7.7 Een doorfinancieringsplicht gewenst?

Voor de voortzetting van de door de schuldenaar gedreven onderneming na de opening van een insolventieprocedure is de aanwezigheid van voldoende liquide middelen onontbeerlijk. Weliswaar wordt de verplichting tot betaling van bestaande schulden geschorst,1 maar de lopende verplichtingen dienen vanzelfsprekend te worden voldaan. In dit kader ontstaat in de regel zelfs extra liquiditeitskrapte, onder meer doordat leveranciers van goederen of diensten niet langer bereid zijn leverancierskrediet te verschaffen, maar nog slechts genoegen nemen met betaling vooraf.2 Het ligt dan ook in de rede dat in moderne insolventiewetgeving die mede beoogt de voortzetting van de onderneming in zekere mate faciliteren, tevens aandacht wordt besteed aan de vraag hoe de bedrijfsvoering in de periode na de opening van de procedure kan worden gefinancierd.3 In de woorden van de UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law:

In dit licht is het feit dat in het voorontwerp Insolventiewet kredietovereenkomsten van de in art. 3.4.2 neergelegde doorleveringsplicht worden uitgesloten en ook overigens niet wordt voorzien in een regeling voor de financiering van de onderneming tijdens de insolventieprocedure enigszins verbazingwekkend. Dit geldt temeer indien men zich realiseert dat het behoud van de door de schuldenaar gedreven onderneming door de Commissie-Kortmann zelfs tot doelstelling van de insolventieprocedure is verheven.5 Weliswaar zijn door haar diverse wijzigingen voorgesteld die beogen de liquiditeitspositie van de bewindvoerder in zekere mate te verbeteren, zoals de doorleveringsplicht voor leveranciers van goederen of diensten en de verruimde mogelijkheden om verplicht verrichte rechtshandelingen aan te tasten,6 maar zeker in de cruciale beginfase van de procedure is de aanwezigheid van een kredietfaciliteit veelal een absolute noodzaak om de hiervoor gesignaleerde liquiditeitskrapte het hoofd te bieden. De reactie van de Nederlandse Vereniging van Banken op het voorontwerp Insolventiewet is in dit verband veelzeggend:

Het belang van een wettelijke regeling voor de financiering van de onderneming tijdens de insolventieprocedure werd wél uitdrukkelijk onderkend door de Commissie-Mijnssen. In haar eind 1989 uitgebrachte rapport stelde zij voor de aan de onderneming verbonden financier(s) gedurende een periode van maximaal zes maanden een verplichting tot doorfinanciering op te leggen. De commissie beoogde die verplichte doorfinanciering te realiseren door de invoering van een verbod tot uitwinning van de zekerheden en een verplichting de kredietovereenkomst te blijven nakomen. De voorgestelde regeling dat vóór de aanvang van de surseance gesloten duurovereenkomsten tijdelijk moeten worden gecontinueerd, volstond in dit kader volgens de commissie evenwel niet; een verdergaande regeling was naar haar oordeel vereist.8 Zo werd voorgesteld om te voorzien in de mogelijkheid om een opzegging, beëindiging of verlaging van de kredietlimiet die heeft plaatsgehad binnen 14 dagen vóór de aanvrage van de procedure, terug te draaien.9 Voor het geval dat in een tijdvak van zes maanden vóór ingang van het 'moratorium' bestendig krediet zou zijn verstrekt boven de in het contract opgenomen kredietlimiet, diende volgens de commissie gedurende het moratorium als kredietlimiet de gemiddelde limiet in het bedoelde tijdvak te worden aangehouden.10

Op de voorstellen van de Commissie-Mijnssen is veel kritiek geleverd,11 in het bijzonder van de zijde van de banken. Illustratief is de aan het rapport gehechte 'Minderheidsnota' van het lid van de commissie B.H. Croon, destijds hoofd Afdeling Juridische Zaken Binnenland van de Amro-bank, waarin hij nadrukkelijk afstand neemt van de voorgestelde regeling met betrekking tot de verplichte doorfinanciering na datum surseance.12 De voorstellen hebben het nooit tot een wetsvoorstel gebracht, omdat zij blijkens een brief van staatssecretaris Kosto uit 1994 ook naar het oordeel van de regering te ver gingen.13

Ondanks de afwijzing van de door de Commissie-Mijnssen gedane voorstellen gaf de brief van de Staatssecretaris er blijk van dat ook aan regeringszijde het besef bestond dat voor het behoud van ondernemingen tijdens faillissement in de regel van essentieel belang is dat de financiering in ieder geval tijdelijk is gewaarborgd. In dit kader werd voorgesteld dat een regeling zou worden geïntroduceerd op grond waarvan de rechtbank zou kunnen bepalen dat financiers voor een periode van 14 dagen — met de mogelijkheid van verlenging tot één maand in uitzonderingsgevallen — zouden worden verplicht de 'ingezette kredietlijnen' te handhaven. Hierbij moest worden uitgegaan van 'de actuele kredietstand op het tijdstip van de verlening van de voorlopige surseance'. De doorfinancieringsplicht zou alleen kunnen worden opgelegd indien van de zijde van de schuldenaar aannemelijk zou worden gemaakt dat 'de verhouding tussen de kredietstand op het tijdstip van de verlening van de voorlopige surseance en de daar tegenover staande zekerheden niet al te zeer [zou] wijzig[en]'. Een opzegging of eenzijdige beëindiging door de financier verricht binnen een korte periode vóór het van kracht worden van de doorfmancieringsplicht zou door de bewindvoerder kunnen worden genegeerd. Hiernaast werd voorgesteld om de voorlopige verlening van de surseance gepaard te doen gaan met het van rechtswege instellen van een uitwinningsverbod voor een periode van één maand, met de mogelijkheid van verlenging met maximaal één maand.14 Ook deze rigoureus afgezwakte variant van de door de Commissie-Mijnssen voorgestelde doorfinancieringsplicht is vanuit bancaire kringen afgewezen.15 De plannen van de staatssecretaris hebben het evenmin tot een wetsvoorstel gebracht.

De MDW-werkgroep Modernisering Faillissementswet (tweede fase) deed in dit kader in haar eindrapport in 2001 een nog verder uitgekleed voorstel, dat niet veel meer behelsde dan de toepassing van de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria voor de opzegging van kredietovereenkomsten, door de rechtbank die over de toepassing van de surseance heeft te oordelen of in een later stadium door de rechter-commissaris. Het ontwikkelen van nieuwe en zelfstandige wettelijke criteria voor het doen voortbestaan of toekennen van kredieten na verlening van surseance van betaling moest volgens de werkgroep worden ontraden, 'niet slechts omdat die per definitie zeer gecompliceerd van aard zijn, maar niet minder omdat het opleggen van een zelfstandige doorfmancieringsverplichting een te sterke inbreuk zou maken op de algemene beginselen van burgerlijk recht'.16

Dit laatste is een bezwaar dat ook vanuit bancaire hoek steevast tegen de introductie van enigerlei vorm van verplichte doorfinanciering wordt aangevoerd. Meer concreet wordt in de regel gesteld dat dit een te vergaande inbreuk op de contractsvrijheid zou impliceren. 17 De waarde van dit argument is vanzelfsprekend afhankelijk van de mate waarop in de positie van de financier wordt ingegrepen. Naar mijn mening is van een onaanvaardbare inbreuk op de contractsvrijheid géén sprake indien (i) de doorfinancieringsplicht wordt begrensd door de in het contract opgenomen marges, (ii) de voldoening van de tegenprestatie voor ná de opening van de procedure opgenomen bedragen is gewaarborgd en (iii) de terugbetaling van die bedragen zélf is verzekerd. Van een financier die het krediet tot aan de opening van de insolventieprocedure in stand heeft gelaten of kort daarvoor vanwege de naderende insolventie van de kredietnemer heeft opgezegd,18 kan naar mijn mening worden gevergd dat hij de kredietfaciliteit tijdelijk handhaaft respectievelijk in ere herstelt, indien de continuïteit van de onderneming daardoor wordt bevorderd en zijn eigen positie niet wordt ondergraven. Indien bijvoorbeeld sprake is van een kredietlimiet van € 100.000 waarvan op datum faillissement een bedrag van € 80.000 is opgenomen, kan mijns inziens van de bank worden gevraagd ook de opname van de laatste € 20.000 te honoreren, indien is gewaarborgd dat die € 20.000 inclusief de daarover verschuldigde rente en eventueel daaraan toe te rekenen provisie wordt terugbetaald. De vordering van de financier ter zake van rente en provisie zou dan bijvoorbeeld periodiek bij wege van boedelschuld moeten worden voldaan.

Een ander argument dat van de zijde van de banken in de regel tegen de invoering van een doorfinancieringsplicht wordt aangevoerd, is dat dit tot een terughoudender kredietbeleid zal leiden, omdat zij een dergelijke plicht als een extra risicofactor in hun afwegingen zullen meenemen.19 Wat daarvan zij, indien de regeling zo wordt opgetuigd dat de bank daardoor niet in een slechtere positie kan geraken, is van additionele risico's geen sprake en bestaat — dunkt mij — evenmin aanleiding om het kredietbeleid te herzien. Ook wordt wel gesteld dat een procedure in kort geding de curator afdoende of zelfs betere mogelijkheden zou bieden om een abrupte beëindiging van de kredietovereenkomst aan te vechten en zo een overbrugging te realiseren totdat nieuwe financieringsbronnen zijn aangeboord.20 Het probleem is echter dat het de curator in de beginfase van het faillissement niet zelden ontbreekt aan de voor het voeren van een dergelijke procedure benodigde middelen en tijd, terwijl het vinden van alternatieve financieringsbronnen in faillissement bovendien vaak een illusie is.

In § 7.6.4 kwam reeds aan de orde dat er in het voorontwerp Insolventiewet voor is gekozen om overeenkomsten tot het verstrekken van krediet van de doorleveringsplicht uit te sluiten. De Adviescommissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten heeft in haar commentaar naar aanleiding van de verschijning van het voorontwerp Insolventiewet gesteld deze keuze begrijpelijk te vinden Zij overweegt daartoe dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen de positie van leveranciers en financiers, nu de eerstgenoemden de mogelijkheid hebben vooruitbetaling van de door hen ten behoeve van de boedel te verrichten prestaties te verlangen, terwijl dit in het kader van kredietverlening uit de aard der zaak niet aan de orde is. Voorts wijst zij erop dat het bij kredietverlening gaat om een terugbetalingsverplichting na enige tijd en het juist in de beginfase van de procedure vaak buitengewoon lastig te voorspellen is hoe de financiële situatie van de boedel zich zal ontwikkelen. Ook het stellen van zekerheid biedt volgens de commissie veelal geen soelaas omdat er geen zekerheden beschikbaar zijn of de executiewaarde van de wel aanwezige zekerheden hoogst onzeker is.21

Ik ben niet overtuigd. Zolang niet is gewaarborgd dat de na de opening van de procedure opgenomen bedragen én de daarover verschuldigde rente kunnen worden (terug)betaald, kan vanzelfsprekend niet van de financier worden gevergd dat hij de kredietverlening continueert. Dat is echter géén argument om geen doorfmancieringsplicht op te leggen in gevallen waarin de bedoelde waarborg wél kan worden verschaft. Voor de voorkeursbehandeling die de banken in het voorontwerp Insolventiewet genieten ten opzichte van de leveranciers van goederen of diensten bestaat mijns inziens onvoldoende grond.22 Ook in de recentelijk in België van kracht geworden Wet Continuïteit Ondernemingen is geen uitzonderingspositie voor kredietverschaffers gecreëerd. De in art. 35§ 1 WCO opgenomen regel dat de aanvraag of opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie geen einde maakt aan de lopende overeenkomsten In]iettegenstaande enige andersluidende contractuele bepaling', geldt ook ten aanzien van overeenkomsten tot het verstrekken van krediet.23 Een beroep op het intuitu personae-karakter van dit type overeenkomst biedt de bank in een voorkomend geval evenmin soelaas, omdat niet kan worden gesteld dat door de aanvraag of de opening van de procedure tot gerechtelijke reorganisatie de vertrouwensrelatie is geschokt.24 Een reguliere opzegging van een kredietovereenkomst voor onbepaalde tijd, dat wil zeggen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn, wordt wél mogelijk geacht.25

Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat de door de Adviescommissie Insolventierecht van de Orde van Advocaten aangevoerde omstandigheden in veel gevallen zullen meebrengen dat de terugbetaling van de na de opening van de procedure opgenomen bedragen én de voldoening van de daarvoor verschuldigde tegenprestatie niet is gewaarborgd, zodat het gerechtvaardigd is dat de financier de kredietkraan dichtdraait. Indien daarbij voorts wordt bedacht dat veel kredieten ten tijde van de opening van de insolventieprocedure al zullen zijn 'volgelopen', al dan niet na eerst te zijn beperkt, of zelfs zijn overschreden, dan moet worden geconstateerd dat van een doorfinancieringsplicht in de praktijk niet bijzonder veel heil behoeft te worden verwacht. Voeg daarbij de weerstand die traditioneel bij de banken tegen een doorfinancieringsplicht bestaat — en die vermoedelijk de oorzaak is van het feit dat de voorstellen op dit terrein in de loop der jaren steeds verder zijn afgezwakt en in de voorstellen van de Commissie-Kortmann zelfs helemaal geen plaats meer is ingeruimd voor enigerlei plicht tot doorfinanciering en de vraag dringt zich op of er geen alternatieve methoden zijn om de financiering van de boedel in zekere mate te waarborgen.