CRvB, 11-10-2018, nr. 16/6808 WW-T

Bij besluit van 18 februari 2013 heeft het Uwv appellant met ingang van 1 februari 2013 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW). Appellant heeft op 16 maart 2015 en op 21 maart 2015 aan het Uwv doorgegeven met ingang van

1 april 2015 als zelfstandige aan de slag te gaan op Curaçao. Bij besluit van 16 april 2015 heeft het Uwv de WW-uitkering daarom beëindigd met ingang van 13 april 2015.

Op 17 december 2014 heeft het Uwv een ‘Interne melding overtreding door klant begaan’ ontvangen waaruit het vermoeden is ontstaan dat appellant sinds december 2012 op Curaçao woont. De post van appellant zou sindsdien automatisch zijn doorgezonden naar het adres van zijn broer in Ridderkerk. Het Uwv is naar aanleiding van deze melding een onderzoek gestart naar het recht op uitkering van appellant. Bij dat onderzoek zijn in mei 2015 bankafschriften van in totaal vier bankrekeningen van appellant bij drie banken opgevraagd en verkregen over de periode van 1 januari 2013 tot en met 1 april 2015 en is informatie opgevraagd bij het Internationaal Bureau Fraude Informatie van het Uwv. Op basis van met name de uit de bankafschriften blijkende pintransacties van appellant is in het onderzoeksrapport van de Dienst Handhaving-Uitvoering van het Uwv (DHH‑Uitvoering) van 30 juni 2015 geconcludeerd dat aannemelijk is dat appellant vanaf 18 maart 2013 woonachtig is op Curaçao.

Bij besluit van 4 augustus 2015 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellant met ingang van 18 maart 2015 (lees: 2013) ingetrokken op de grond dat appellant niet aan het Uwv heeft gemeld dat hij per deze datum woonachtig was op Curaçao. De volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW‑uitkering over de periode van 18 maart 2015 (lees: 2013) tot en met 12 april 2015 tot een bedrag van € 73.466,86 is van appellant teruggevorderd. Appellant heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Appellant heeft daarbij aangevoerd dat hij tot

8 april 2015 in Nederland woonde en vanaf 22 april 2015 op Curaçao. Appellant heeft erop gewezen dat hij tot zijn emigratie steeds heeft voldaan aan zijn sollicitatie- en andere verplichtingen tegenover het Uwv.

Bij beslissing op bezwaar van 19 januari 2016 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellant ongegrond verklaard, met dien verstande dat de in het besluit van 4 augustus 2015 tweemaal genoemde datum van 18 maart 2015 is gewijzigd in tweemaal 18 maart 2013 en dat aan de intrekking ten grondslag is gelegd dat het recht op uitkering niet kan worden vastgesteld, omdat appellant niet heeft voldaan aan het in de bezwaarfase door het Uwv aan hem gedane verzoek om overlegging van zijn creditcardgegevens en zijn paspoort, waaruit zou kunnen blijken dat hij van 18 maart 2013 tot en met 1 april 2015 wel in Nederland woonde.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het standpunt van het Uwv en de daaraan ten grondslag gelegde motivering gevolgd.

Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij tijdens de in geding zijnde periode weliswaar regelmatig op Curaçao is geweest, maar al die tijd zijn hoofdverblijf in Nederland heeft gehouden. Hij verbleef op diverse locaties, omdat hij de voormalige echtelijke woning te [V.] aan zijn ex‑echtgenote ter beschikking had gesteld. Volgens appellant heeft het Uwv de bankgegevens onrechtmatig verkregen en mogen deze gegevens daarom niet als bewijs dienen voor de aanname dat hij vanaf 18 maart 2013 niet in Nederland woonachtig is geweest. In dit verband heeft appellant erop gewezen dat banken in de artikelen 54 en 55 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) niet zijn genoemd als ‘derden’ die verplicht zijn gegevens aan het Uwv te verstrekken. Appellant acht de vordering tot inzage in zijn bankafschriften bovendien buitenproportioneel en daarom in strijd met artikel 5:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), omdat die vordering buiten hem om is gedaan en voordat hij zelf in de gelegenheid is gesteld de bewuste gegevens aan het Uwv te verstrekken. Appellant heeft er in dit verband op gewezen dat hij voorafgaand aan het primaire besluit van 4 augustus 2015 niet is gehoord door het Uwv en dat hij ook niet op de hoogte is gesteld van het feit dat onderzoek werd gedaan naar zijn verblijfplaats vanaf december 2012.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Ter toelichting van het bestreden besluit heeft het Uwv naar voren gebracht dat de van de banken verkregen informatie onvoldoende is voor het aanvankelijk ingenomen standpunt dat appellant vanaf 18 maart 2013 op Curaçao woonde en dat daarom in de bezwaarfase aan appellant is gevraagd om bewijzen van diens gestelde verblijf in Nederland. Omdat appellant daarop niet heeft gereageerd is de grondslag van de intrekking van de WW‑uitkering bij het bestreden besluit gewijzigd in artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW. Het Uwv heeft desgevraagd ter zitting nog verklaard dat normaliter aan de betrokkene zelf wordt gevraagd om bankgegevens over te leggen voordat deze door het Uwv bij een bank worden opgevraagd. Om praktische redenen is daarvan in dit geval afgezien. Dat appellant niet is gehoord heeft te maken met het feit dat appellant had gemeld dat hij met ingang van 22 april 2015 was geëmigreerd naar Curaçao.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder e, van de WW heeft de werknemer die buiten Nederland woont of verblijf houdt anders dan wegens vakantie geen recht op uitkering.

Op grond van 22a, eerste lid, aanhef en onder c, van de WW herziet het Uwv, onverminderd het elders in deze wet bepaalde ter zake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en ter zake van weigering van uitkering, een dergelijk besluit of trekt het dat in indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting bedoeld in artikel 25 ertoe leidt dat niet kan worden vastgesteld of nog recht op uitkering bestaat.

Op grond van artikel 25 van de WW is de werknemer verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.

Op grond van artikel 36, eerste lid, van de WW wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a of 27 onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door het UWV teruggevorderd.

Op grond van artikel 54, eerste lid, van de Wet SUWI verstrekt een ieder op verzoek aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kosteloos alle gegevens en inlichtingen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van bij of krachtens deze wet of enige andere wet door het desbetreffende bestuursorgaan uit te voeren taken ten opzichte van:

a. de betrokken persoon zelf;

b. de persoon in wiens dienst of voor wie hij arbeid verricht, heeft verricht of zou kunnen gaan verrichten;

c. de persoon, die in zijn dienst of voor hem arbeid verricht, heeft verricht of zou kunnen gaan verrichten.

In het derde lid zijn specifiek aangeduide derden genoemd, die tevens verplicht zijn alle gegevens en inlichtingen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de in het eerste lid bedoelde taken op verzoek, kosteloos, te verstrekken aan de in dat lid genoemde bestuursorganen en aan de Inspectie SZW.

Op grond van artikel 5:11 van de Awb wordt onder een toezichthouder verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift.

Ingevolge artikel 5:13 van de Awb maakt een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

Ingevolge artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen.

Ingevolge artikel 5:17, eerste lid, van de Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

In artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is bepaald:

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Bij besluiten tot intrekking en terugvordering van WW-uitkering gaat het om belastende besluiten waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis over de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat het in een geval als dit, aan het Uwv is om de feiten aan te dragen aan de hand waarvan aannemelijk is dat appellant zijn in artikel 25 van de WW neergelegde informatieverplichting niet is nagekomen en dat als gevolg daarvan niet kan worden vastgesteld of nog recht op uitkering bestaat. Het Uwv heeft het bestreden besluit gebaseerd op een aan de bankafschriften van appellant over de periode van 1 januari 2013 tot en met 1 april 2015 ontleend vermoeden dat appellant, zonder daarvan melding te doen, sinds 18 maart 2013 niet meer in Nederland verbleef en het ontbreken van enig bewijs van de kant van appellant van diens stelling dat hij tot 22 april 2015 in Nederland heeft verbleven.

Het opvragen van bankafschriften

Het bij banken opvragen door het Uwv van de bankafschriften van appellant vormt een inbreuk op het recht van appellant op respect voor zijn privéleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het EVRM. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of die inbreuk in overeenstemming is met artikel 8, tweede lid, van het EVRM.

Ingevolge vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) (zie bijvoorbeeld het arrest van 18 oktober 2016, 61838/10,

Vukota‑Bojić v. Zwitserland, overwegingen 60, 66, 67 en 68) is een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven overeenkomstig artikel 8, tweede lid, van het EVRM alleen dan toegestaan indien deze berust op een voldoende duidelijke wettelijke grondslag en het gebruik van die grondslag kan worden voorzien. Daarbij moet ook de vraag worden beantwoord of de inbreuk op het recht op respect voor het privéleven noodzakelijk is in een democratische samenleving en of die inbreuk voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De verwerking van bancaire betalingen geschiedt voor een substantieel deel ten dienste van het maatschappelijk verkeer, zoals het faciliteren van betalingen van een betrokkene. Dit betekent dat bankafschriften kunnen worden aangemerkt als zakelijke gegevens als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb en daarom kunnen worden opgevraagd door een toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van de Awb.

De bevoegdheid van het Uwv om als toezichthouder in voorkomende gevallen bankafschriften op te vragen vindt zijn grondslag in de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb. Uit het dossier blijkt verder dat die artikelen feitelijk ten grondslag zijn gelegd aan de vorderingen. Het betoog van appellant dat het Uwv de bankafschriften niet had mogen opvragen omdat banken niet zijn genoemd in het derde lid van artikel 54 van de Wet SUWI ziet hieraan voorbij en behoeft daarom geen bespreking.

De bevoegdheid tot opvragen van bankafschriften op grond van artikel 5:17 van de Awb wordt beperkt door artikel 5:13 van de Awb, op grond waarvan slechts gebruik van deze bevoegdheid mag worden gemaakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van de taak van de toezichthouder nodig is. Gebruikt met inachtneming van die beperking, biedt artikel 5:17 van de Awb een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het EVRM.

De proportionaliteit van de inbreuk en het subsidiariteitsvereiste

De bankafschriften van appellant zijn opgevraagd met het doel vast te stellen of hij recht had op een WW‑uitkering. Dit doel kan worden aangemerkt als het behartigen van het belang van het economisch welzijn van Nederland, waaronder mede moet worden begrepen het tegengaan en bestrijden van misbruik en fraude van sociale uitkeringen. Dit doel is gerechtvaardigd.

Wat betreft de subsidiariteit moet worden beoordeeld of het Uwv een voor appellant minder ingrijpend middel ten dienste stond om zijn verblijfsituatie te onderzoeken. In dit verband wordt vooropgesteld dat artikel 5:13 van de Awb de aanwending van bevoegdheden door de toezichthouder beperkt en in de regel die aanwending niet mogelijk acht als de betrokkene te kennen heeft gegeven vrijwillig medewerking te verlenen. Vast staat dat het Uwv in dit geval is afgeweken van zijn vaste gedragslijn om appellant te confronteren met de melding waaruit het vermoeden was ontstaan dat hij sinds december 2012 niet meer in Nederland verbleef, hem daarover te horen en hem in de gelegenheid te stellen gegevens over te leggen waaruit zijn woon- of verblijfplaats vanaf december 2012 zou kunnen blijken. Ter zitting is als verklaring hiervoor gegeven dat, omdat ervan werd uitgegaan dat appellant op Curaçao woonde toen de melding binnenkwam en appellant gehoord zou moeten worden, er om praktische redenen voor is gekozen om de gewenste bankafschriften direct en rechtstreeks bij de banken op te vragen. Niet is in te zien dat het voor het Uwv niet mogelijk was om zijn gebruikelijke handelwijze te volgen. Het Uwv had navraag kunnen doen naar een mogelijk adres van appellant op Curaçao en appellant aldaar schriftelijk kunnen bevragen. Daarbij is van belang dat het Uwv op 22 juni 2015 via het Internationaal Bureau Fraude Informatie op de hoogte was van het adres in Curaçao waar appellant sinds 22 april 2015 geregistreerd was. Voorts had het Uwv telefonisch contact met appellant kunnen opnemen via diens bij het Uwv bekende mobiele telefoonnummer, appellant schriftelijk kunnen benaderen via zijn broer of op het door appellant zelf aan Uwv opgegeven adres of op andere wijze kunnen proberen in contact met hem te komen. Op die wijze had op een veel minder ingrijpende wijze dan thans is geschied om informatie gevraagd kunnen worden over de verblijfplaats van appellant vanaf december 2012. Indien en voor zover appellant in gebreke zou zijn gebleven had het Uwv zich daarna alsnog in tweede instantie tot de banken kunnen wenden met het verzoek om informatie. Het buiten medeweten van appellant rechtstreeks opvragen van de bankafschriften bij de banken, waarbij aan die banken ook nog ten onrechte te kennen is gegeven dat appellant de gegevens niet kon of wilde leveren, is in de gegeven omstandigheden in strijd met het subsidiariteitsbeginsel.

Nu gelet op het voorgaande sprake is van een niet gerechtvaardigde inbreuk op het recht op respect voor het privéleven van appellant, moeten de uit de bankafschriften verkregen gegevens worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen bewijs. Zoals de Raad reeds vaker heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 april 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:828) is het gebruik van (onrechtmatig) verkregen bewijs slechts dan niet toegestaan indien de daartoe verkregen bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Daarvan is in dit geval sprake. Daartoe wordt overwogen dat aan het uitgangspunt dat bij het opvragen van bankafschriften als hier aan de orde sprake moet zijn van een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer alle kracht wordt ontnomen, indien het Uwv de bevindingen uit de onrechtmatig verkregen bankafschriften niettemin bij de beoordeling van het recht op WW zou mogen meenemen. Dit bewijs in rechte toelaten zou in dit geval neerkomen op een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Uit het vorenstaande volgt dat de bankgegevens niet aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd hadden mogen worden. Hierdoor is het bestreden besluit niet voorzien van een deugdelijke motivering. Met toepassing van artikel 8:51d van de Awb zal het Uwv worden opgedragen dit gebrek in het bestreden besluit te herstellen.