Rb. Den Haag, 07-03-2013, nr. 12/21291

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen verweerders besluit van 28 juni 2012 (verder: het bestreden besluit).

De behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 24 januari 2013. Eiseres is ter zitting verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig S. Ratnavelayutham, tolk in de Tamil taal. Ter zitting is het onderzoek gesloten.

Eiseres is geboren op [geboortedag] 1966 en van Srilankaanse nationaliteit. Op 15 februari 2011 heeft eiseres een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “verblijf bij echtgenoot”, de heer [naam 2]. Op 15 februari 2011 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt en tevens om een voorlopige voorziening verzocht. Bij uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Maastricht, van 16 september 2011 (AWB 11/5396), is dat verzoek afgewezen. Vervolgens zijn eiseres en haar echtgenoot op 22 september 2011 door verweerder gehoord.

Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder overwogen dat eiseres niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopige verblijf (mvv) en dat zij niet in aanmerking komt voor vrijstelling hiervan op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder l van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), dan wel op grond van de hardheidsclausule. Hiertoe heeft verweerder gesteld dat er weliswaar sprake is van gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) met haar echtgenoot en hun minderjarig kind, maar van inmenging in het recht op eerbiediging daarvan is geen sprake, nu eiseres nimmer rechtmatig verblijf heeft gehad op grond van een verblijfsvergunning. Verweerder heeft na afweging van de belangen geconcludeerd dat geen sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM, waarbij van doorslaggevend belang is geweest het feit dat eiseres het gezinsleven is aangegaan, terwijl zij niet in het bezit was van een verblijfsvergunning en niet gebleken is dat zij het gezinsleven met haar echtgenoot en kind niet in Sri Lanka kan uitoefenen. Ook de gezondheidstoestand van eiseres leidt niet tot vrijstelling van het mvv-vereiste. Tot slot heeft verweerder zich aangesloten bij voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 september 2011, waarbij de daarin opgenomen overwegingen voor zover relevant als ingelast dienen te worden beschouwd.

Eiseres heeft in beroep verwezen naar hetgeen zij in bezwaar, onder meer bij brief van 17 april 2012, heeft aangevoerd en haar beroep op de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake Rodriguez da Silva en Hoogkamer van 31 januari 2006 (JV 2006/90), Osman van 14 juni 2012 (JV 2011,331) en Nunez van 28 juni 2011 (JV 20011,402) gehandhaafd. Eiseres meent dat het vasthouden aan het mvv-vereiste strijd oplevert met artikel 8 van het EVRM. Ze heeft hiertoe aangevoerd dat zij reeds jaren een duurzame relatie met haar partner, inmiddels echtgenoot, heeft en samen een kind hebben, over wie zij gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen. Voorts is ten onrechte niet in haar voordeel meegewogen dat verweerder in een eerdere procedure in het kader van verblijf bij haar partner het ontbreken van een mvv niet heeft tegengeworpen. Haar echtgenoot, die de Sri Lankaanse nationaliteit heeft, is in het bezit van een verblijfsvergunning krachtens de Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet (RANOV) en in bezwaar heeft zij reeds onderbouwd dat haar echtgenoot inmiddels werk heeft. In de belangenafweging is ook het belang van haar kind niet of nauwelijks meegewogen. Haar dochter is op 11 juli 2003 in Nederland geboren, is nooit in Sri Lanka geweest, spreekt nauwelijks Tamil, is inmiddels sinds 17 december 2010 in het bezit is van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “gezinshereniging bij vader” en is derhalve wel degelijk geworteld in de Nederlandse samenleving. Aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 september 2011 kan geen doorslaggevend belang worden gehecht, nu de zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2011 en er toen dus geen rekening kon worden gehouden met de arresten van Osman en Nunez. Eiseres meent dan ook dat de belangenafweging in haar voordeel dient uit te vallen. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat het vasthouden aan het mvv-vereiste in strijd is met artikel 5, derde lid, tweede volzin van Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging. Tot slot heeft eiseres, onder verwijzing naar haar brief van 17 april 2012 en een medisch stuk van 19 november 2012 van PsyQ, aangevoerd dat haar medische situatie ten onrechte niet bij de beoordeling is betrokken.

Verweerder heeft bij verweerschrift van 22 januari 2013 gesteld dat het bestreden besluit rechtens juist is. Verweerder heeft bij de belangenafweging het belang van het kind van eiseres expliciet betrokken. Hoewel het belang van het in Nederland gevestigde kind een belangrijke rol dient te spelen bij de belangenafweging, spelen die belangen niet altijd een doorslaggevende rol, waarbij verweerder heeft verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 30 maart 2010 (LJN: BL9912). Hoewel er uit wordt gegaan van een gewoon (intensief) gezinsleven en hoewel het kind in Nederland is geboren en getogen, worden deze omstandigheden niet doorslaggevend geacht nu het kind wordt geacht zich gelet op haar jeugdige leeftijd aan Sri Lanka aan te kunnen passen. Voorts heeft verweerder de medische omstandigheden van eiseres ook meegewogen en evenmin van doorslaggevend belang geacht. Het medisch stuk van 19 november 2012 van PsyQ kan, gelet op de ex-tunc toetsing, niet in de beoordeling worden betrokken. Tot slot is niet gebleken van bijzondere omstandigheden voor een gegrond beroep op de hardheidsclausule dan wel op artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aldus verweerder.

De rechtbank overweegt als volgt.

Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), gelezen in samenhang met artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), wordt de aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd, tenzij de vreemdeling behoort tot een bij artikel 17 van de Vw 2000 of artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000 aangewezen categorie vreemdelingen die van dit vereiste zijn vrijgesteld, waaronder de onder l in dit artikellid genoemde categorie vreemdelingen van wie uitzetting in strijd komt met het bepaalde in artikel 8 van het EVRM.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres niet beschikt over een geldige mvv. Wel worden partijen - onder meer – verdeeld gehouden over de vraag of eiseres van het mvv-vereiste dient te worden vrijgesteld op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vb 2000. Niet in geschil is dat tussen eiseres en haar echtgenoot en kind sprake is van familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM.

Aan de orde is daarom of artikel 8 van het EVRM zich verzet tegen de uitzetting van eiseres. Bij de te verrichten beoordeling in dit kader dient volgens vaste jurisprudentie van het EHRM een “fair balance” te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van de betrokkenen en anderzijds het betrokken algemeen belang van de staat. Bij deze afweging komt aan de staat een zekere beoordelingsruimte toe.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet binnen de hem toekomende beoordelingsvrijheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat de belangen van eiseres niet opwegen tegen het algemeen belang van de staat bij de uitzetting van eiseres. De belangen van de staat wegen in dit geval weliswaar zwaar, mede gelet op de omstandigheid dat eiseres nimmer op grond van een verblijfsvergunning rechtmatig verblijf hier te lande heeft gehad en dat zij haar gezinsleven is begonnen en nadere invulling heeft gegeven tijdens dit niet legale verblijf. Desondanks heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet op goede gronden de belangenafweging in het nadeel van eiseres mogen laten uitvallen, waarbij de rechtbank met name de belangen van het kind in aanmerking neemt. In dit kader acht de rechtbank vooral van belang dat niet in geschil is dat het kind van eiseres in Nederland is geboren en getogen, het kind nimmer in Sri Lanka is geweest en amper Tamil spreekt en een verblijfsvergunning heeft. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank van groot belang dat het kind 9 jaar oud is. Bij een kind van deze leeftijd kan, anders dan door verweerder is betoogd, niet worden volgehouden dat zij niet sterk geworteld is in de Nederlandse samenleving. Daarnaast is relevant dat de echtgenoot een verblijfsvergunning op grond van de RANOV-regeling heeft en dat zij gedeeld ouderlijk gezag hebben over dit kind, al jarenlang samenleven als gezin en dat eiseres de zorg voor het kind heeft, nu haar echtgenoot werkt. De door verweerder aangehaalde uitspraak van de Afdeling 30 maart 2010 treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel, nu in dat geval er al sprake was van een scheiding tussen moeder en kinderen als gevolg van een door de moeder genomen besluit om haar kinderen naar Nederland te laten gaan, terwijl in het onderhavige geval een scheiding dreigt als gevolg van handelen door de Nederlandse staat. De rechtbank neemt tot slot in aanmerking dat eiseres in een eerdere procedure tevergeefs getracht heeft haar verblijf bij haar partner, thans haar echtgenoot, te legaliseren, waarbij zij van het mvv-vereiste was vrijgesteld. Verweerder heeft eiseres dan ook ten onrechte niet vrijgesteld van het mvv-vereiste op grond van het bepaalde in artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vb 2000.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep reeds hierom gegrond dient te worden verklaard en dat het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vb 2000. Aan de beoordeling van de overige beroepsgronden komt de rechtbank niet toe.

De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 944,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 944,- (negenhonderdenvierenveertig) te betalen aan eiseres;

gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ad € 156,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C. van Boven-Hartogh, rechter, in aanwezigheid van R. de Pooter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2013.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen vier weken na verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.