HR, 28-03-2023, nr. 21/02239

De verdachte is bij arrest van 12 mei 2021 door het gerechtshof Den Haag wegens poging tot doodslag, diefstal met geweld, vrijheidsberoving, vuurwapenbezit en twee pogingen tot zware mishandeling veroordeeld tot negen jaren en zes maanden gevangenisstraf, met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof een beslissing genomen over het beslag en de vordering van de benadeelde partij.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof bij de strafoplegging ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, niet heeft betrokken dat de verdachte door het gerechtshof Den Haag op 27 oktober 2017 is veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf, terwijl de strafbare feiten uit onderhavige zaak zijn gepleegd in 2016.

Het bestreden arrest houdt onder het kopje “11. Strafmotivering” het volgende in:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een wederrechtelijke vrijheidsbeneming, een poging tot doodslag en een diefstal met geweld, en heeft zich voorts schuldig gemaakt aan meerdere pogingen tot zware mishandeling en aan het voorhanden hebben van een vuurwapen met bijhorende munitie.

De verdachte is op 4 december 2016 met vier andere mannen naar een café in Rotterdam gegaan. Nadat men in eerste instantie rustig aan een tafeltje zat te kaarten, werd er op enig moment door de verdachte en een van de andere mannen een vuurwapen op tafel gelegd. De verdachte heeft zijn wapen, een revolver, op enig moment op zijn schoot en naast zich op de bank gelegd. Naar eigen zeggen heeft hij gespeeld met het wapen, waarbij de trekker van het wapen door hem is overgehaald. Twee mannen zijn daardoor gewond geraakt in hun knie of been. Tijdens het tumult dat hierna ontstond heeft de verdachte, terwijl hij de revolver op hen richtte, van twee van de vier mannen gevorderd dat zij hun vuurwapens aan hem afstonden, hetgeen zij hebben gedaan. De verdachte heeft hierna nog één van de andere mannen gefouilleerd op de aanwezigheid van een vuurwapen en heeft, toen hij ontdekte dat deze man geen wapen bij zich droeg, na een kort handgemeen, richting de benen van deze man geschoten.

Niet lang daarna, op 9 december 2016, heeft de verdachte samen met anderen een bekende, die zij in een shisha-lounge waren tegengekomen, uitgenodigd om naar een afterparty elders te gaan. Ze vertrokken met vijf personen, waaronder de verdachte en het slachtoffer, in een auto naar de [...] wijk [A] . Daar werd het slachtoffer door de verdachte en anderen mishandeld, bedreigd met vuurwapens en met een vuurwapen in zijn gezicht geslagen. Het slachtoffer moest daarna weer in de auto stappen, die vervolgens naar de wijk [B] reed. Het slachtoffer werd duidelijk gemaakt dat hij binnen een aantal uren voor een geldbedrag diende te zorgen en dat de verdachte en zijn mededaders, hem niet zouden laten gaan voordat er betaald was. In de [a-straat] werd het slachtoffer gedwongen om een portiek in te gaan en om via het trappenhuis naar een woning op de vierde etage te gaan. Hij heeft daar uit doodsangst kans gezien in het trappenhuis naar beneden te springen en te vluchten. Het slachtoffer werd daarop in zijn rug geschoten.

Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie. Het ongecontroleerde bezit van vuurwapens en het gebruik daarvan, zorgt voor gevoelens van onveiligheid en angst in de samenleving.

Voor al deze gebeurtenissen geldt dat dit zeer ernstige misdrijven zijn. De verdachte heeft met zijn handelen een grote inbreuk gemaakt op de veiligheid van de daarbij betrokken slachtoffers, op hun lichamelijke integriteit en op hun geestelijk welzijn. De misdrijven getuigen van geen enkel respect voor het welzijn van anderen en zorgen voor grote onrust in de samenleving. Gezien de ernst van de feiten kan niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een langdurige gevangenisstraf.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 maart 2021, waaruit blijkt dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de eis in hoger beroep en de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf het in deze zaak toepasselijke strafmaximum overschrijdt gelet op eerder opgelegde gevangenisstraffen en het bepaalde in art. 63 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr.). De advocaat-generaal heeft dit bestreden.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Het hof acht bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de navolgende misdrijven:

(…)

Art. 57 Sr. bepaalt dat voor al deze bewezenverklaarde feiten één straf dient te worden opgelegd, waarbij het maximum in dit geval niet meer dan een derde boven het hoogste maximum beloopt. De hoogste maximum straf voor een van deze afzonderlijke delicten is in dit geval een gevangenisstraf van 12 jaar. Wanneer hier een derde bij opgeteld wordt, betekent dit dat het in deze zaak in beginsel toepasselijke strafmaximum 16 jaar bedraagt, terwijl dit maximum beneden de som van de afzonderlijke strafbedreigingen ligt.

Op 4 april 2014 heeft de rechtbank Rotterdam onder parketnummer 10-750146-13 verdachte wegens handelen in strijd met de Opiumwet veroordeeld tot 5 jaar gevangenisstraf. In hoger beroep heeft het hof om juridische redenen die in zijn arrest van 9 april 2018 zijn uiteengezet verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden. De in dit arrest bewezenverklaarde feiten betreffen de eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod, de voortgezette handeling van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, alsmede medeplegen van voorbereidingshandelingen daartoe. Ingevolge art. 57 Sr is het op deze feiten toepasselijke strafmaximum 10,66 jaar. Dit ligt beneden het hiervoor genoemde in beginsel toepasselijke strafmaximum van 16 jaar. Dit leidt tot de slotsom dat het strafmaximum ingevolge art 57 Sr. 16 jaar blijft.

(…)

Dit betekent dat voor de werking van art. 63 Sr. in deze zaak voor wat betreft de veroordeling van 9 april 2018 niet van 5 jaar, maar van 4 maanden dient te worden uitgegaan.

De omstandigheid dat verdachte in de zaak met parketnummer 10-750146-13 heel veel langer dan 4 maanden in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, is een kwestie die in het kader van de executie van de diverse gevangenisstraffen die aan verdachte zijn opgelegd aan de orde dient te komen, maar niet in het kader van de straftoemeting in deze zaak. Ingevolge art. 6:1:1 en volgende Wetboek van Strafvordering geschiedt de (beslissing over de) tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen door de Minister.

Dit alles leidt tot de slotsom dat ingevolge art. 63 Sr. een periode van 4 maanden in mindering dient te worden gebracht op het in beginsel toepasselijke strafmaximum van 16 jaar. Dit brengt mee dat in deze zaak het toepasselijke strafmaximum 15 jaar en 8 maanden bedraagt. Hiervan zal worden uitgegaan (HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1026).

Het hof is – alles afwegende – van oordeel dat in beginsel een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 10 jaren een passende en geboden reactie vormt.”

Juridisch kader

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- Art. 57 Sr:

“1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

2. Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch - voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft - niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.”

- Art. 63 Sr:

“Indien iemand, nadat hem een straf is opgelegd, schuldig wordt verklaard aan een misdrijf of een overtreding voor die strafoplegging gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval gelijktijdig straf wordt opgelegd van toepassing.”

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 63 Sr dient de samenloopregeling te worden toegepast, voor zover het te berechten feit vóór een eerdere veroordeling is begaan. Dit brengt mee dat bij het bepalen van het strafmaximum rekening moet worden gehouden met de eerder opgelegde straf(fen). In het arrest van 29 november 2005 heeft de Hoge Raad de toepassing van art. 63 Sr jo 57 Sr als volgt toegelicht:1.

“a. de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl

b. hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en

c. hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.”

Bespreking van het middel

Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht richt zich tegen een schending van art. 63 jo art. 57 Sr.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 29 maart 2021. Uit dat uittreksel volgt dat de verdachte op 27 oktober 2017 (rolnummer 22-004309-15, rechtsmiddel tegen 10-732569-11) door het gerechtshof Den Haag wegens vrijheidsberoving, mishandeling en twee diefstallen is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren. Aangezien de strafbare feiten waarvoor de verdachte in de onderhavige zaak is veroordeeld zijn gepleegd in 2016, diende het hof de eerdere veroordeling in de straftoemeting te betrekken.

Toepassing van hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 29 november 2005 heeft geoordeeld, brengt het volgende met zich mee. De maximaal op te leggen gevangenisstraf, indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld, verandert in dit geval niet en blijft zestien jaren. Immers is de hoogste straf van twaalf jaren gesteld op de poging doodslag. Dit maximum moet worden verminderd met vier maanden (opgelegd door hof Den Haag op 9 april 2018, rolnummer 22-001711-14) en vijf jaren (opgelegd door hof Den Haag op 27 oktober 2017, rolnummer 22-004309-15). Dat betekent dat het toepasselijke strafmaximum in de onderhavige zaak tien jaren en acht maanden betreft.

Het hof heeft de straf opgelegd in de zaak met rolnummer 22-004309-15 ten onrechte niet in mindering op het strafmaximum gebracht. Toch behoeft de eerste deelklacht niet tot cassatie te leiden. Door de verdachte tot een gevangenisstraf van negen jaren en zes maanden (in plaats van tien jaar in verband met een door het hof geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn) te veroordelen, is het hof onder het strafplafond gebleven en is art. 63 jo art. 57 Sr niet geschonden.2.De omstandigheid – zoals in de toelichting van het middel wordt betoogd – dat de straf “hoogstwaarschijnlijk fors lager” zou zijn uitgevallen wanneer het hof zou zijn uitgegaan van het juiste strafmaximum, maakt dat niet anders. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt, dwingt art. 63 Sr niet tot toepassing van een lagere straf dan zonder die bepaling zou zijn opgelegd.3.

De eerste deelklacht faalt.

In de tweede deelklacht wordt geklaagd dat de straftoemetingsbeslissing ontoereikend is gemotiveerd. In de toelichting wordt daartoe aangevoerd dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het betoog van de raadsvrouw dat de zaak met rolnummer 22-004309-15 moet worden verdisconteerd in de strafoplegging, althans dat het hof niet heeft gemotiveerd dat en waarom de eerder opgelegde straf niet hoefde te worden betrokken bij de strafoplegging in onderhavige zaak.

In de schriftuur wordt verwezen naar de nummers 53 t/m 56 van de in hoger beroep overgelegde pleitnota. Hierin in het volgende opgenomen:

“53. Persoonlijke omstandighedenJustitiële documentatie - overschrijding strafmaximumCliënt zit reeds sinds 2016 in voorlopige hechtenis voor deze zaak (plusminus 4 jaar en 3 maanden). Cliënt heeft in eerste aanleg 8 jaar opgelegd gekregen. Ik ga u verzoeken – gelet op de door mij bepleite vrijspraak maar ook als u mij daarin niet volgt – dit te matigen.

54. Cliënt is namelijk onder rolnummer 22/004309-15 veroordeeld tot 5 jaar gevangenisstraf. Voorts is cliënt in eerste aanleg onder rolnummer 22/001711-14 veroordeeld tot 5 jaar gevangenisstraf, hetgeen hij ook al had uitgezeten. In hoger beroep is hij door het Hof echter maar veroordeeld tot 4 maanden omdat hij – met deze zaak ( 8 jaar) – reeds aan het strafmaximum zat.

55. Feitelijk heeft cliënt dus in totaal al 9 jaar en 3 maanden vastgezeten voor de zaken 22/001711-14 en de zaak vandaag 22/000212-18. Als hij straks de in 2019 onherroepelijk geworden zaak 22/004309-19 moet uitzitten zitten we reeds op: 13 jaar en 3 maanden. Dat betekent dat hij dan eigenlijk al bijna aan het strafmaximum van 13 jaar en 4 maanden zit.

56. Indien hem wederom 8 jaar wordt opgelegd zit hij aan 16 jaar feitelijk zitten, hetgeen uiteraard vanuit het oogpunt van een redelijke wetstoepassing niet wenselijk is. Daarom verzoek ik u primair geen langere gevangenisstraf op te leggen dan hij reeds heeft uitgezeten.”

Uit de overwegingen betreffende de strafmotivering volgt dat het hof uitgebreid is ingegaan op het toepasselijke strafmaximum in deze zaak. Dat dit maximum niet noopte tot het opleggen van een lagere straf bleek al hiervoor, bij de bespreking van de eerste deelklacht. Tevens heeft het hof gerespondeerd op het betoog dat de verdachte in de zaak met parketnummer 10-750146-13 veel langer in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht dan de in hoger beroep opgelegde straf van vier maanden. Dat daarmee bij de executie rekening kan worden gehouden, overweegt het hof naar ik meen terecht, gelet op het uitgangspunt dat ook aan art. 68 lid 1, laatste volzin, Sv ten grondslag ligt, te weten dat ‘teveel’ ondergane voorlopige hechtenis op de ondergane gevangenisstraf in mindering komt. Dat het totaal aantal jaren dat de verdachte moet ‘uitzitten’ vanuit een oogpunt van redelijke wetstoepassing niet wenselijk is, zoals is aangevoerd door de verdediging, is door het hof kennelijk niet aangenomen. Dat is gelet op de vrijheid die het hof toekomt op het punt van de strafoplegging niet onbegrijpelijk, ook niet als daarbij de eerder opgelegde gevangenisstraf van vijf jaar wordt betrokken.4.De tweede deelklacht faalt eveneens.

Het eerste middel faalt.

In het middel wordt geklaagd dat de strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd, in het bijzonder omdat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de redelijke termijn voor berechting in casu twee jaren zou bedragen, terwijl verdachte zich ten tijde van het wijzen van het arrest en voordien in voorlopige hechtenis bevond zodat de redelijke termijn zestien maanden bedroeg.

Het bestreden arrest houdt onder het kopje “11. Strafmotivering” het volgende in:

“Het hof stelt evenwel, vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, nu de berechting in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen twee jaren, gelet op het feit dat namens de verdachte op 2 januari 2018 hoger beroep is ingesteld en het eindarrest op 12 mei 2021 – te weten circa 3 jaren en 3 maanden later – is gewezen. Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de strafmaat in die zin, dat in plaats van de overwogen gevangenisstraf van 10 jaren, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur zal worden opgelegd.”

Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat indien de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, bij de berechting van de zaak in hoger beroep in de regel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM indien de behandeling van de zaak ter terechtzitting niet binnen zestien maanden na het instellen van het rechtsmiddel is afgerond met een einduitspraak.5.

Het hof heeft vastgesteld dat, aangezien de berechting in hoger beroep circa drie jaren en drie maanden heeft geduurd, de redelijke termijn is geschonden en dat vanwege deze overschrijding een gevangenisstraf van negen jaren en zes maanden in plaats van tien jaren moet worden opgelegd. Het rechtsgevolg dat het hof aan de overschrijding van de redelijke termijn heeft verbonden kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.6.Dat het hof in zijn overweging omtrent de redelijke termijn niet heeft betrokken dat de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevond lijkt mij een kennelijke misslag. Deze maakt de verdiscontering van de redelijke termijn-overschrijding mijns inziens niet onbegrijpelijk.

Het tweede middel faalt eveneens.

De middelen falen en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Ambtshalve merk ik op dat namens de verdachte cassatie is ingesteld op 26 mei 2021. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Daarmee is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM geschonden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en tot zodanige op art. 440 lid 2 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG