6.6.2 Overgang van de vordering

368. De vaststellingskosten en buitengerechtelijke kosten worden vergoed aan de schuldeiser die de kosten maakt. De vergoedingsvorderingen zijn zelfstandige vermogensrechten. Heeft de oude schuldeiser vaststellingskosten en buitengerechtelijke kosten gemaakt, dan gaan de vorderingen tot vergoeding van deze kosten niet van rechtswege als nevenrecht met de hoofdvordering op de nieuwe schuldeiser over.1 Maakt de nieuwe schuldeiser vaststellingskosten en buitengerechtelijke kosten voor het verhaal van de hoofdvordering, dan ontstaan op grond van art. 6:96 lid 2 BW de vergoedingsvorderingen in zijn vermogen.2 De vorderingen zijn voor afzonderlijke overdracht vatbaar.

De kosten van de nieuwe schuldeiser die voor vergoeding in aanmerking komen, dienen zelfstandig aan de hand van de daadwerkelijk door de hem gemaakte kosten te worden beoordeeld. De vaststellingskosten en de buitengerechtelijke kosten die de nieuwe schuldeiser vergoed krijgt, dienen niet aan de hand van de hypothetische, door de oude schuldeiser gemaakte kosten te worden vastgesteld. Na de overdracht van een vordering aan een incassobureau of factormaatschappij zijn de door dit bedrijf gemaakte redelijke kosten bepalend, niet de kosten die de tandarts, het ziekenhuis of het midden- of kleinbedrijf in het hypothetische geval zou hebben gemaakt. De schuldenaar wordt tegen te hoge kosten beschermd door de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 sub ben sub c BW.

Als na de partiële overgang van een vordering de nieuwe schuldeisers afzonderlijk van elkaar vaststellingskosten maken ten aanzien van dezelfde schadeposten waardoor dubbele kosten worden gemaakt, dienen de 'redelijke kosten' die ex art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, in beginsel niet méér te omvatten dan de redelijke kosten die door één schuldeiser zouden zijn gemaakt. Dit vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid waarop art. 6:96 lid 2 sub b en sub c BW is gebaseerd.

369. De proceskostenveroordeling vindt plaats per instantie. Als de oude schuldeiser de (materiële én de formele) procespartij is in een procedure, en derhalve partij bij de uitspraak, ontstaat de vordering tot vergoeding van proceskosten in zijn vermogen. Gaat de hoofdvordering over, dan gaat de vergoedingsvordering van de oude schuldeiser niet van rechtswege als nevenrecht op de nieuwe schuldeiser over. De proceskostenveroordeling heeft op de nieuwe schuldeiser geen betrekking. Hij is alleen gebonden aan de uitspraak voor zover deze betrekking heeft op de hoofdvordering (art. 236 lid2 Rv). De oude schuldeiser daarentegen is wel gebonden aan de proceskostenveroordeling en kan om die reden een belang houden bij de procedure, op grond waarvan hij bevoegd is om een rechtsmiddel in te stellen tegen de uitspraak.3 Daaruit volgt dat in hoger beroep of in cassatie niet alleen de beoordeling van de hoofdvordering aan de orde komt (alsmede de proceskostenveroordeling van die instantie), maar ook de procesveroordeling in de vorige instantie waar de oude schuldeiser bij betrokken was, als de oude schuldeiser daartegen het rechtsmiddel heeft ingesteld. De rechter kan ten aanzien van beide partijen tot verschillende proceskostenveroordelingen komen, beoordeeld per instantie.4

Gaat hangende de instantie de hoofdvordering over, en neemt na schorsing van het geding de nieuwe schuldeiser de procedure over, dan zou de proceskostenveroordeling in die instantie op zowel de oude schuldeiser als de nieuwe schuldeiser betrekking kunnen hebben. In de praktijk lijkt alleen de nieuwe schuldeiser partij bij de proceskostenveroordeling te zijn en dient bij de overdracht van de vordering de oude schuldeiser in te staan voor de betaling van de proceskosten aan de schuldenaar, voor zover deze kosten zien op de periode voor de overgang (art. 6:144 lid 1 BW). Zijn de oude en de nieuwe schuldeiser beide inhoudelijk bij de procedure betrokken, bijvoorbeeld door onduidelijkheid wie als procespartij het geding voert en in welke hoedanigheid, dan kunnen beide partijen gezamenlijk in de proceskosten worden veroordeeld.5

370. In de literatuur over subrogatie bij schadeverzekeringen (art. 7:962 BW) is lange tijd op grond van het arrest ALVM/Vonk6 het standpunt ingenomen dat de schadeverzekeraar niet uit eigen hoofde vaststellingskosten kan vorderen.7 De dogmatische verklaring is dat de grondslag voor de vergoeding van de vaststellingskosten de onrechtmatige daad is op grond waarvan de schadevergoedingsvordering is ontstaan. Omdat niet onrechtmatig jegens de verzekeraar is gehandeld, zo is de redenering, kan hij geen vaststellingskosten vorderen. Hetzelfde is verdedigd ten aan zien van de buitengerechtelijke kosten.8 Deze opvatting verdient geen navolging. De verzekeraar heeft als nieuwe schuldeiser op grond van de wet (art. 6:96 lid 2 sub ben c BW) een eigen aanspraak tot vergoeding van de door hem gemaakte vaststellingskosten en buitengerechtelijke kosten. Dit is bevestigd in de arresten Terminus/ZAG en Sterpolis/Amicon.9

In de literatuur over subrogatie bij schadeverzekeringen is ook verdedigd dat verzekeraars wel vergoeding van vaststellingskosten en buitengerechtelijke kosten kunnen vorderen, als deze kosten zijn meeverzekerd, maar alleen voor zover de verzekerde de kosten bij gebreke van de betrokken verzekering zelf had moeten maken.10 In deze opvatting is de hypothetische aanspraak van de verzekerde jegens de schuldenaar het plafond van de kosten waarop de verzekeraar aanspraak kan maken.11 In dit verband wordt een beroep gedaan op het nemo-plus-beginsel en art. 6:145 BW. 12

Hoewel de uitkomst wellicht goed aansluit bij het I civiele plafond I voor regresvorderingen van sociale verzekeraars, 13 bevredigt de dogmatische onderbouwing niet. De verzekeraar kan niet worden gesubrogeerd in een hypothetische (een niet bestaande) vordering van de verzekerde. Omdat de verzekeraar de vergoedingsvordering rechtstreeks op grond van de wet verkrijgt, en niet door een (hypothetische) subrogatie is de verwijzing naar het nemo-plus-beginsel en art. 6:145 BW niet juist.

De uitkomst is naar mijn mening ook niet zo dwingend als zij in deze zienswijze wordt voorgesteld. Bij de vergoeding van de kosten op grond van art. 6:96 lid 2 sub b en sub c BW is geen sprake van een absoluut plafond. De nieuwe schuldeiser – de verzekeraar – heeft op grond van art. 6:96 lid 2 sub ben sub c BW een zelfstandige aanspraak op vergoeding van de door hem na de subrogatie gemaakte redelijke vaststellingskosten en buitengerechtelijke kosten. Bij het vaststellen van de redelijke kosten die voor vergoeding is aanmerking komen, kan door de rechter op grond van art. 6:96 lid 2 BW aansluiting worden gezocht bij de redelijke kosten die door de oude schuldeiser zouden zijn gemaakt.14 Maar een dergelijke begrenzing is niet 'absoluut' of 'dwingend', en dient dat gelet op de oorsprong van op grond van art. 6:96 BW – de redelijkheid en billijkheid – ook niet te zijn. Dat geldt óók voor subrogatie bij schadeverzekeringen.15

Bij proceskosten speelt het probleem niet, omdat de proceskosten op abstracte wijze worden berekend en derhalve voor de oude schuldeiser en de nieuwe schuldeiser dezelfde kosten voor vergoeding in aanmerking komen.