neulinger and Shuruk v. Switzerland, cited above, § 135; and X v. Latvia [GC], no. 27853/09, § 96, ECHR 2013). On this particular point, the Court reiterates that there is a broad consensus, including in international law, in support of the idea that in all decisions concerning children, their best interests are of paramount importance (see Neulinger and Shuruk v. Switzerland, cited above, § 135, and X v. Latvia, cited above, § 96). Whilst alone they cannot be decisive, such interests certainly must be afforded significant weight. Accordingly, national decision-making bodies should, in principle, advert to and assess evidence in respect of the practicality, feasibility and proportionality of any removal of a non-national parent in order to give effective protection and sufficient weight to the best interests of the children directly affected by it.

[..]

4. Application of the above general considerations and relevant principles to the present case

[..]

116. The Court considers that a second important feature of the instant case is the fact that the applicant has been in the Netherlands for more than sixteen years and that she has no criminal record. Although she failed to comply with the obligation to leave the Netherlands, her presence was nevertheless tolerated for a considerable period of time by the Netherlands authorities, while she repeatedly submitted residence requests and awaited the outcome of appeals. The tolerance of her presence for such a lengthy period of time, during which for a large part it was open to the authorities to remove her, in effect enabled the applicant to establish and develop strong family, social and cultural ties in the Netherlands. The applicant’s address, where she has been living for the last fifteen years, has always been known to the Netherlands authorities.

[..]

121. The central issue in this case is whether, bearing in mind the margin of appreciation afforded to States in immigration matters, a fair balance has been struck between the competing interests at stake, namely the personal interests of the applicant, her husband and their children in maintaining their family life in the Netherlands on the one hand and, on the other, the public order interests of the respondent Government in controlling immigration. In view of the particular circumstances of the case, it is questionable whether general immigration policy considerations of themselves can be regarded as sufficient justification for refusing the applicant residence in the Netherlands.

122. The Court, whilst confirming the relevant principles set out above (see paragraphs 106-109), finds that, on the basis of the above considerations (see paragraphs 115-120) and viewing the relevant factors cumulatively, the circumstances of the applicant’s case must be regarded as exceptional. Accordingly, the Court concludes that a fair balance has not been struck between the competing interests involved. There has thus been a failure by the Netherlands authorities to secure the applicant’s right to respect for her family life as protected by Article 8 of the Convention.

123. There has accordingly been a violation of Article 8 of the Convention."

5.5. Hoewel de staatssecretaris in het onderhavige geval op zich niet ten onrechte is gekomen tot de door hem genoemde redenen van algemeen belang die zijn gemoeid met onverkorte toepassing van het mvv-vereiste, geeft het besluit van 28 juni 2012 er geen blijk van dat de staatssecretaris zich daarbij ook rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat de vreemdeling, ondanks de afwijzingen van haar eerdere aanvragen om verblijfsvergunningen, door de Nederlandse overheid ongemoeid is gelaten. Van daadwerkelijke activiteiten van de staatssecretaris ter voorkoming van het langer voortduren van het onrechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland is niet gebleken. Ook in de brief van 11 november 2014 is de staatssecretaris aan deze aspecten voorbijgegaan. Naar volgt uit het arrest Jeunesse, paragrafen 116 en 121, alsmede de arresten van het EHRM van 28 juni 2011, nr. 55597/09, Nunez tegen Noorwegen, paragrafen 82 en 84, van 4 december 2012, nr. 47017/09, Butt tegen Noorwegen, paragrafen 84 en 85, en van 24 juli 2014, nr. 32504/11, Kaplan tegen Noorwegen, paragrafen 95 en 98, had de staatssecretaris, gezien de lange duur van het verblijf van de vreemdeling in Nederland, uitdrukkelijk aandacht moeten besteden aan het stilzitten van de Nederlandse overheid. Door dit na te laten heeft de staatssecretaris niet, althans niet kenbaar, alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden bij zijn belangenafweging betrokken en is deze derhalve niet toereikend.

Ook in andere opzichten, waaronder alle gestelde belangen van de vreemdeling en haar gezin en de in verband daarmee ingeroepen subjectieve belemmering om zich buiten Nederland te vestigen, geeft het besluit van 28 juni 2012 er onvoldoende blijk van dat de staatssecretaris alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden bij zijn belangenafweging heeft betrokken.

De beroepsgrond slaagt.

6. Het beroep is gegrond. De Afdeling zal het besluit van 28 juni 2012 vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De staatssecretaris moet een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

7. De staatssecretaris moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, van 7 maart 2013 in zaak nr. 12/21291;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 28 juni 2012, kenmerk 200.751.5049;

V. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1715,00 (zegge: zeventienhonderdvijftien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de vreemdeling het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 156,00 (zegge: honderdzesenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.

w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2015

32.