4.2 Art. 3:291 lid 1 BW beschermt de posterieure derde voor wie de machtsuitoefening niet kenbaar was

95. Art. 3:291 lid 1 BW regelt de verhouding met de posterieur gerechtigde van de zaak, dat wil zeggen de partij wiens recht op de zaak is ontstaan, nadat de zaak in de macht van de retentor is gekomen. De motivering van dit artikellid in de parlementaire geschiedenis is uiterst summier. De wetgever acht de derdenwerking jegens posterieure derden gerechtvaardigd, omdat de eigenaar/schuldenaar het retentierecht anders al te gemakkelijk zou kunnen frustreren door de zaak over te dragen.1 Onder het oude recht was nauwelijks omstreden dat het retentierecht werking had jegens een posterieure derde.2

96. Bij lezing van art. 3:291 lid 1 BW ‘met het blote oog’ ziet men dat een eenmaal ontstaan retentierecht zonder nadere voorwaarden kan worden ingeroepen tegen de posterieure derde.3 Het artikellid lijkt immers alleen te vereisen dat de vordering van de retentor al is ontstaan en de zaak al in de macht van de retentor is gekomen. Dat zijn vereisten die ook al gelden voor het retentierecht zelf. Dat zou dan betekenen dat voor het inroepen van het retentierecht jegens de eigenaar/wederpartij dezelfde vereisten gelden als voor het inroepen van het retentierecht jegens de posterieur gerechtigde. Toch moet een extra vereiste in art. 3:291 lid 1 BW worden gelezen. Het retentierecht is alleen in te roepen tegen de posterieure derde, als de machtsuitoefening voor hem kenbaar is. De enige manier waarop het retentierecht zich uiterlijk manifesteert is door middel van de uitoefening van de feitelijke macht. Het inroepen van dit feitelijke machtsmiddel jegens een derde, is alleen mogelijk indien deze derde op de hoogte had kunnen zijn van de machtsuitoefening. Lid 1 van art. 3:291 BW is een bepaling die de derde beschermt tegen retentierechten waarvan de feitelijke macht niet kenbaar was. Het is dus een bepaling die derden te goeder trouw beoogt te beschermen.4 De rechtspraak van de Hoge Raad, de parlementaire geschiedenis en het systeem van de wet bieden steun voor deze interpretatie van het artikellid. In deze paragraaf onderbouw ik deze interpretatie van art. 3:291 lid 1 BW.

97. Ten eerste heeft de Hoge Raad geoordeeld dat kenbaarheid van de feitelijke macht is vereist voor het kunnen inroepen van een retentierecht jegens een posterieure derde. In een aantal arresten die betrekking hebben op onroerende zaken oordeelde hij dat een retentierecht alleen kan worden ingeroepen jegens een verkrijger van een (recht op een) zaak, indien deze derde de feitelijke machtsuitoefening kende. Zo overweegt de Hoge Raad in het arrest Deen/Van der Drift:5

De woorden laten er weinig twijfel over bestaan: een retentierecht op een onroerende zaak kan alleen worden ingeroepen tegen een derde die daarna een recht op de zaak verkrijgt, indien voor hem kenbaar is dat de schuldeiser de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Daarbij dient mede rekening te worden gehouden met hetgeen de derde al wist omtrent het retentierecht toen hij het recht op de zaak verkreeg.

Hoewel de jurisprudentie alleen betrekking heeft op het retentierecht op onroerende zaken (de Hoge Raad spreekt expliciet van een “zodanig” retentierecht), meen ik dat de eis van kenbaarheid ook van toepassing is met betrekking tot het retentierecht op roerende zaken. Ook bij roerende zaken kan het voorkomen dat de zaak in de macht van een ander dan de vervreemder is. Die ander kan het houderschap krachtens een beperkt recht, een overeenkomst of een retentierecht hebben. Ook bij roerende zaken geldt dat als de verkrijger de machtsuitoefening door een ander niet kon kennen, het retentierecht niet tegen hem kan worden ingeroepen. Aangezien het gaat om een bepaling van goede trouw, moeten met betrekking tot de kenbaarheid van de machtsuitoefening van een ander alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Het is moeilijk om over de vereiste goede trouw algemene uitspraken te doen. Ik illustreer dat aan de hand van twee voorbeelden.

98. Voorbeeld 1. Een boot ligt in een stalling. Het kan zijn dat de vervreemder zelf toegang heeft tot de stalling. Maar het kan ook zijn dat de vervreemder daarvoor medewerking van de stalling nodig heeft. Het feit dat een boot in een stalling ligt, betekent dus niet per definitie dat de machtsuitoefening door de stalling voor de verkrijger van die boot kenbaar is. Dit is anders, wanneer de vervreemder aan de verkrijger laat weten dat medewerking van de stalling nodig is om de boot uit zijn macht te krijgen.

99. Voorbeeld 2. De machtsuitoefening door de bewaarnemer over olie die is opgeslagen in zijn tanks zal in zijn algemeenheid kenbaar zijn voor de posterieure derde. Zonder de medewerking van het opslagbedrijf kan de olie niet worden uitgeleverd. Het eventuele retentierecht van het opslagbedrijf kan dus – in de regel – worden ingeroepen tegen de posterieure derde.

100. Ook in de parlementaire geschiedenis is terug te vinden dat bescherming voor de posterieure derde zit ingebakken in de derdenwerking van het retentierecht. De parlementaire geschiedenis laat zien dat het rechtvaardig is om het retentierecht in te roepen tegen een posterieure derde, omdat het retentierecht kenbaar zou zijn voor hem:

De wetgever gaat er in bovenstaand citaat van uit dat de verkrijger het retentierecht kan kennen, indien de zaak niet in de macht van de vervreemder zelf is. Dat is wat onwerkelijk. Het zou betekenen dat bijvoorbeeld bij iedere levering door middel van het constitutum possessorium of longa manu, waarbij de vervreemder geen onmiddellijk bezitter is van de zaak die overgedragen wordt, de verkrijger bedacht zou kunnen zijn op een retentierecht. Omdat er, behalve een retentierecht, allerlei andere redenen kunnen zijn waarom de over te dragen zaak niet in de macht van de eigenaar/ vervreemder is, is het echter niet waarschijnlijk dat de verkrijger het retentierecht ‘praktisch altijd zal kunnen kennen’. Die redenen kunnen zowel goederenrechtelijk als persoonlijk van aard zijn. Te denken valt bijvoorbeeld aan een derde die de zaak houdt voor de vervreemder in de hoedanigheid van vuistpandhouder, vruchtgebruiker, koper onder eigendomsvoorbehoud, huurder, of bewaarnemer. Het bovenstaande citaat moet dan ook in ieder geval niet zo worden begrepen, dat kenbaarheid van het retentierecht vereist zou zijn, om het retentierecht te kunnen inroepen tegen de posterieure derde. Zou het retentierecht kenbaar moeten zijn om het te kunnen inroepen tegen de derde, dan zou vrijwel altijd sprake zijn van bescherming van de posterieure derde. In het vorige hoofdstuk kwam namelijk naar voren, dat het retentierecht zich niet op een andere manier uiterlijk manifesteert dan andere vormen van houderschap. Het retentierecht zal dan vrijwel niet meer kunnen worden ingeroepen tegen posterieure derden. Gelet op het streven van de wetgever om de retentor juist te beschermen tegen verlies van zijn recht door een simpele overdracht aan een derde, is deze uitleg in ieder geval niet juist. Het bovenstaande citaat uit de parlementaire geschiedenis moet aldus worden begrepen, dat niet het retentierecht, maar de machtsuitoefening door de retentor kenbaar dient te zijn, om het retentierecht te kunnen inroepen tegen de posterieure derde. Ondanks de wat ongelukkige formulering in de parlementaire geschiedenis, komt de gedachte van de wetgever naar voren dat het rechtvaardig is dat het retentierecht behouden blijft, indien de verkrijger van de teruggehouden zaak ervan kon weten. Indien de verkrijger van het recht op de zaak de machtsuitoefening kende of had kunnen kennen, had hij de keuze om in te stemmen met het verkrijgen van een zaak ‘bezwaard’ met retentierecht. Net als de jurisprudentie van de Hoge Raad, komt deze overweging van de wetgever neer op de bescherming van de goede trouw van de verkrijger.

101. Ten derde volgt uit het systeem van de wet, dat de derde die de machtsuitoefening door de retentor kende noch behoorde te kennen, het retentierecht niet tegengeworpen kan krijgen. Steeds als de zaak zich niet in de macht van de vervreemder bevindt, is dat reden voor enig onderzoek door de derde, ongeacht of de houder de zaak onder zich heeft krachtens huur, bruikleen of een vuistpandrecht. In hoeverre een derde-verkrijger gebonden is aan eerdere rechten van derden met betrekking tot de zaak, is afhankelijk van de vraag of we te maken hebben met een goederenrechtelijk, dan wel met een persoonlijk recht (dan wel een recht dat zich daartussen bevindt). Volgens Reehuis is sprake van een glijdende schaal.7

Aan het ene eind van die schaal bevinden zich de goederenrechtelijke beperkte rechten. Voor een beperkt recht geldt het principe van zaaksgevolg.8 Het beperkte recht volgt de zaak. Als de zaak wordt overgedragen verkrijgt de verkrijger de zaak bezwaard met het beperkte recht, tenzij een beroep op derdenbescherming opgaat.9 Voor een beroep op derdenbescherming is vereist dat de derde te goeder trouw was. Het feit dat de zaak zich niet bevond bij de vervreemder is op zichzelf al reden tot twijfel en belet daarom de aanwezigheid van goede trouw, indien geen onderzoek wordt verricht.10 De derde moet er rekening mee houden dat de partij in wiens macht de zaak zich bevindt een zeker recht kan doen gelden op de zaak. Dit is een uitvloeisel van het publiciteitsbeginsel. Dat brengt mee dat goederenrechtelijke rechten kenbaar moeten zijn voor derden, omdat de betreffende rechten derdenwerking hebben.11 Derden die geraakt worden door goederenrechtelijke rechten, moeten hun handelen daarop kunnen afstemmen en publiciteit is een middel om het recht te openbaren.12

Aan het andere einde van de schaal bevinden zich persoonlijke rechten, zoals bruikleen. Het voortijdig opeisen van een zaak die in bruikleen is gegeven door de nieuwe eigenaar is onder omstandigheden onrechtmatig.13 Het retentierecht zou zich als hybride rechtsfiguur ergens tussen deze twee uitersten moeten bevinden. De verkrijger van een zaak die zich onder een retentor bevindt zal zich net zoals een verkrijger van een zaak die zich onder een beperkt gerechtigde bevindt, kunnen afvragen in welke verhouding de onmiddellijk houder tot de zaak staat. Als de zaak zich niet in de macht van de vervreemder bevindt, heeft de verkrijger in beginsel reden om te twijfelen aan de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder, ongeacht de precieze aard van de aanspraak van de onmiddellijk houder met betrekking tot de zaak.

Toch is bij alle houderschapsfiguren een zekere bescherming voor de verkrijger ingebouwd. Een verkrijger van een zaak is in principe niet gebonden aan de verbintenisrechtelijke afspraken die de houder met zijn rechtsvoorganger had. Bij de beperkte rechten op roerende zaken zit de bescherming in art. 3:86 lid 2 BW, dat bepaalt dat de verkrijger van een met beperkt recht bezwaarde zaak de zaak onbezwaard verkrijgt, indien hij het recht kende noch behoorde te kennen. Dit is in zekere zin de spiegelzijde van het publiciteitsbeginsel: de derde voor wie het recht niet kenbaar was, maar wel gebonden zou kunnen raken door de goederenrechtelijke aard, hoort te worden beschermd.14 Een letterlijke lezing van art. 3:291 lid 1 BW zou betekenen dat het retentierecht zonder meer blijft bestaan wanneer de zaak overgaat aan een derde. Het is mijns inziens echter onaanvaardbaar als er zowel bij het houderschap dat is gegrond in een goederenrechtelijke verhouding, als in een verbintenisrechtelijke verhouding, op een zekere manier tegemoet wordt gekomen aan het belang van de derde te goeder trouw, terwijl dat bij het retentierecht geheel niet aan de orde is. Ook vanuit wetssystematisch oogpunt geldt kortom dat een verkrijger van een recht op een geretineerde zaak een zekere bescherming verdient, indien hij de machtsuitoefening niet kende, noch hoefde te kennen.

102. Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad, de wetsgeschiedenis en de wetssystematiek, moet art. 3:291 lid 1 BW naar mijn mening dan ook zo worden geïnterpreteerd, dat als de verkrijger van een recht op de teruggehouden zaak de machtsuitoefening door de retentor niet kende, noch behoorde te kennen, hij de zaak verkrijgt zonder dat de retentor aan hem de afgifte kan weigeren. Door middel van een goede trouw- toets komt het risico van het mededelen of anderszins kenbaar maken van het retentierecht te liggen waar het het meest rechtvaardig is: bij de wederpartij van de retentor en bij de retentor zelf.

Indien de vervreemder/wederpartij van de retentor geen mededeling doet van het retentierecht, is sprake van een tekortkoming.15 Gelet op hetgeen al is vastgesteld aangaande de kenbaarheid van het opschortingsrecht voor de schuldenaar zelf,16 zal hij van het retentierecht op de hoogte zijn (of hij behoort dit te zijn en ook dan mag het niet-weten voor zijn risico komen).

103. Nu is vastgesteld dat art. 3:291 lid 1 BW een goede trouw-bepaling is, is nog van belang welke kennis van de derde een rol speelt bij het bepalen of de machtsuitoefening voor hem kenbaar was. Uiteraard gaat het om een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Er geldt een geobjectiveerde maatstaf: niet alleen de subjectieve kennis van de posterieure derde omtrent de machtsuitoefening speelt een rol, maar ook hetgeen hij had kunnen weten. Art. 3:11 BW is van toepassing.

In het arrest Deen/Van der Drift overwoog de Hoge Raad, dat de kennis van de derde omtrent het retentierecht mede een rol speelt bij de beoordeling, of de machtsuitoefening voor de derde kenbaar was. Volgens de Hoge Raad strookt dit met art. 3:24 BW. Het is niet direct duidelijk waarom de kennis van de posterieure derde over het retentierecht een rol speelt bij de kenbaarheid van de machtsuitoefening. De machtsuitoefening is immers voornamelijk een feitelijke aangelegenheid. Dat volgt mede uit art. 3:108 BW, dat bepaalt dat de vraag of iemand bezitter of houder is, onder meer wordt beoordeeld op grond van de verkeersopvatting met inachtneming van de uiterlijke feiten. De kennis van de derde omtrent het retentierecht is dan ook hoogstens een aanleiding voor verder onderzoek.17 Het is mijns inziens niet zo, dat het feit dat het woord ‘retentierecht’ wel eens is gevallen, meebrengt dat de feitelijke machtsuitoefening kenbaar is voor de posterieure derde. Nog altijd moet de feitelijke macht zélf kenbaar zijn. De retentor doet er dus goed aan om op een uiterlijk zichtbare manier de feitelijke macht uit te (blijven) oefenen. In de bouwpraktijk geschiedt de kennisgeving bijvoorbeeld door borden te bevestigen waarop het retentierecht aan de buitenwereld wordt medegedeeld. Welbeschouwd is met het ophangen van een bord met daarop een mededeling van het retentierecht nog niet gezegd dat de zaak ook in de macht van de retentor is. Wellicht is de praktijk met de borden zo gegroeid, omdat de bouwpraktijk in de arresten van de Hoge Raad (en in de parlementaire geschiedenis) heeft gelezen dat niet de feitelijke machtsuitoefening, maar het retentierecht kenbaar dient te zijn voor het inroepen van het retentierecht jegens posterieure derden. Gelet op de overweging van de Hoge Raad, dat de kennis van de derde omtrent het retentierecht meespeelt bij de beoordeling of de feitelijke macht voor de derde kenbaar was, verbaast dit niet.

De reden voor de parallel met art. 3:24 BW, die de Hoge Raad trekt, is niet direct duidelijk. Volgens art. 3:24 BW kunnen niet ingeschreven feiten toch aan de verkrijger van een registergoed worden tegengeworpen, indien hij ze kende (niet: behoorde te kennen). Het lijkt erop dat het feit dat de door de Hoge Raad getrokken parallel met art. 3:24 BW betekent, dat rekening moet worden gehouden met de (subjectieve) kennis van de derde. Een andere verklaring voor het aanhalen van art. 3:24 BW, is dat de gedachte achter de derdenbescherming van art. 3:24 BW ook speelt bij de kenbaarheid in het kader van het retentierecht. Art. 3:24 BW beschermt de derde mede, omdat de vervreemder ervoor had kunnen zorgen dat de registers de correcte informatie bevatten. Datzelfde geldt voor het retentierecht: het ligt in de risicosfeer van de retentor om ervoor te zorgen dat hij zijn machtsuitoefening voldoende kenbaar maakt. Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico dat het niet kan worden ingeroepen tegen een derde. In de latere arresten Winters/Kantoor van de Toekomst en Rabobank/Fleuren over het retentierecht op onroerende zaken wordt het oordeel dat de machtsuitoefening kenbaar moet zijn overigens wél, maar worden de overwegingen dat daarbij de kennis van de verkrijger omtrent het retentierecht meespeelt en de parallel met art. 3:24 BW níet herhaald.

104. De conclusie is dat volgens de parlementaire geschiedenis, de rechtspraak van de Hoge Raad (met betrekking tot het retentierecht op onroerende zaken) de rechtvaardiging van het inroepen van het retentierecht tegen de posterieure derde is, dat deze het retentierecht kan kennen doordat de zaak niet in de macht van zijn wederpartij is. De derde te goeder trouw wordt beschermd tegen het retentierecht. De eis van kenbaarheid van de machtsuitoefening ligt derhalve besloten in art. 3:291 lid 1 BW.