HR, 11-04-2025, nr. 24/01014

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Volgens onderdeel 1 heeft [de bewoner] in zijn memorie van grieven geen beroep op rechtsverwerking gedaan. Doordat het hof in zijn arrest toch is ingegaan op rechtsverwerking heeft het hof volgens de steller van het middel de tweeconclusieregel miskend. Voor zover het hof in de grieven van [de bewoner] toch een beroep op rechtsverwerking heeft gelezen, heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen die moeten worden gesteld aan een grief ofwel een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de gedingstukken. Over de vraag of de gemeente mag overgaan tot revindicatie is volgens de klachten van het onderdeel geen debat gevoerd, noch in de schriftelijke appelstukken, noch ter zitting.

Ik citeer rechtsoverwegingen 6.4.1 en 6.6.1 (met aanhef) waarin het hof de grieven van [de bewoner] samenvat respectievelijk een beschrijving geeft van het verweer dat [de bewoner] volgens het hof ‘in de procedure’ heeft gevoerd:

‘De grieven in hoger beroep van [de bewoner]

heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Met zijn grieven stelt [de bewoner] – samengevat – aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [de bewoner] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat hij een huurrecht heeft met betrekking tot [perceel 1] (grief I) en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de schuur en de erfafscheiding destijds overeenkomstig de daarvoor verleende bouwvergunning van 1990 zijn gebouwd, die daardoor zou zijn uitgewerkt, en dat deze bouwvergunning geen toestemming zou verlenen voor het terugplaatsen van een berging/schuur met erfafscheiding (grief II). Bovendien is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan hetgeen [de bewoner] heeft gesteld met betrekking tot de toezeggingen van de bevoegde ambtenaar van de gemeente, [gemeenteambtenaar] (grief III). [gemeenteambtenaar] heeft destijds aan de moeder van [de bewoner] , en daarna aan [de bewoner] zelf, toestemming gegeven om [perceel 1] en [perceel 2] in gebruik te nemen en te houden en om de schuur te plaatsen, aldus [de bewoner] . De gemeente heeft de situatie jarenlang toegestaan en het beleid gevoerd om woonwagenbewoners tegemoet te komen om de rust te bewaren, ook al was het gevoerde beleid niet geheel in overeenstemming met wet- en regelgeving. De bewoners hebben met toestemming gronden in gebruik genomen en investeringen gepleegd, en dat mag niet door een beleidswijziging worden vernietigd. [de bewoner] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de gemeente.

(…)

Rechtsverwerking

[de bewoner] heeft in de procedure het subsidiaire verweer gevoerd dat de gemeente, als zou moeten [worden] aangenomen dat geen sprake is van een rechtsgeldig huurrecht of gebruiksrecht en dus dat [de bewoner] door gebruik te maken van een deel van [perceel 1] inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de gemeente, haar recht op beëindiging van de onrechtmatige situatie zou hebben verwerkt. De feitelijke situatie is al zeer lang voor een ieder zichtbaar en de gemeente heeft nimmer actie ondernomen of handhavingsmaatregelen genomen, ondanks dat vele controles hebben plaatsgevonden. Het grote perceel is immers al sinds 1989/1990 in gebruik bij [de bewoner] en zijn rechtsvoorgangster, hetgeen als gevolg van de met vergunning van de gemeente opgerichte afzetting van het perceel voor een ieder waarneembaar was. Het hof begrijpt de grief zo dat deze zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat het feit dat de gemeente (mogelijk) lange tijd heeft toegestaan dat [de bewoner] (een deel van) [perceel 1] in gebruik had, niet in de weg staat aan gebruikmaking door de gemeente van haar recht het gebruik op grond van artikel 5:2 BW te beëindigen. Het hof ziet om redenen van proceseconomie aanleiding het beroep op rechtsverwerking eerst te bespreken.’

De vraag of [de bewoner] in zijn memorie van grieven een beroep op rechtsverwerking heeft gedaan, is een kwestie van uitleg van de gedingstukken.

Het hof heeft de memorie van grieven in rechtsoverweging 6.4.1 samengevat. Die samenvatting begint met een weergave van drie genummerde grieven van [de bewoner] . De gemeente heeft deze grieven in dezelfde zin begrepen, zo blijkt uit haar memorie van antwoord.5.Na de weergave van grief III laat het hof nog een en ander volgen, dat zich deels laat lezen als een uitwerking van grief III (toezegging van bevoegde ambtenaar), maar anderdeels een nog andere strekking heeft. Ik doel nu in het bijzonder op de volgende twee zinnen in de samenvatting van het hof:

‘De gemeente heeft de situatie jarenlang toegestaan en het beleid gevoerd om woonwagenbewoners tegemoet te komen om de rust te bewaren, ook al was het gevoerde beleid niet geheel in overeenstemming met wet- en regelgeving. De bewoners hebben met toestemming gronden in gebruik genomen en investeringen gepleegd, en dat mag niet door een beleidswijziging worden vernietigd.’

Het hof heeft deze zinnen klaarblijkelijk ontleend aan het slot van de inleiding van de memorie van grieven (direct boven grief I, op blad 6 van de memorie). [de bewoner] had direct voorafgaand gesproken over beweerdelijk door een ambtenaar van de gemeente gedane toezeggingen, het onderwerp van grief III. In het slot van zijn inleiding vervolgt hij dan:

‘Geïntimeerde is aan het vorenstaande voorbij gegaan omdat zij plotseling woonwagenstandplaatsen beschikbaar moet gaan stellen. Eerder werd een uitrookbeleid van woonwagenbewoners voorgestaan en nu dit beleid niet langer gevoerd mag worden, komt geïntimeerde plotseling standplaatsen te kort en gaat zij acties ondernemen tegen woonwagenbewoners die standplaatsen hebben op de hoeken van woonwagencentra. Geïntimeerde heeft het beleid plotseling omgegooid, nadat ze de zaken zeer lang op zijn beloop had gelaten. De voormalig [gemeenteambtenaar] gaf ook aan dat er op de woonwagencentra een beleid werd gevoerd wat niet geheel strookte met de wet- en regelgeving. Het beleid was destijds om woonwagenbewoners tegemoet te komen en de rust te bewaren. Dit beleid heeft ook tot gevolg gehad dat de woonwagenbewoners met toestemming van [gemeenteambtenaar] gronden in gebruik hebben genomen en bouwwerken hebben opgericht en zij aldus aanzienlijke financiele investeringen hebben gedaan. Dit mag niet door een beleidswijziging worden vernietigd.’

Hoe verhoudt zich dit nu tot rechtsoverweging 6.6.1 waar het hof spreekt over een door [de bewoner] ‘in de procedure’ subsidiair gevoerd verweer, volgens welke de gemeente, ‘als zou moeten [worden] aangenomen dat geen sprake is van een rechtsgeldig huurrecht of gebruiksrecht en dus dat [de bewoner] door gebruik te maken van een deel van [perceel 1] inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de gemeente, haar recht op beëindiging van de onrechtmatige situatie zou hebben verwerkt’?

Opvallend is dat het hof spreekt over een ‘in de procedure’ gevoerd subsidiair verweer. In het vervolg van rechtsoverweging 6.6.1 spreekt het hof alsnog over dat verweer in termen van een ‘grief’, maar zonder (duidelijk) aan te geven of het de bedoelde grief reeds in de memorie van grieven leest. Zou het hof dat bedoeld hebben, dan zal het de grief gelezen hebben in de inleiding van de memorie van grieven en grijpt rechtsoverweging 6.6.1 terug op de hiervoor 3.5 bedoelde twee zinnen van rechtsoverweging 6.4.1. Het hof kan het echter ook anders bedoeld hebben en de formulering van een ‘in de procedure’ gevoerd subsidiair verweer opzettelijk hebben gekozen omdat het verweer niet (althans onvoldoende duidelijk) bij memorie van grieven is gevoerd, maar wel later, namelijk bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep.

Inderdaad heeft (onder andere)6.[de bewoner] zich in de pleitnota voor de mondelinge behandeling in het hoger beroep subsidiair op rechtsverwerking beroepen. Ik citeer uit de pleitnota (onderstrepingen conform het origineel):7.

‘De feitelijke situatie inzake de uitbreiding van de percelen en schuren e.d. is ook zeer lang voor eenieder zichtbaar en de Gemeente Eindhoven heeft nimmer enige actie ondernomen en heeft geen handhavingsmaatregelen genomen. Er waren in de loop der jaren vele controles en deze hebben niet tot handhaving geleid. Uit het vorenstaande moet toch geconcludeerd worden dat de uitbreidingen en bouwsels legaal zijn.

Het vorenstaande betekent overigens ook, zulks subsidiair, dat verjaring en rechtsverwerking spelen. Ook speelt onrechtmatige daad omdat de Gemeente Eindhoven onzorgvuldig is geweest door de gronden in gebruik te laten nemen; bouwwerken te laten plaatsen etc. zonder te waarschuwen of te handhaven gedurende zeer veel jaren.’

Ter zitting heeft mr. Van de Laar, de advocaat van (onder anderen) [de bewoner] , in aanvulling hierop verklaard:8.

‘Mijn cliënten hebben met [gemeenteambtenaar] de afspraak gemaakt dat ze de grotere percelen mochten huren. Het betoog dat sprake is van verjaring dan wel rechtsverwerking is gebaseerd op de situatie die er al decennia lang is. Dat bevestigt ook dat afspraken zijn gemaakt met [gemeenteambtenaar] . Het was voor iedereen zichtbaar, de gemeenteambtenaren kwamen regelmatig langs en controleerden. Je kunt dan in redelijkheid niet zeggen “we hebben het niet gezien”.’

Bij de mondelinge behandeling heeft de gemeente zich niet van spreekaantekeningen bediend. Volgens het proces-verbaal heeft mr. Niederer, de advocaat van de gemeente, ter zitting gezegd dat de zaak gaat over de vraag of ‘ze het recht hebben om de grond te gebruiken’. Over rechtsverwerking zegt hij niets; wel komt verjaring kort aan bod:9.

‘Dan nog wat betreft de verjaring, daar wil ik nog wat over zeggen. De foto op zichzelf gezien is niet gedateerd dus die zegt ook niet zoveel en zegt verder ook niks over de eigendommen en of er sprake is van bezit. Dat is het punt in eerste aanleg en de gemeente handhaaft haar standpunt dat de huurders zeggen dat zij gebruikmaken van de percelen als zijnde het hun eigendom is en dat ze daar op kan bouwen. Dat het zichtbaar is geweest en geruime tijd heeft bestaan, is niet doorslaggevend.’

Meer is over rechtsverwerking in het proces-verbaal niet te vinden.

De klachten van het onderdeel refereren aan de tweeconclusieregel en veronderstellen dat [de bewoner] in zijn memorie van grieven geen beroep op rechtsverwerking heeft gedaan. Voor zover het hof in de grieven van [de bewoner] leest dat deze toch een beroep op rechtsverwerking heeft gedaan is dat volgens de steller van het middel onjuist dan wel onbegrijpelijk.

In het vervolg van het onderdeel, in het bijzonder alinea’s 19 en 20 van de procesinleiding in cassatie, lees ik nog andere klachten. De steller van het middel ziet in die alinea’s onder ogen dat klachten met de strekking dat een bepaald (tardief) gevoerd verweer niet behandeld had mogen worden, niet steeds positief worden gewaardeerd, omdat processuele voorschriften zo min mogelijk in de weg behoren te staan aan een recht doen op basis van ‘de materiële werkelijkheid’. Hij vraagt echter aandacht voor de keerzijde, namelijk dat de appelrechter ofwel steeds nieuwe wederhoorrondes moet gelasten, ofwel op een grief beslist zonder dat daar een voldragen debat over heeft plaatsgevonden. Volgens hem is dit ‘precies’ wat in deze zaak is gebeurd. Het hof heeft de vordering van de gemeente afgewezen op grond van een verweer dat tardief is aangevoerd, nauwelijks is uitgewerkt en waarover géén debat heeft plaatsgevonden. Was een dergelijk debat wél gevoerd, dan zou zijn gebleken dat heel wat argumenten pleiten tegen het rechtsverwerkingsoordeel zoals het hof dat heeft geveld. Volgens de steller van het middel kan niet worden volgehouden dat hier een volwaardige beslissing is genomen die recht doet aan de materiële werkelijkheid en rechtspositie van partijen (voor dit laatste verwijst hij mede naar onderdeel 2). Ik lees in dit betoog dat de gemeente in cassatie mede erover klaagt dat het hof onvoldoende wederhoor heeft toegepast, waarbij van belang is dat volgens de voorafgaande alinea 18 van de procesinleiding de gemeente de grieven zo had opgevat dat daarin (enkel) werd betoogd dat [de bewoner] wél een recht heeft op het gebruik van [perceel 1] , en niet ook dat als [de bewoner] daarop géén recht heeft, de gemeente niettemin niet tot revindicatie mag overgaan.

Tot zover een introductie van het eerste onderdeel tegen de achtergrond van de gedingstukken. Wat nu is het juiste beoordelingskader voor de klachten van het onderdeel? Is dat de in beginsel strakke regel dat wijziging of aanvulling van feitelijke of juridische stellingen in beginsel beperkt is tot het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen, dus de memorie van grieven en memorie van antwoord, behoudens een aantal nauwkeurig omschreven uitzonderingen? Of is dat een soepele opvatting van de taak van de appelrechter, die, ook in hoger beroep, in het belang van de waarheidsvinding en/of de juiste toepassing van het materiële recht zoals dat tussen partijen van toepassing is, ruimte mag nemen, zowel bij de uitleg van wat door partijen is gezegd als bij wat hij in het verlengde daarvan ook zelf zegt, mits binnen de grenzen van hoor en wederhoor en van de goede procesorde?

Ik meen dat het dienstig is deze beide zojuist zeer kort geduide opvattingen ook los van de bijzonderheden van de zaak zoals die nu voorligt, te bespreken. Keuzes naar aanleiding van vragen die in deze zaak voorliggen, werken nu eenmaal potentieel door naar andere zaken.

De bijzonderheid doet zich voor dat ik dezelfde kwestie in 2020 in een gedenkbundel fundamenteel heb besproken.10.Ik wens me er niet vanaf te maken door naar die bijdrage nu eenvoudig te verwijzen. Ik zou dan immers niet duidelijk maken hoe ik sta tegenover wat anderen, al dan niet in reactie op mijn 2020-bijdrage, vervolgens nog over de kwestie hebben gezegd. Ook zou ik partijen (omdat [de bewoner] in cassatie niet is verschenen, feitelijk alleen de gemeente) tekort doen, omdat zij niet goed zouden weten waarop in de borgersbrief wel of niet te reageren. Die brief is immers een reactie op de conclusie en niet op een toevallige literatuurbijdrage van de advocaat-generaal. Om deze redenen herhaal ik mijn betoog over de tweeconclusieregel uit 2020, met aanvullingen naar aanleiding van de sindsdien verschenen literatuur dan wel voortschrijdend inzicht.

Intermezzo: de tweeconclusieregel als in beginsel strakke dan wel als soepele regel

Opgevat als een in beginsel strakke regel richt de tweeconclusieregel zich evenzeer tot de appelrechter als tot partijen. Partijen moeten uiterlijk bij memorie van grieven en memorie van antwoord met hun grieven, gronden, verweren en feiten komen. En de rechter gaat niet buiten de aldus afgebakende rechtsstrijd, behalve voor zover hij daartoe verplicht zou zijn ter handhaving van het recht, bijvoorbeeld op grond van Europees consumentenrecht.

In een meer soepele opvatting richt de tweeconclusieregel zich primair tot partijen. Het is de verantwoordelijkheid van partijen, en in het bijzonder ook van hun advocaten, om in de eerste schriftelijke ronde in hoger beroep het geschil volledig uiteen te zetten. Komen zij na de memorie van grieven en de memorie van antwoord met nieuwe grieven, gronden, verweren of feiten, dan kunnen zij er in de regel geen aanspraak op maken dat de appelrechter die nova in zijn oordeel betrekt. Doet de rechter dat inderdaad niet, dan kunnen zij daarover dus ook niet in cassatie klagen. In de bedoelde soepele opvatting van de tweeconclusieregel wil dit echter nog niet zeggen dat de appelrechter geen ruimte zou hebben om een zodanig novum niet tóch in zijn oordeel te betrekken indien hij dat in het belang van de waarheidsvinding of de juiste toepassing van het materiële recht zoals dat tussen partijen van toepassing is, aangewezen acht. Deze ruimte ter discretie van de appelrechter wordt niet begrensd door strakke regels, maar wel door de bekende beginselen van procesrecht, in het bijzonder het beginsel van hoor- en wederhoor en de beginselen van een goede procesorde. Ook legt de appelrechter over de wijze waarop hij de bedoelde ruimte gebruikt in zijn uitspraak verantwoording af en die verantwoording (motivering) moet begrijpelijk zijn (vanuit het perspectief van cassatie eigenlijk: mag niet onbegrijpelijk zijn).

Voordat ik de voor- en nadelen van deze beide opvattingen van de tweeconclusieregel bespreek, is het gepast om kort terug te blikken.

Voor het eerst in 1983, in het arrest […] / […], heeft de Hoge Raad de ‘in beginsel strakke regel’ geformuleerd.11.Die regel zag toen uitsluitend op het stadium waarin grieven moeten worden aangevoerd. Vóór 1983 gold wel reeds het uitgangspunt dat de appelrechter feiten die na de eerste schriftelijke conclusiewisseling in hoger beroep waren aangevoerd, terzijde kon laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer bood.12.Aldus werd een norm die naar zijn aard de appelrechter veel beoordelingsspeelruimte gunde, ingeruild voor een strakke regel, ook al was en is die regel dat enkel in beginsel.

Belangrijk is een verschil in bereik tussen het uitgangspunt van vóór 1983 en de norm van […] / […]. Het oude uitgangspunt gold voor na de eerste conclusiewisseling voor het eerst aangevoerde feiten; de in beginsel strakke regel ging gelden voor na die wisseling voor het eerst aangevoerde grieven. Voor nieuwe feiten ter onderbouwing van een reeds bij memorie van grieven opgeworpen grief, bleef het oude uitgangspunt gelden.

Een regel omtrent het stadium waarin uiterlijk grieven moeten worden aangevoerd, richt zich naar de aard der zaak alleen tot appellant. En inderdaad ging men ervan uit dat geïntimeerde ook na de eerste conclusiewisseling in hoger beroep nieuwe gronden, verweren en feiten mocht aanvoeren, behoudens voor zover de beginselen van een goede procesorde hieraan in de weg stonden. Het appelprocesrecht was dus potentieel strenger voor appellant dan voor geïntimeerde. Dit verschil in behandeling was echter in diverse opzichten betrekkelijk. Ik duidde al aan dat appellant, niet anders dan geïntimeerde, wel nieuwe feiten kon aanvoeren zo vaak als die feiten dienden als onderbouwing van een tijdig opgeworpen grief. Daarnaast gold voor appellant die in eerste aanleg eiser was, onverkort het uitgangspunt van het toenmalige art. 134 lid 1 Rv (oud) dat eisvermeerdering mogelijk is ‘tot de afloop van het geding’, behoudens een bezwaar van de wederpartij op de grond dat zij daardoor onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd.13.Die eisvermeerdering kon ook zien op de gronden van de eis.14.

Deze subtiele combinatie van een in beginsel strakke regel voor grieven en meer soepele regels voor andere nova, is in 1990 door Bakels onder kritiek gesteld.15.Die kritiek is begrijpelijk: appellant en geïntimeerde werden verschillend behandeld, alsook de appellant die oorspronkelijk eiser is ten opzichte van de appellant die dat niet is, zonder dat de rechtvaardiging voor die ongelijke behandeling in het oog springt. Intussen benadrukte Ras het belang van de diverse nuanceringen op de strakke regel. Hij vreesde een ‘niet aanvaardbare inperking van het debat en daarmee een verschraling van de beslissingsgrondslag’ en een ongewenste inperking van de speelruimte voor de appelrechter.16.

In 2008, in het NOM-arrest,17.ging het roer om. De in beginsel strakke regel kreeg een wezenlijk ruimer bereik, juist zoals Bakels had bepleit. De regel ging, behalve voor nieuwe grieven, ook gelden voor nieuwe feiten, een eiswijziging en nieuw aangevoerde gronden. Bovendien richtte de regel zich voortaan behalve tot appellant ook tot geïntimeerde.

De tweeconclusieregel als in beginsel strakke regel voor zowel nieuwe feiten of een eiswijziging als voor nieuwe grieven, heeft behalve de verdienste van het vermijden van ongelijke behandeling, onmiskenbaar ook bezwaren. De belangrijkste zijn er mijns inziens vier.18.

Het eerste bezwaar ligt in het verlengde van de waarschuwing van Ras: de in beginsel strakke regel vergroot de kans dat de zaak op basis van ‘enkel-processuele feiten’ in plaats van op ‘ware feiten’ wordt beslist. Relevante stellingen kunnen immers buiten beschouwing moeten blijven, op de grond dat ze te laat zijn betrokken. Vranken heeft reeds in 1995 de nadelen van trechtervorming in het civiele procesrecht beschreven.19.Met de verbreding van het bereik van de in beginsel strakke regel, is die trechtervorming versterkt. Dit bezwaar is thans extra gevoelig in het licht van de tendens tot versterking van het mondelinge element van de procedure. Als tijdens een mondelinge behandeling van de zaak voor het eerst een beslissend argument naar voren komt of plotsklaps de feiten duidelijk worden – al dan niet in verband met een scherpe vraag van de kant van het hof – is onbevredigend dat dit beslissende argument of die ware feiten buiten beschouwing moeten blijven.

In de tweede plaats vergroot het (in beginsel) strakke karakter van een regel de relevantie van afbakeningskwesties en mijns inziens werkt dat veelal contraproductief. De vraag óf sprake is van een novum ten opzichte van de memorie van grieven en memorie van antwoord (zodat de tweeconclusieregel van toepassing is), dan wel ‘slechts’ sprake is van een geoorloofde nadere uitwerking van eerder betrokken stellingen, komt onvermijdelijk onder een vergrootglas te liggen. Hetzelfde geldt voor de vraag of een van de uitzonderingen op de tweeconclusieregel zich voordoet, bijvoorbeeld het geval dat met het novum aanpassing wordt beoogd aan eerst na de eerste schriftelijke conclusiewisseling in hoger beroep voorgevallen of gebleken feiten of omstandigheden.20.Zolang we de tweeconclusieregel opvatten als een in beginsel strakke regel, doet zich bovendien als vanzelf de vraag voor of voor nieuwe uitzonderingen plaats is, naast reeds eerder aanvaarde uitzonderingen. Zo bepleit een gezaghebbend handboek een uitzondering op de tweeconclusieregel voor het geval dat een procespartij op het verkeerde been is gezet en dit aan de wederpartij kan worden toegerekend.21.Hoe sympathiek deze nieuwe uitzondering ook is, ook zo staat de boel nog steeds voortdurend op scherp: iets is wel of niet een novum en valt wel of niet onder een van de aanvaarde of te aanvaarden uitzonderingen. Het loont voor partijen en advocaten om daarover op het scherpst van de snede te debatteren, en als het belang van de zaak ernaar is dat debat ook in cassatie voort te zetten.

Op dit punt moet ik terugdenken aan 2001. Bakels, toen een zeer ervaren raadsheer in het Amsterdamse hof, gaf een cursus aan appelrechters en hun juridische ondersteuning. Ik was erbij. Bakels sprak over het dilemma dat zich bij alle uitleg van gedingstukken voordoet: wie er te weinig in leest doet de steller ervan tekort, maar wie er te veel in leest, namelijk meer dan de wederpartij behoefde te begrijpen, doet de wederpartij tekort in zijn recht op wederhoor. Onze docent leerde ons dat er een tussenweg bestond: bij tussenarrest zet het hof zijn extensieve lezing uiteen en vervolgens worden partijen in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. Dit verhaaltje uit de oude doos illustreert wat ik bedoel, want bij de opvatting van de tweeconclusieregel als in beginsel strakke regel bestaat deze tussenweg sinds het NOM-arrest niet meer, niet alleen niet wat betreft de grieven, maar ook niet wat betreft nieuwe feitelijke stellingen: de reactie van de wederpartij op de nieuwe lezing komt immers te laat; de rechter mag daarmee geen rekening meer houden. Er zit niets anders op dan te beslissen of in de eerste conclusiewisseling de grief, het verweer, de grond of de feitelijke stelling reeds voldoende duidelijk besloten lag. Is dit níét zo, dan is sprake van een (in beginsel) niet toelaatbaar novum en zit de ene partij op de blaren (de uitkomst van de zaak is mogelijk anders dan wanneer het novum was toegelaten). Is het wél zo, dan is het de andere partij die aan de verkeerde kant van de streep belandt (omdat hij de grief, het verweer, de grond of de feitelijke stelling in het door de wederpartij genomen processtuk had moeten onderkennen, maar dit niet heeft gedaan, terwijl herstel van deze omissie als gevolg van de strakke regel niet meer mogelijk is). Tertium non datur.

Het voorgaande is nog een vereenvoudigde voorstelling van zaken. De partij die vreest dat een grief, verweer, grond of feitelijke stelling in verband met de in beginsel strakke regel buiten beschouwing zal blijven, zal namelijk willen betogen dat een van de uitzonderingen van toepassing is, en haar wederpartij zal vervolgens uiteraard het tegendeel bepleiten. Aldus vloeit nog meer inkt en wordt nog meer energie verbruikt. Ik noem dat contraproductief, omdat het gehele debat over het novum niet ziet op de vragen waar het in het burgerlijk proces op de eerste plaats om zou moeten gaan, namelijk wat de juiste feiten zijn en welke uitkomst gegeven die feiten in overeenstemming met het materiële recht is.

Een derde bezwaar van de tweeconclusieregel in zijn huidige vorm is mijns inziens dat hij in de weg staat aan een gezonde ontwikkeling van de ‘suggestiebevoegdheid’ van de appelrechter.22.In de zaak Regiopolitie/Hovax had de appelrechter ambtshalve aan de orde gesteld of niet sprake was van eigen schuld (art. 6:101 BW), wat in dat geval van uw Raad mocht.23.Het arrest is van 2003 en dus van vóór het NOM-arrest. Met de uitbreiding van het bereik van de in beginsel strakke regel in het NOM-arrest kwam de beslissing van Regiopolitie/Hovax in feite in de lucht te hangen.

Met het nieuwe art. 24 lid 2 Rv (in werking van 1 januari 2025) verduidelijkt24.de wetgever dat de rechter binnen de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verweer of verzoek ten grondslag hebben gelegd, met hen mag bespreken. Lock heeft het kernachtig zo gezegd dat de rechter de ruimte heeft om vragen te stellen, inlichtingen in te winnen en suggesties te doen (ook als dat tot een wijziging van de grondslag van de eis of het verweer zou leiden), mits de rechter daarvoor voldoende aanknopingspunten heeft in het processuele debat en partijen het laatste woord wordt gelaten.25.Dit is dus geheel conform Regiopolitie/Hovax. De spanning in de verhouding tot de tweeconclusieregel, opgevat als een in beginsel strakke regel, blijft echter. De wetgever laat zich over die verhouding niet uit.

Wordt de tweeconclusieregel in al zijn in-beginsel-strakheid gehandhaafd, dan zal art. 24 lid 2 Rv (nieuw) in hoger beroep slechts beperkte betekenis kunnen hebben, afgezien van een rechterlijke interventie bij gelegenheid van een comparitie na aanbrengen. Dat betekent nog niet dat de appelrechter nooit ambtshalve iets aan de orde mag stellen, maar dan niet als een bevoegdheid waarvan hij al dan niet gebruik kan maken, maar alleen omdat hij daartoe verplicht is. Bijna iedereen zal als eerste denken aan de rechtspraak over de ambtshalve toetsing op grond van Europees consumentenrecht. Die rechtspraak verplicht ook de appelrechter tot activiteit; als gelijkwaardig aan nationale regels van openbare orde geldt de tweeconclusieregel voor het Europese consumentenrecht niet.26.Maar daartoe is het verschijnsel van verplichte activiteit van de appelrechter niet beperkt. Niet alleen zijn er ook regels van nationaal consumentenrecht die tot een vergelijkbare rechterlijke activiteit verplichten,27.de regel dat de rechter verplicht is te onderzoeken of een rechtsgrond bestond voor toewijzing van een vordering, ook bij gebreke van verweer, geldt altijd en overal.28.

Verplichte rechterlijke activiteit is er wel of niet. We dreigen aan het gelaagde debat of sprake is van een novum, en zo ja of het novum toelaatbaar is, dus een derde laag toe te voegen, nu over de vraag of de rechter de kwestie ook ambtshalve aan de orde móést stellen. Moest hij dat niet, dan kan bij de opvatting van de tweeconclusieregel als in beginsel strakke regel een rechterlijke interventie van na de eerste schriftelijke conclusiewisseling niet door de beugel, althans kan de appelrechter veelal niets doen met de reactie van partijen op die interventie. Was de rechter ambtshalve tot activiteit verplicht, dan is alles geheel anders. Het is in de opvatting van een in beginsel strakke regel niet mogelijk de discussie kort te sluiten, als volgt: ‘Wat er ook zij van de vraag of de rechter verplicht was om de kwestie aan de orde te stellen, beide partijen zijn volledig aan hun trekken gekomen, zodat zonder schending van hoor en wederhoor de zaak op een verbrede grondslag kan worden beslist.’ Of: ‘…wij zullen ervoor zorgen dat beide partijen volledig aan hun trekken komen, zodat zonder schending van hoor en wederhoor de zaak op een verbrede grondslag kan worden beslist.’

Er is nog een vierde bezwaar tegen de opvatting van de tweeconclusieregel als een in beginsel strakke regel, namelijk haar complexiteit en het risico op fouten. Wat Makkink over het grievenstelsel en de devolutieve werking heeft gezegd,29.is ook voor de tweeconclusieregel waar: die regel is in de huidige strakke vorm met niet meer dan een beperkt aantal erkende uitzonderingen (die ik de lezer tot nu toe grotendeels heb bespaard, maar die ook ieder hun eigen voetangels en klemmen kennen, omdat die uitzonderingen evenzeer langs strakke lijnen worden afgegrensd als de hoofdregel) zo complex dat advocaten en rechters te veel fouten maken, met als gevolg dat het materiële recht te vaak niet verwezenlijkt wordt. Makkink heeft het appelprocesrecht ‘een paarse krokodil’ genoemd.30.

Het wordt tijd om conclusies te trekken. De tweeconclusieregel zoals vormgegeven in het NOM-arrest heeft bepaalde verdiensten, met name het wegnemen van niet te rechtvaardigen verschillen in de behandeling van appellant en geïntimeerde en van een appellant-oorspronkelijk-eiser ten opzichte van een appellant-oorspronkelijk-gedaagde (hiervoor 3.24). Tegelijk kleven aan de regel, in zijn vorm als in beginsel strakke regel, ook bezwaren. Die bezwaren pleiten voor een nieuwe formulering van de tweeconclusieregel. Na de stapsgewijze verstrakking van het appelprocesrecht in de afgelopen decennia, is het nu tijd voor versoepeling, waarbij het de uitdaging is om de voordelen van het huidige stelsel zoveel mogelijk te behouden.

Mijns inziens worden de nadelen van de tweeconclusieregel in zijn huidige vorm veroorzaakt door het digitale karakter van de diverse beslispunten: wel of geen novum, wel of niet toelaatbaar, wel of niet verplichte rechterlijke activiteit. Zoals in het materiële recht proportionele regels veelal beter voldoen dan digitale – wel aansprakelijk, maar verminderd vanwege eigen schuld van de wederpartij;31.slechts een tekortkoming van voldoende gewicht geeft recht op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst;32.onevenwichtige resultaten na vernietiging wegens dwaling worden gecorrigeerd;33.een bestelknop die niet voldoet aan art. 6:230v lid 3 BW geeft aanleiding tot gedeeltelijke vernietiging ten voordele van de consument, maar dan zo dat de verplichtingen van de consument vooralsnog in stand blijven voor een zodanig gedeelte als nodig is om te voorkomen dat de sanctie voor de handelaar onevenredig zou zijn,34.enzovoort enzovoort – zo zijn ook in het procesrecht digitale regels niet steeds verkieselijk. Naast wel of niet, is er behoefte aan een derde smaak voor de appelrechter: ‘Staak de strijd over de vraag of het een novum is of niet, of een uitzondering op de tweeconclusieregel van toepassing is of niet, of iets behoort tot hetgeen ik ambtshalve dien te onderzoeken of niet. Hoe dan ook, wij staan deze verbreding van het debat toe. Maar wij zullen er ook voor zorgen dat u beiden het volle pond van hoor en wederhoor krijgt.’

Uiteraard mag op het allerlaatst met iets nieuws komen, niet een lonende procestactiek worden. Ook om andere redenen kan het ongewenst zijn om na de eerste schriftelijke conclusiewisseling in hoger beroep nog een radicale koerswijziging toe te staan, in het bijzonder vanwege de vertraging die de procedure erdoor zou ondervinden (vergelijk art. 20 Rv). Daarom moet de tweeconclusieregel blijven. Niet echter als een in beginsel strakke regel die zich evenzeer tot de rechter als tot partijen richt, maar als een in beginsel soepele regel, die zich primair tot partijen richt. De partij die na de memorie van grieven respectievelijk de memorie van antwoord met nieuwe grieven, gronden, verweren of feitelijke stellingen komt, heeft er in de regel geen recht op dat de appelrechter dat novum in zijn oordeel betrekt. De appelrechter is echter vrij om het novum tóch te beoordelen zo vaak hij daartoe aanleiding ziet. Deze speelruimte voor de appelrechter wordt slechts begrensd door de bekende beginselen van procesrecht, in het bijzonder door het beginsel van hoor en wederhoor, de beginselen van een goede procesorde en het verbod van misbruik van procesrecht.

De huidige uitzonderingen op de strakke tweeconclusieregel kunnen dienst doen als markeringspunten: indien appellant of geïntimeerde met een novum komt omdat hij de desbetreffende stelling niet eerder kon betrekken, althans omdat het aan de wederpartij valt toe te rekenen dat hij dit niet heeft gedaan, dan behoort de appelrechter níét vrij te zijn: hij is verplicht zo’n novum in de beoordeling te betrekken. Zo ook blijft staan dat de appelrechter in gevallen waarin de openbare orde in het geding is, verplicht is om zelf een verbreding van het debat te initiëren. Wie meent dat we daarmee terug bij af zijn en dezelfde nadelen binnenhalen als aan de huidige, in beginsel strakke regel kleven, vergist zich. In wat nu twijfelgevallen zijn, zal ieder verstandig hof ervoor kiezen om voor een verbreding van het debat te gaan, mét hoor- en wederhoor.

Doet bij de soepele opvatting van de tweeconclusieregel een hof inderdaad naar behoren aan wederhoor, dan zijn in doorsnee gevallen cassatieklachten zinloos, anders dan in de strakke opvatting. Alleen op de uitersten van het spectrum kan nog controle door de cassatierechter nodig zijn om uitwassen te voorkomen. Mijns inziens is dat precies de gewenste rolverdeling tussen de rechtspraak in feitelijke aanleg en die van uw Raad.

Mijns inziens levert deze soepele opvatting van de tweeconclusieregel vooral winst op. Partijen worden nog steeds aangespoord om tijdig hun stellingen te betrekken. Loopt het anders, dan heeft de appelrechter de ruimte om toch voor verbreding van het debat te gaan als hij dat in het belang van de waarheidsvinding of de juiste toepassing van het materiële recht aangewezen acht. En de appelrechter kan ervoor kiezen om met partijen over de grondslag van de vordering en het verweer te spreken, mét de mogelijkheid dat een partij naar aanleiding daarvan die grondslag aanvult en dat de zaak op basis van die aangevulde grondslag wordt beslist. Wel nadat de wederpartij voldoende gelegenheid heeft gehad om te reageren, waarvan de rechter zich ook uit zichzelf rekenschap behoort te geven. Dit geldt ook wanneer een wederpartij die zich bijvoorbeeld bij gelegenheid van een mondelinge behandeling overvallen voelt door een novum (ongeacht of dit novum is betrokken naar aanleiding van een suggestie van de rechter of niet), niet de tegenwoordigheid van geest had om te verzoeken om schorsing van de mondelinge behandeling voor beraad, of, in het niet per se zeldzame geval dat zulk kortdurend beraad redelijkerwijs niet volstaat, om nog een akte te mogen nemen, of zelfs om voortzetting van de mondelinge behandeling op een ander moment.

Ik onderstreep dit laatste graag, want mijns inziens is het belangrijk. Een meer soepele opvatting van de tweeconclusieregel geeft de rechter speelruimte bij het al dan niet toestaan of zelfs initiëren van een verbreding van een partijdebat, maar daarbij past dan als keerzijde ook een grotere verantwoordelijkheid van de rechter voor de kwaliteit van het debat. Wat ik nu voor de appelrechter formuleer, sluit aan bij wat de wetgever in meer algemene zin in de context van de Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht over de verantwoordelijkheid van de rechter overweegt:35.

‘Naast zijn verantwoordelijkheid voor waarheidsvinding en voor een goede rechtsbedeling is de rechter verantwoordelijk voor procedurele rechtvaardigheid. (…) De onpartijdigheid en professionaliteit van de rechter brengen mee dat de rechter hierbij steeds in het oog houdt dat partijen een gelijk speelveld hebben en ervoor waakt dat partijen geen ongerechtvaardigd verschil in behandeling van hun zaak ervaren. De rechter zal dan ook in ieder geval steeds toepassing geven aan het beginsel van hoor en wederhoor, zodat wordt voldaan aan de fundamentele eisen van een eerlijk proces en verrassingsbeslissingen worden voorkomen.’

Het voorgaande, afgezien van enkele nadere nuanceringen, heb ik dus reeds eerder naar voren gebracht. Sommigen zijn mij bijgevallen. Zo collega De Bock,36.die (ook) meent dat voor uw Raad reden bestaat om de tweeconclusieregel bij te stellen en te versoepelen. Zij acht in het bijzonder mijn derde argument (een gezonde ontwikkeling van de suggestiebevoegdheid van de appelrechter) zwaarwegend. Omdat het zwaartepunt van de procedure, ook in hoger beroep, steeds meer verschuift naar de zitting en tegelijkertijd wordt verwacht dat de rechter zich actief opstelt ter zitting, kan het volgens haar niet anders dan dat een als strak opgevatte tweeconclusieregel gaat knellen. Duidelijke bijval37.noteer ik verder van de cassatieadvocaten Jacobs38.en Rijpma.39.

Een (genuanceerd) tegengeluid is te horen van de bewerkers van het deel ‘Hoger beroep’ in de serie Asser Procesrecht: Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent. Vanwege het belang citeer ik deze auteurs straks zonder enige bekorting. Zij illustreren hun opvatting aan de hand van het arrest [… 1] / [… 2] of Mensportcentrum uit 2007,40.en het is voor ons begrip goed om vooraf kort iets over dat arrest te zeggen. In de memorie van grieven breidde appellant de rechtsstrijd uit door zich te beroepen op vernietiging van een exoneratiebeding als onredelijk bezwarend (art. 6: 233 aanhef en onder a BW). In reactie daarop beriep geïntimeerde zich op verjaring. Daarmee werd van belang dat appellant reeds eerder buitengerechtelijk de vernietiging had ingeroepen. Daarop beriep appellant zich bij gelegenheid van pleidooi. Volgens het arrest van uw Raad was dat in verband met de tweeconclusieregel echter te laat. Die beslissing veronderstelt dat appellant bij memorie van grieven het beroep op verjaring had moeten voorzien en daarop had moeten anticiperen. Ik citeer nu Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent:41.

‘[90b] De tweeconclusieregel berust op een belangenafweging. Alle kaarten moeten direct op tafel. Tegen deze achtergrond gaan wij nu dieper in op de hiervoor in nr. [87] vermelde opvattingen van Valk en De Bock. De in het arrest [… 1] / [… 2] genomen beslissing is de resultante van de afweging van twee op zichzelf zwaarwegende belangen. Aan de ene kant van de weegschaal ligt het belang dat de rechter, dus ook de appelrechter, zo veel mogelijk recht moet doen aan en over het werkelijke geschil van partijen, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. Aan de andere kant van de weegschaal ligt het, mede in art. 6 EVRM verankerde, belang dat de rechter het geschil tijdig (binnen redelijke termijn) beslist. Deze belangen moeten tegen elkaar worden afgewogen telkens wanneer een procespartij nieuwe feiten, gronden of verweren wil aanvoeren die op zichzelf relevant zijn, maar die de afdoening van het proces vertragen. In dit licht bezien houdt het arrest [… 1] / [… 2] als regel in dat beide partijen in de eerste en (in beginsel) enige conclusie die zij in appel mogen nemen, alle kaarten op tafel moeten leggen waarvan zij weten of horen te begrijpen dat deze voor de beslissing relevant zijn of redelijkerwijs kunnen worden. Deze regel impliceert dat van beide partijen binnen redelijke grenzen kan worden verlangd dat zij anticiperen op de voorzienbare reactie van de wederpartij op door hen aangevoerde nova. De zaak [… 1] / [… 2] viel binnen die redelijke grenzen omdat, zoals gezegd, [… 1] op de hoogte was (of althans moest zijn) van de stuiting van de verjaring waarop [… 2] zich later beriep. Anders lag dit in een procedure42.waarin het hof, naar de kern genomen, oordeelde dat de verweerders hadden moeten anticiperen op een wijziging van standpunt van het hof zelf. Zeer verkort weergegeven had het hof eerst in een tussenarrest geoordeeld dat de procedure in appel op grond van art. 29 Fw van rechtswege was geschorst. Vervolgens wees de rolraadsheer in een tweede tussenarrest een verzoek van verweerders tot ontslag van instantie af. Daarop concludeerden de verweerders – die overigens stelden dat de procedure níet van rechtswege was geschorst – alleen in de procedure in reconventie. Het hof kwam vervolgens in zijn eindarrest terug van zijn oordeel over de schorsing en oordeelde dat de verweerders direct in volle omvang verweer hadden moeten voeren, dus ook in conventie. Dit recht was inmiddels vervallen ingevolge de tweeconclusieregel, aldus nog steeds het hof. Dit oordeel is niet alleen onwelwillend, maar ook onjuist. Het hof had immers zelf de verweerders op het verkeerde been gezet (zie ook hierna in nr. [113], waarin het geval is besproken dat de appellant door zijn wederpartij op het verkeerde been is gezet; hier is het de rechter die daarvoor verantwoordelijk is en ligt het geval dus nog sterker). Onder deze omstandigheden kon niet van de verweerders worden verlangd dat zij, vooruitlopend op een mogelijk andersluidend later oordeel van het hof, in hun memorie van antwoord al zouden ingaan op de grieven.

Misschien is het hof tot zijn oordeel gekomen doordat het dit geval op één lijn heeft gesteld of heeft geassocieerd met de regel dat de wettelijke regeling van rechtsmiddelen van openbare orde is en zo nodig ambtshalve door de rechter moet worden toegepast, zo nodig zelfs in weerwil van een andersluidende, onjuiste, rechterlijke instructie. Maar in die context gaat het om de toepassing van wettelijke regels van openbare orde waarvoor geen gevalsafhankelijke interpretatie nodig is. Dat is in de zojuist besproken zaak niet het geval.

[90c] De kritiek op de tweeconclusieregel is te eenzijdig en onvoldoende genuanceerd. Terug naar de opvattingen van Valk en De Bock. Valk heeft op zichzelf terecht aangevoerd dat door de tweeconclusieregel de kans wordt vergroot dat een zaak wordt beslist op basis van ‘enkel processuele feiten’ en niet op basis van de materiële waarheid. Dat is inderdaad wat in het arrest [… 1] / [… 2] is gebeurd. Maar daarmee wordt één kant van de medaille (één schaal van de balans) getoond. De andere kant, de regel dat het geschil binnen redelijke termijn moet worden beslist, het belang van concentratie van het processuele debat en het streven naar finaliteit van de eerste instantie, blijft onvermeld. En toch is dat de kern van de zaak: deze zwaarwegende belangen moeten tegen elkaar worden afgewogen.

Het tweede argument, dat afbakeningskwesties als gevolg van de tweeconclusieregel te veel aan belang winnen, achten wij om een andere reden minder sterk. Het gaat hier om gronden of verweren die pas in een nadere conclusie of tijdens de mondelinge behandeling naar voren worden gebracht. In de tweeconclusieregel is dit toelaatbaar als deze grond of dat verweer in de eerste conclusie al voldoende duidelijk, maar nog niet volledig, is gepresenteerd. De nova zijn evenwel in beginsel onacceptabel als dit laatste niet het geval was. De bezwaarlijkheid van de hierin besloten ‘afbakeningskwestie’ wordt echter om twee redenen overdreven. Ten eerste gaat het hier om een afweging van het type waarvan ons (proces)recht bol staat, zodat het niet vreemd is dat zij ook in dit stadium van het proces moet worden gemaakt. Ten tweede moet ook in de door Valk bepleite opvatting, dezelfde afweging worden gemaakt, maar dan aan de hand van de eisen van een goede procesorde.

Het derde argument, dat De Bock in het bijzonder aanspreekt, is dat de tweeconclusieregel ‘een gezonde ontwikkeling van de suggestiebevoegdheid van de appelrechter’ belemmert. Maar is dat wel zo? Dat hangt nu juist af van het evenwicht tussen de beide genoemde zwaarwegende belangen, en dus niet alleen van de wenselijkheid dat de (appel)rechter het geschil beslist met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. De door de Hoge Raad gemaakte belangenafweging die ten grondslag ligt aan het arrest [… 1] / [… 2] impliceert dat het hof, anders dan de eerstelijnsrechter, in beginsel niet (meer) de bevoegdheid heeft om, nadat beide partijen in appel hebben geconcludeerd, door eigen suggesties – in een tussenarrest of tijdens de mondelinge behandeling – de procedure nog op een ander spoor te zetten. Dat is ook niet zo als dit andere spoor volgens het hof een beter, of zelfs het enig juiste, spoor is. Partijen hebben ook een eigen verantwoordelijkheid voor het goede verloop van het proces.

Bij dit alles wordt nog het volgende aangetekend. (i) Zoals gezien verzet de tweeconclusieregel zich er niet tegen dat gronden of verweren die in de eerste conclusie/memorie voldoende duidelijk naar voren zijn gebracht, in een later stadium van de appelprocedure verder worden ontwikkeld. In dat geval kan de appelrechter ook zelf om verduidelijking vragen. (ii) Hij mag partijen bovendien in elk stadium van het geding vragen naar hun visie op de toepasselijkheid van bepalingen van openbare orde die tot dan toe niet in hun debat zijn betrokken. (iii) Verder staat de tweeconclusieregel niet in de weg aan het aanvoeren van nieuwe feiten, en daaraan nieuwe gronden of verweren te ontlenen, als die feiten zich nog niet hadden voorgedaan op het moment waarop partijen hun conclusies (memories) namen, of als zij toen aan partijen redelijkerwijs nog niet bekend konden zijn. (v) En vanzelfsprekend is het altijd toelaatbaar dat de (appel)rechter om verduidelijking vraagt van onduidelijke stellingen. Deze vijf bijzonderheden [sic; ik tel er vier, AG], waardoor de toepassing van de tweeconclusieregel wordt versoepeld, en die aldus kunnen worden samengevat dat die regel naar de strekking en niet naar de letter moet worden toegepast, leiden ons tot het oordeel dat de balans die de Hoge Raad heeft gevonden in het arrest [… 1] / [… 2] , de juiste is. Voor de tweeconclusieregel geldt dus hetzelfde. En zoals uit de hierna te bespreken voorstellen van het driemanschap Asser, Groen & Vranken en de resultaten van rechtsvergelijking volgt, past ons stelsel (dan ook) in het internationale beeld.

[90d] Heroverweging en consistentie van rechtspraak. Dit alles neemt niet weg dat de door de Hoge Raad gemaakte belangenafweging opnieuw kan worden gemaakt en dat de tweeconclusieregel kan worden genuanceerd of herzien. De bestreden jurisprudentie is inmiddels 10-15 jaar oud. Zij is dus niet zo recent dat de Hoge Raad dan het verwijt van onberekenbaarheid zou treffen. Maar naar onze mening is ook belangrijk dat de hiervoor besproken bezwaren niet nieuw zijn en dus zonder twijfel door de Hoge Raad onder ogen zijn gezien bij het ontwikkelen van zijn rechtspraak. Zeker in een toch al lastig rechtsgebied als hier aan de orde, is consistentie van rechtspraak ook een mee te wegen belang.’

Dit laatste noteer ik dankbaar: volgens Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent mag de afweging door uw Raad opnieuw worden gemaakt. Het is intussen duidelijk dat zij niet bepleiten om de bordjes te verhangen. Volgens hen misken ik dat de in beginsel strakke regel op een belangenafweging berust en overdrijf ik haar nadelen. Naar aanleiding daarvan enkele korte opmerkingen.

Het is opmerkelijk dat Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent juist het arrest Mensportcentrum als illustratie voor hun opvatting aanhalen. Je zou het eventueel moedig kunnen noemen. Als dat arrest iets illustreert, is dat vooral de ‘paarse krokodil’ (hiervoor 3.35). Het dunkt mij namelijk allerminst zeker dat de meerderheid van de advocaten in feitelijke aanleg die behoorlijk hun vak hebben bijgehouden, er bedacht op is te moeten anticiperen op een verjaringsverweer dat nog niet is gevoerd. En als ik met veel optimisme aanneem dat althans ná het arrest Mensportcentrum een meerderheid daarop wél bedacht is, dan lijkt het mij niet een gewaagde veronderstelling dat er nog steeds een niet te verwaarlozen minderheid bestaat die daarop toch niet bedacht is. En dat is ernstig genoeg.43.

Dan de belangenafweging die in de tweeconclusieregel besloten ligt en waaraan ik zou voorbijzien. Mijns inziens is de vraag niet zozeer of het belang van de waarheidsvinding en/of de verwezenlijking van toepasselijk materieel recht moet worden afgewogen tegen andere belangen, waaronder de belangen van een beslissing binnen redelijke termijn en een doelmatige inrichting van het processuele debat. Uiteraard moet een zodanige afweging plaatsvinden. De kwestie is of die afweging reeds bij de formulering van de tweeconclusieregel zelf dient plaats te vinden (leidend tot een in beginsel strakke regel, met niet meer dan nauwkeurig omlijnde uitzonderingen), dan wel of zij in beginsel aan de appelrechter kan worden overgelaten, in de zin dat deze op maat beslist wat om welke redenen het zwaarst weegt. De alternatieven zijn dus niet wel of geen belangenafweging, maar een belangenafweging in abstracto dan wel een belangenafweging in concreto.

Mijns inziens verdient het laatste de voorkeur. Een belangenafweging door de rechter die het dossier kent en mede naar aanleiding van wat ter zitting zichtbaar is geworden ook de verhoudingen tussen partijen en hun advocaten kan inschatten, is mijns inziens (ver) te verkiezen boven een belangenafweging in abstracto. Uiteraard heeft een belangenafweging in concreto het theoretische nadeel van onzekerheid vooraf bij partijen en hun advocaten over wat de appelrechter in een individuele zaak zal (kunnen) doen. Als de vergelijking van de in beginsel strakke regel (inclusief al zijn nuanceringen en uitzonderingen) met ‘een paarse krokodil’ terecht is, is dit echter inderdaad niet meer dan een theoretisch nadeel.44.

Bovendien valt wat betreft afbakeningskwesties wel degelijk winst te boeken. De stelling dat het procesrecht van zulke afbakeningskwesties bol zou staan, overtuigt mij niet. Er zijn juist heel veel kwesties in het procesrecht die we wél aan de discretie van de rechter overlaten. Denk aan de diverse gevallen waarin de wet het aan de rechter overlaat om gevolgtrekkingen te maken die hij geraden acht (art. 21, 22 lid 4, 87 lid 2 onder e, 88 lid 2, 162 lid 2, 164 lid 3, 179 lid 4, 196 lid 2 en 198 leden 3 en 4 Rv) of aan de nog talrijkere gevallen waarin de wet een bevoegdheid van de rechter uitdrukkelijk als discretionair formuleert (‘de rechter kan’; zie onder meer art. 22 lid 1, 22a leden 1, 2 en 3, 22b, 27 leden 1 en 2, 29a lid 1, 34 lid 2, 87 leden 1 en 5, 122 lid 2, 130 lid 1 Rv). Bij de toepassing van al deze regels waardeert de rechter de betrokken belangen op maat en kan over die waardering in cassatie slechts in beperkte mate worden geklaagd (vergelijk hiervoor 3.39 en 3.41).

Evenmin overtuigend vind ik het argument dat ook bij het alternatief van een soepele opvatting van de tweeconclusieregel dezelfde afweging zou moeten worden gemaakt. Weliswaar moet nog altijd een afweging worden gemaakt, maar niet dezelfde. De strakke tweeconclusieregel is digitaal geformuleerd: een novum is wel of niet toelaatbaar. Dit digitale karakter verhoudt zich niet goed tot de ervaring van appelrechters die zich in de dagelijkse praktijk gesteld zien voor zaken waarin zowel vóór als tegen toelating van een novum iets te zeggen is. Het is mijns inziens wijs om hiermee bij de formulering van de tweeconclusieregel rekening te houden.

Dan de opmerkingen van Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent over de suggestiebevoegdheid van de appelrechter. Wat zij zeggen, komt erop neer dat Regiopolitie/Hovax uit 2003 met het NOM-arrest uit 2008 niet slechts in de lucht kwam te hangen (zoals ik het hiervoor 3.31 formuleerde), maar door dat arrest ook is achterhaald. Zij zeggen immers dat de belangenafweging van de strakke tweeconclusieregel impliceert dat een hof, anders dan de eerstelijnsrechter, in beginsel niet (meer) de bevoegdheid heeft om door eigen suggesties de procedure nog op een ander spoor te zetten. Dat is in zoverre consequent dat de logica van Regiopolitie/Hovax onmiskenbaar een andere is dan de digitale logica van een strakke tweeconclusieregel. Volgens Regiopolitie/Hovax kan de vraag wanneer het de rechter vrijstaat een kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, ‘niet in haar algemeenheid worden beantwoord’.45.Dat veronderstelt ruimte voor de rechter, om op maat te snijden, een ruimte die volgens Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent de appelrechter niet langer toekomt. In Regiopolitie/Hovax was het wel degelijk de appelrechter die met een suggestie het debat over de schade verbreedde met een kwestie van eigen schuld. (Die appelrechter was een rechtbank, maar volgens het toenmalige procesrecht in hoger beroep oordelend.) Dat de logica van de belangenafweging-in-abstracto die de genoemde auteurs verdedigen dwingend meebrengt dat sinds 2008 niet meer toelaatbaar kan zijn wat dat volgens de wijsheid van een 2003-zetel van uw Raad wel was, kan ik niet inzien. Er is mijns inziens geen reden om de appelrechter niet toe te staan om in concreto een afweging te maken, ook niet wat betreft suggesties die het debat kunnen verbreden.

Ten slotte de vier bijzonderheden die volgens het vervolg van het betoog van Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent de tweeconclusieregel versoepelen.46.Het is waar dat ook bij een strakke formulering van de tweeconclusieregel aanvankelijk aangevoerde gronden of verweren later nader mogen worden ontwikkeld. De voorvraag of een grond of verweer inderdaad ‘aanvankelijk is aangevoerd’ is daarbij echter (in beginsel) allesbeslissend, in plaats van een bredere door de appelrechter op maat te maken afweging. Dat de appelrechter in ieder stadium van het geding mag vragen naar de visie van een partij op bepalingen van openbare orde maakt op mij weinig indruk. Ik meen dat dat vanzelf spreekt. Dat uitzonderingen op de in beginsel strakke regel bestaan, in het bijzonder wat betreft feiten die zich nog niet hadden voorgedaan toen de memorie van grieven respectievelijk de memorie van antwoord werd genomen, of redelijkerwijs toen nog niet bekend konden zijn, is inderdaad een verzachting van de strakke regel, maar, zoals hiervoor 3.35 opgemerkt, ook deze uitzonderingen zijn digitaal geformuleerd, met de daaraan verbonden nadelen. Ten slotte de opmerking dat altijd toelaatbaar is dat de appelrechter om verduidelijking vraagt van onduidelijke stellingen. Op zichzelf is dat niet onwaar, maar de hamvraag blijft mijns inziens onbenoemd. Die hamvraag is wat de rechter wel of niet met een aldus uitgelokte verduidelijking mag doen, en of de wederpartij in reactie daarop nog met iets nieuws mag komen. In de opvatting van de tweeconclusieregel als in beginsel strakke regel bepaalt die regel dat zelf volgens een digitaal patroon, gebaseerd op een belangenafweging in abstracto. In de alternatieve opvatting van de tweeconclusieregel laat die regel het aan de appelrechter over om op maat te beslissen op basis van een belangenafweging in concreto.

Voortgezette bespreking van de klachten van het middel

Ik keer terug naar de klachten van onderdeel 1.

Het beroep op rechtsverwerking door [de bewoner] heeft het hof onder 6.6.1 zo omschreven ‘dat de gemeente, als zou moeten worden aangenomen dat geen sprake is van een rechtsgeldig huurrecht of gebruiksrecht en dus dat [de bewoner] door gebruik te maken van [perceel 1] inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de gemeente, haar recht op beëindiging van de onrechtmatige situatie zou hebben verwerkt’. Gaan we uit van de tweeconclusieregel als in beginsel strakke regel dan is voor het lot van de klachten bepalend het antwoord op twee vragen: (1) moet het arrest van het hof zo worden gelezen dat het hof dit beroep op rechtsverwerking reeds in de memorie van grieven leest, en (2) is die uitleg van de memorie van grieven onbegrijpelijk?

Zoals hiervoor 3.8 reeds gezegd, kunnen we het arrest van het hof eventueel zo lezen dat het hof in rechtsoverweging 6.6.1 teruggrijpt op zijn weergave van de grieven in rechtsoverweging 6.4.1, waar het hof na de weergave van drie genummerde grieven ook als standpunt van [de bewoner] vermeldt dat de gemeente de situatie jarenlang heeft toegestaan en het beleid heeft gevoerd om woonwagenbewoners tegemoet te komen om de rust te bewaren, en dat met toestemming gronden in gebruik zijn gekomen en investeringen zijn gedaan, wat niet door een beleidswijziging mag ‘worden vernietigd’. In deze lezing heeft het hof het beroep op rechtsverwerking reeds in de memorie van grieven van [de bewoner] gelezen.

Lezen we het arrest van het hof zo, dan is vervolgens de vraag of de uitleg die het hof aan de gedingstukken heeft gegeven, onbegrijpelijk is, zoals de gemeente betoogt. De uitleg van grieven is in beginsel voorbehouden aan de appelrechter, zoals meer in het algemeen geldt dat de uitleg van gedingstukken in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.47.Die uitleg dient wel begrijpelijk te zijn. In cassatie kan daarom (slechts) worden geklaagd over de begrijpelijkheid van de uitleg die de feitenrechter aan grieven heeft gegeven.

Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De appellant behoeft die gronden niet ook uitdrukkelijk als grieven te presenteren. Wel moeten die gronden behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij. De wederpartij moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in het hoger beroep moet verweren. Bij de uitleg van de memorie van grieven kan mede een rol spelen op welke wijze de geïntimeerde die memorie, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.48.

Dit laatste betekent uiteraard niet dat de geïntimeerde door te doen alsof zijn neus bloedt, kan forceren dat de appelrechter de memorie van grieven beperkt leest (hoewel een daarin besloten liggende grief voor geïntimeerde voldoende kenbaar was). En het betekent ook niet dat als de geïntimeerde een grief niet heeft opgemerkt en we daarvoor tot op zekere hoogte begrip hebben, niet soms toch moet worden gezegd dat de grief wel voldoende voor hem kenbaar was. Welke meervoudig zittende rechter heeft nooit ervaren over een bepaalde uitleg die een collega aan de gedingstukken gaf, aanvankelijk verrast te zijn geweest, om vervolgens ook zelf van de gepastheid van die uitleg overtuigd te zijn geraakt? Volgens de tweeconclusieregel opgevat als in beginsel strakke regel heeft de geïntimeerde wiens advocaat zo’n passende-maar-niet-vanzelfsprekende-uitleg niet heeft voorzien, onvermijdelijk het nakijken. Het heeft ook geen zin dat de appelrechter geïntimeerde tot een zodanige reactie uitnodigt, ook niet als de appelrechter wel begrijpt dat aan geïntimeerde heeft kunnen ontgaan wat hemzelf niet ontgaan is. Het staat in de strakke opvatting van de tweeconclusieregel immers niet ter discretie van de appelrechter om met een tardieve reactie van de geïntimeerde nog iets te doen.

Welnu, was nu voor de gemeente de grief wel of niet voldoende kenbaar? Anders dan de steller van het middel lijkt te menen, is niet bepalend dat [de bewoner] overigens (enkel) betoogde dat hij op het gebruik van [perceel 1] wél een recht heeft. Daaruit volgt nog niet dat hij een subsidiair betoog dat, als hij daarop toch géén recht heeft, de gemeente niettemin niet tot revindicatie mag overgaan, met extra nadruk diende te voeren. Weliswaar zijn dit in strikt juridische zin wezenlijk verschillende gronden (in het ene geval is het gebruik legaal, in het andere geval niet, of in beginsel niet), maar in een meer feitelijke zin liggen ze juist in elkaars verlengde. Ik meen dat we een vergelijking kunnen maken met het betoog dat geen sprake is van een tekortkoming en het (subsidiaire) betoog dat de tekortkoming – indien deze in rechte wordt aangenomen – niet de gehele of gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst rechtvaardigt. Volgens uw Raad in het arrest Eigen Haard kan in eerstbedoeld betoog zeer goed mede het tweede besloten liggen,49.ook al geldt ook hier dat in strikt juridische zin beide posities zeer wezenlijk verschillen (volgens het bedoelde betoog is er geen tekortkoming en volgens het laatstbedoelde juist wel).50.

Ik merk nog op dat [de bewoner] in de desbetreffende passage van de memorie van grieven spreekt over een beleid dat volgens de betrokken gemeenteambtenaar ‘niet geheel strookte met de wet- en regelgeving’ (zie hiervoor 3.6). Dat komt minst genomen in de buurt van een betoog volgens welke, als [de bewoner] toch géén recht heeft op het gebruik van de gronden en opstallen, de gemeente niettemin niet tot revindicatie mag overgaan.

Heb ik dan geen begrip voor het kennelijke gevoelen bij de gemeente dat het hof haar heeft overvallen, alsook voor de klacht dat zij tekort is gedaan in haar recht op hoor en wederhoor? Dat heb ik wel degelijk. Dat de gemeente in de memorie van grieven niet gelezen heeft wat het hof daarin wel leest, dat is gelet op de bewoordingen waarin die memorie is gesteld alleszins invoelbaar. Als het beroep op rechtsverwerking daarin moet worden gelezen, is het alleen terloops gedaan en het is te begrijpen dat de gemeente en haar advocaat het over het hoofd hebben zien.

Gaan we nog steeds uit van de tweeconclusieregel als een in beginsel strakke regel, dan kunnen wij de gemeente alleen dan redres bieden, als we hetzij alsnog rechtsoverweging 6.6.1 zo lezen dat het hof daar een ná de memorie van grieven door [de bewoner] opgeworpen grief bedoelt, namelijk het betoog van diens advocaat in feitelijke aanleg bij gelegenheid van de mondelinge behandeling (hiervoor 3.9), hetzij het oordeel van het hof dat de grief reeds in de memorie van grieven is te lezen, als onbegrijpelijk diskwalificeren. Mijns inziens is het een noch het ander fortuinlijk. Het eerste is een weinig welwillende lezing van het arrest van het hof, namelijk een lezing waarbij de beslissing van het hof in strijd is met een veronderstelde regel van appelprocesrecht (de in beginsel strakke regel), terwijl ook een andere lezing van ’s hofs arrest zeer goed verdedigbaar is. Het tweede veronderstelt dat het hof de stellingen van [de bewoner] niet zo welwillend mocht lezen als het heeft gedaan, dat terwijl er niet zelden reden is voor een boodschap in tegenovergestelde zin, in de zin dat een welwillende lezing van de gedingstukken voor een rechter een deugd is. Uiteraard is formeel juist dat een gewoon-welwillende uitleg nog wat anders is dan een onbegrijpelijk-welwillende uitleg. De rechtspraak in feitelijke aanleg zal het laatste echter niet onbegrijpelijk gemakkelijk als een etiket achteraf kunnen ervaren, en menen dat uw Raad tegengestelde signalen afgeeft.

Tot zover ging ik in mijn bespreking van het onderdeel van de tweeconclusieregel als in beginsel strakke regel. Wat geldt nu bij de door mij in het intermezzo van deze conclusie (hiervoor 3.18-3.52) bepleite soepele opvatting van de tweeconclusieregel?

Komen partijen na de memorie van grieven en de memorie van antwoord met nieuwe grieven, gronden, verweren of feiten, dan kunnen partijen ook in die soepele opvatting van de tweeconclusieregel er in de regel geen aanspraak op maken dat de appelrechter die nova in zijn oordeel betrekt. Zou het hof de memorie van grieven van [de bewoner] niet onbegrijpelijk in een beperkte zin hebben uitgelegd, aldus dat daarin niet of onvoldoende duidelijk een beroep op rechtsverwerking besloten lag, dan zou het hof niet verplicht zijn geweest om het alsnog bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gedane beroep op rechtsverwerking inhoudelijk te behandelen.51.

Hoe dan ook, het hof heeft het beroep op rechtsverwerking wél in de beoordeling betrokken. Op zichzelf was dat mijns inziens zowel toegelaten als dat verweer voor het eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is gevoerd, als in geval dat het reeds in de memorie van grieven besloten lag. In beide gevallen was het hof daarbij gebonden aan de beginselen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor, en daarnaast aan zijn motiveringsplicht. Dat het debat werd verbreed tot mede de vraag of de gemeente haar recht had verwerkt, is niet het probleem, ook niet als men kan twijfelen of de gemeente dat verweer wel reeds in de memorie van grieven van [de bewoner] behoefde te lezen. Maar als keerzijde van de ruimte die het hof had bij de afbakening van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, droeg het hof wel verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van het debat en voor het daadwerkelijk plaatsvinden van wederhoor. Ik meen dat wat betreft dit laatste het arrest van het hof niet voldoet en lees het onderdeel zo dat het daarover mede klaagt.

Het kan aan het hof niet zijn ontgaan zijn dat de gemeente over rechtsverwerking niets had gezegd. Hoe het hof dit heeft gewaardeerd, daarnaar laat het de gemeente (en ook uw Raad) raden. Heeft het hof gemeend dat (de advocaat van) de gemeente over rechtsverwerking opzettelijk zweeg in de hoop dat het hof het verweer over het hoofd zou zien? We lezen het niet; waarschijnlijk lijkt het me ook niet. Heeft het hof mogelijk opzettelijk niet aan de gemeente gevraagd om op het beroep op rechtsverwerking te reageren, omdat zonder zo’n reactie de motivering van het arrest gemakkelijker zou zijn? Die kwade verdenking wens ik niet te koesteren. Ervan uitgaande dat het hof oprecht reeds in de memorie van grieven het beroep op rechtsverwerking heeft gelezen, is voorstelbaar dat het hof de gemeente slechts daarom niet om een reactie heeft gevraagd, omdat het veronderstelde dat zo’n reactie vanwege de in beginsel strakke regel zinloos was. Bij de mijns inziens juiste opvatting van de tweeconclusieregel klaagt het onderdeel echter terecht over schending van hoor en wederhoor. Ten onrechte heeft het hof niet aan de gemeente voorgehouden dat [de bewoner] een beroep op rechtsverwerking had gedaan. Mijns inziens had het hof minst genomen de mogelijkheid onder ogen moeten zien dat de gemeente dit verweer nog niet in de memorie van grieven had gelezen en om die reden bij de voorbereiding van de mondelinge behandeling er niet op bedacht was dat zij er iets over zou moeten zeggen. In verband daarmee mocht het hof de zaak niet op basis van dat verweer beslissen zonder de gemeente alsnog in de gelegenheid te stellen zich alsnog over dat verweer uit te laten. Door dat na te laten heeft het hof het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Het onderdeel treft doel.

Wegens het slagen onderdeel 1 heeft de steller van het middel geen belang bij behandeling van onderdeel 2, dat klaagt over de (inhoudelijke) onjuistheid van ’s hofs oordeel over rechtsverwerking. Hetzelfde geldt voor de voortbouwklachten die onder randnummer 40 van de procesinleiding in cassatie zijn te vinden.