9.10.1 Inleiding

Strafrechtelijke handhaving van een overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie door een uitgevende instelling behoort eveneens tot de mogelijkheden.1 Overtreding van de openbaarmakingsplicht is een economisch delict, waarvan de opsporing, vervolging en berechting volgens het regime van de Wet op de economische delicten verloopt.2 Daartoe zijn het tweede en het vijfde lid van art. 5:25i Wft opgenomen in de lijst van economische delicten van art. 1 onderdeel 2° WED.3 De rechtbank te Amsterdam is in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd dit economisch delict te berechten (art. 5:55 Wft).

De bewering dat een overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie op grond van de Wet op de economische delicten strafbaar is gesteld, is overigens niet meer dan een profetie. De strafbaarstelling kende in de fase waarin deze studie werd voltooid namelijk een nogal bewogen totstandkomingsgeschiedenis. Wat was het geval? Bij gelegenheid van de inwerkingtreding van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving op 1 augustus 2009 was de op grond van de Wet marktmisbruik op 1 oktober 2005 ingevoerde strafbaarstelling van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie opeens komen te vervallen.4 Uit het op 25 augustus 2009 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2010 bleek vervolgens dat sprake was geweest van een slordigheid van de wetgever.5 Het wetsvoorstel bevat opnieuw een strafbaarstelling van een overtreding van het tweede en vijfde lid van art. 5:25i Wft, en dat gebeurt wederom door deze voorschriften in de lijst van economische delicten van art. 1 onderdeel 2° WED op te nemen. Over het tijdstip waarop deze strafbaarstelling in werking zal treden, is vooralsnog weinig concreets te melden. Het wetsvoorstel is ten gevolge van de val van het kabinet-Balkenende IV door de Tweede Kamer op 16 maart 2010 controversieel verklaard.6 De datum met ingang waarvan een overtreding van de openbaarmakingsplicht opnieuw strafbaar zal zijn, ligt daarmee in de schoot van de toekomst verscholen. Desondanks zal in het vervolg van deze studie worden uitgegaan van de veronderstelling dat deze strafbaarstelling een feit is.

In zijn algemeenheid geldt dat overtreding van dezelfde voorschriften strafbaar is gesteld als die waarvoor de AFM een bestuurlijke boete kan opleggen (vgl. art. 1:80 Wft en de daarbij behorende bijlage) (zie § 9.5.3). Niettemin passen daarbij wel twee kanttekeningen.

In de eerste plaats bestaat die gelijkstelling niet ten aanzien van een overtreding van de regels met betrekking tot de wijze waarop koersgevoelige informatie algemeen verkrijgbaar gesteld dient te worden (art. 5:25m Wft), de taalregeling (art. 5:25p Wft) en het algemeen verkrijgbaar stellen en het deponeren van gereglementeerde informatie door een uitgevende instelling met een andere lidstaat van herkomst dan Nederland waarvan uitsluitend effecten zijn toegelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of werkzame gereglementeerde markt (art. 5:25q Wft). Bij niet-naleving van deze regels kan slechts een bestuurlijke boete aan de uitgevende instelling worden opgelegd. Dat strafrechtelijke handhaving ten aanzien van deze regels niet kan plaatsvinden, heeft overigens slechts betrekkelijke betekenis. Voor een strafrechtelijke veroordeling van de uitgevende instelling wegens een overtreding van bijvoorbeeld de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i lid 2 Wft is vereist dat bewezen wordt dat de bewuste koersgevoelige informatie niet onverwijld door de uitgevende instelling "algemeen verkrijgbaar" is gesteld. Niet aannemelijk is dat aan dit begrip een andere betekenis zal worden toegekend dan zoals uiteengezet is in art. 5:25m Wft (zie § 7.9, § 7.11 en § 7.12), art. 5:25p Wft (zie § 7.10)7 onderscheidenlijk art. 5:25q Wft (zie § 7.8). Niet-naleving door de uitgevende instelling van deze regels zou in deze lezing betekenen dat aldus ook de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft is overtreden en strafrechtelijke handhaving daarvan kan plaatsvinden. Om dit wellicht ongewenste gevolg te redresseren, is het zinvol dat overtreding van deze uitvoeringsregels van de openbaarmakingsplicht afzonderlijk beboetbaar is gesteld.

In de tweede plaats is een enigszins van elkaar verschillende systematiek gevolgd bij de opsomming van de voorschriften die strafrechtelijk kunnen worden gehandhaafd. Wij hebben hiervoor in § 9.5.3 gezien dat overtreding van het eerste tot en met het derde en het vijfde lid van art. 5:25i Wft beboetbaar is gesteld. In art. 1 onderdeel 2° WED is slechts overtreding van het tweede en het vijfde lid van art. 5:25i Wft strafbaar gesteld. Buiten de opsomming in de Wet op de economische delicten zijn aldus gebleven: de afbakening van de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie (art. 5:25i lid 1 Wft) (zie hoofdstuk 4) en de uitstelregeling (art. 5:25i lid 3 Wft) (zie § 5.11 e.v.). Met behulp van een wetsystematische uitleg van het in art. 5:25i lid 2 en lid 5 Wft voorkomende begrip `uitgevende instelling' zal wat betreft de werkingssfeer het juiste resultaat — dat wil zeggen: een uitleg conform art. 5:25i lid 1 Wft — bereikt kunnen worden. Dat in art. 1 onderdeel 2° WED niet ook verwezen is naar de uitstelregeling van art. 5:25i lid 3 Wft is niet bezwaarlijk, omdat deze regeling voor de uitgevende instelling een fait d'excuse of rechtvaardigingsgrond oplevert. Een geslaagd beroep door de uitgevende instelling op de uitstelregeling zal de strafbaarheid (of wederrechtelijkheid) van het feit wegnemen.8

Ik signaleer hier verder nog dat ingeval de door de uitgevende instelling — al dan niet op grond van art. 5:25i Wft — openbaar gemaakte informatie ertoe heeft geleid dat de effectenmarkt gedurende langere tijd op het verkeerde been heeft gestaan voor wat betreft de positie waarin de uitgevende instelling zich bevindt en de uitgevende instelling "weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is", verdedigbaar is dat de uitgevende instelling zich ook bezondigd heeft aan overtreding van het verbod van marktmanipulatie (art. 5:58 lid 1 onderdeel d Wft).9 Overtreding van het verbod van marktmanipulatie is zonder meer een misdrijf (art. 5:54 Wft j° art. 2 lid 3 WED). Voor dit delict is de aan- of afwezigheid van opzet bij de uitgevende instelling niet relevant.

De rubricering van een overtreding van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling in de lijst van economische delicten van art. 1 onderdeel 2° WED heeft gevolgen voor: (i) de onderscheiding in misdrijven en overtredingen en (ii) de vaststelling van de hoofdstrafmaxima die op overtreding van het delict zijn gesteld.

Een eerste gevolg van deze rubricering is dat niet-naleving van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling een misdrijf is, voor zover deze overtreding opzettelijk is begaan (art. 2 lid 1 WED). Indien geen opzet wordt aangenomen, zal sprake zijn van een overtreding.10 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de reden voor opname in de tweede rubriek van art. 1 WED is dat in het geval van art. 5:25i Wft het niet handelen van een uitgevende instelling strafbaar is gesteld.11 In strafrechtelijke termen wordt in dit verband wel van een omissiedelict gesproken.12 In verband met dit bijzondere karakter is het niet (tijdig) naleven van de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling een overtreding, tenzij deze verplichting opzettelijk niet is nageleefd (zie § 9.10.3 voor de betekenis van opzet).

Een tweede gevolg van opname in de lijst van economische delicten van art. 1 onderdeel 2° WED is de vaststelling van de hoofdstrafmaxima in het geval van overtreding van het delict. Indien sprake is van een misdrijf kan een maximale gevangenisstraf van twee jaar worden opgelegd, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie (maximaal E 19.000) (art. 6 lid 1 onderdeel 2° WED j° art. 23 lid 4 Sr).13 Indien sprake is van een overtreding, is daarop een maximale hechtenis van zes maanden, een taakstraf of een geldboete van eveneens de vierde categorie gesteld (art. 6 lid 1 onderdeel 4° WED j° art. 23 lid 4 Sr).

Zowel de Wet op de economische delicten als het Wetboek van Strafrecht kent verder nog enkele strafverhogende bepalingen. Ten eerste: bij veroordeling van een rechtspersoon kan, indien de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende bestraffing toelaat, een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de naasthogere categorie (art. 23 lid 7 Sr).14 Ten tweede: indien de waarde van de goederen, waarmee of met betrekking tot welke het economisch delict is begaan, of die geheel of gedeeltelijk door middel van het economisch delict zijn verkregen, hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum van de geldboete die kan worden opgelegd, kan een geldboete worden opgelegd van de naasthogere categorie (art. 6 lid 1 laatste volzin WED). Deze laatste strafverhogende bepaling van de Wet op de economische delicten geldt onverminderd het bepaalde in art. 23 lid 7 Sr. Beide strafverhogende bepalingen kunnen bij een overtreding door een rechtspersoon dan ook cumuleren. Het voorgaande betekent dat aan een rechtspersoon een maximale geldboete van E 760.000 kan worden opgelegd als gevolg van de strafverhogende bepalingen van het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten.15

Zonder omhaal van veel woorden ga ik ervan uit dat ingeval een uitgevende instelling de openbaarmakingsplicht overtreedt en die overtreding strafrechtelijk wordt gehandhaafd beide strafverhogende bepalingen voor toepassing in aanmerking zullen komen. Een maximale geldboete van E 19.000 kan bezwaarlijk als een "passende bestraffing" worden aangemerkt. Ten aanzien van de strafverhogende bepaling van de Wet op de economische delicten merk ik op dat niet-naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie invloed zal hebben op de beurskoers en daarmee op de waarde van de door de uitgevende instelling uitgegeven en publiekelijk verhandelde fmanciële instrumenten. Deze financiële instrumenten zijn mijns inziens de goederen met betrekking tot welke het economisch delict volgens art. 6 lid 1 laatste volzin WED is begaan. De beurskoers van deze financiële instrumenten zal hoger of lager zijn geweest in vergelijking tot de beurskoers die er geweest zou zijn als de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie door de uitgevende instelling correct was nageleefd. Overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie wordt derhalve bedreigd met een geldboete van maximaal E 760.000.

Op de sancties die naast een geldboete bij overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie aan de uitgevende instelling en/of de feitelijk leidinggevers (zie § 9.10.4) kunnen worden opgelegd, zal in § 9.10.5 verder worden ingegaan.