7.8.3 Naar een wettelijke regeling van het boedelkrediet?

Indien de hiervoor geschetste regeling van § 364 BC wordt afgezet tegen de Nederlandse situatie, moet worden geconstateerd dat de curator naar Nederlands recht ten dele dezelfde mogelijkheden om een boedelkrediet te arrangeren, ten dienste staan. De curator is op grond van art. 68 Fw bevoegd in hoedanigheid een kredietovereenkomst aan te gaan, in welk geval de daaruit voortvloeiende schulden de status van boedelschuld krijgen. Ook is hij op grond van deze bepaling bevoegd om nog onbezwaarde boedelbestanddelen voor de schuld uit hoofde van het boedelkrediet te verbinden. Hetzelfde geldt voor de vestiging van een lager gerangschikt zekerheidsrecht op reeds bezwaarde boedelbestanddelen. De curator is daarbij niet gebonden aan contractuele afspraken met de bestaande financier die de mogelijkheden van de schuldenaar tot vestiging van zekerheidsrechten op bepaalde of alle goederen beperken of anderszins reguleren, zoals negatieve hypotheekverklaringen, negative pledge-bepalingen en pari passuclausules.1 De gang naar de rechter-commissaris of de rechtbank behoeft in dit kader niet te worden gemaakt en de curator is evenmin verplicht advies in te winnen bij de commissie uit schuldeisers.2 De crediteurencommissie heeft wél evenals de niet tot die commissie behorende crediteuren die van het voornemen van de curator een boedelkrediet aan te gaan op de hoogte zijn — de mogelijkheid zich daartegen via de weg van art. 69 Fw te verzetten. De regeling van het voorontwerp Insolventiewet laat dit alles onveranderd.

De curator heeft naar Nederlands recht niet de mogelijkheid om de nieuwe financier een preferente boedelschuld in het vooruitzicht te stellen,3 hoewel curatoren in de praktijk wel dergelijke toezeggingen plegen te doen.4 Evenmin heeft de curator de mogelijkheid ten behoeve van de nieuwe financier een zekerheidsrecht te vestigen dat is gerangschikt gelijk aan of hoger dan de reeds op de desbetreffende goederen gevestigde zekerheidsrechten van andere schuldeisers. Een en ander kan evenmin in rechte worden afgedwongen. Ook op dit punt sluit het voorontwerp Insolventiewet aan bij het geldende recht.

Indien men de mogelijkheden om een boedelkrediet te arrangeren zou willen vergroten en tegelijkertijd de machtspositie van de huisbankier bij de financiering van de boedel zou willen doorbreken, is de toekenning van een hoge voorrang aan de vordering van de bank op grond van een boedelkrediet en de opening van de mogelijkheid om een zekerheidsrecht te vestigen met gelijke of hogere rang dan de reeds bestaande zekerheidsrechten, mijns inziens het overwegen waard. De invoering van een dergelijke regeling zou in ieder geval stroken met de voorstellen van de United Nations Commission on International Trade Law op dit terrein. In de Legislative Guide on Insolvency Law wordt een regeling voor postcommencement finance aanbevolen, die vrijwel geheel overeenstemt met het Amerikaanse § 364 BC.5

Toch kan men bij de regeling van § 364 BC ook vraagtekens plaatsen. Wat men name knaagt, is het vereiste van 'adequate protection' in § 364(d)(1)(b) BC. Indien de zekerheidsgerechtigde die wordt gedwongen in rang op te schuiven ten faveure van de boedelfinancier in een voorkomend geval werkelijk voldoende zekerheidsdekking zou overhouden, rijst de vraag waarom een lager _gerangschikte positie voor de nieuwe financier dan niet aanvaardbaar zou zijn.6 In de praktijk zal de positie van de 'oude' zekerheidsgerechtigde vermoedelijk veelal toch minder comfortabel worden, al was het maar omdat zij bij een toename van de schuld of een daling van de waarde van de zekerheden eerder uit de dekking loopt. Die potentiële verslechtering van de zekerheidspositie van de financier kan dan weer tot gevolg hebben dat hij wordt genoodzaakt meer kapitaal aan te houden (Basel III), hetgeen mogelijk doorwerkt in de prijs van het krediet.7

Vanuit bancaire hoek zal de introductie van de mogelijkheid om boedelbestanddelen te bezwaren met een zekerheidsrecht met gelijke of hogere rang dan de reeds daarop rustende zekerheden naar alle waarschijnlijkheid niet met gejuich worden ontvangen. Niet ondenkbaar is dat de regeling om die reden — evenals kennelijk in de Verenigde Staten het geval is — de huisbankier er in voorkomende gevallen toe zou bewegen dan toch maar zelf een boedelkrediet te verschaffen. En juist de voortdurende betrokkenheid van de huisbankier blijkt de overlevingskansen van de onderneming, en in het bijzonder de snelheid waarmee een reorganisatie kan worden gerealiseerd, in de praktijk zeer ten goede te komen.8