9.2.3 Geheimhoudingsplicht van de AFM

Een belangrijk vraagstuk bij de uitoefening van het toezicht is de reikwijdte van de wettelijke verplichting van de AFM om geheimhouding te betrachten. Uitgangspunt is dat het een ieder die uit hoofde van de toepassing van de Wet op het fmancieel toezicht of van krachtens deze wet genomen besluiten enige taak vervult of heeft vervuld, verboden is van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van zijn taak of door deze wet wordt geëist (art. 1:89 lid 1 Wft). Uit de slotbewoordingen van art. 1:89 lid 1 Wft kan reeds worden afgeleid dat geen absolute geheimhoudingsplicht voor de AFM en de aan haar verbonden functionarissen bestaat. Het bestaan van een wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht staat er niet aan in de weg dat de AFM aan vertrouwelijke gegevens of inlichtingen bekendheid geeft voor zover dat althans voor de uitvoering van haar taak noodzakelijk is of door de Wet op het fmancieel toezicht wordt geëist.

Hoe dient de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van de AFM gezien te worden in het licht van het toezicht op de naleving en de handhaving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen? Levert de wijze waarop de geheimhoudingsplicht voor de AFM in de Wet op het financieel toezicht is geformuleerd in dit verband nog enig spanningsveld op? Dat deze vragen worden gesteld, is niet verwonderlijk Immers, waar de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie uitgevende instellingen ertoe noopt onverwijld openheid te verschaffen aan de effectenmarkt over hun wel en wee zou niet goed te rechtvaardigen zijn dat het toezicht op de naleving en de handhaving van deze essentiële transparantieverplichting van uitgevende instellingen goeddeels achter gesloten deuren zou plaatsvinden.1

Bij de geheimhoudingsplicht gaat het om vertrouwelijke gegevens of inlichtingen die ingevolge de Wet op het fmancieel toezicht dan wel ingevolge titel 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht zijn verstrekt of verkregen. In de Wet op het fmancieel toezicht is geen definitie of omschrijving opgenomen van het begrip 'vertrouwelijke gegevens of inlichtingen'. Wel wordt in de wetsgeschiedenis aangegeven dat vertrouwelijke gegevens nader geconcretiseerd kunnen worden tot onder meer gegevens uit de persoonlijke levenssfeer en bedrijfsgegevens die aan de toezichthouder zijn medegedeeld.2 Vervolgens wordt door de wetgever — met overigens een misplaatste focus in het aan te halen citaat op financiële ondernemingen (art. 1:1 Wft) — een opsomming gegeven van gegevens die in elk geval onder het begrip `vertrouwelijke gegevens' vallen:

Heel bruikbaar is deze opsomming van vertrouwelijke gegevens mijns inziens niet. Veel van deze gegevens zullen namelijk op enig moment wel degelijk onder de reikwijdte van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie kunnen vallen. Mij dunkt dat het in dit verband relevanter is om te constateren dat het de AFM in beginsel niet vrijstaat om de van een uitgevende instelling verkregen (koersgevoelige) informatie openbaar te maken, waardoor alle gegevens of inlichtingen van een uitgevende instelling voor de toepassing van de op de (functionarissen van de) AFM rustende geheimhoudingsplicht al gauw vertrouwelijk zullen zijn. Dat deze gegevens of inlichtingen vertrouwelijk zijn, wordt in dit geval niet zozeer bepaald door de aard van de informatie, maar veeleer door het feit dat de AFM met de openbaarmaking van al deze gegevens of inlichtingen niet is belast. Openbare informatie valt buiten het bereik van de geheimhoudingsplicht.3 Als openbare informatie wordt aangemerkt:

Het bestaan van de geheimhoudingsplicht van de AFM en haar functionarissen wordt in de wetsgeschiedenis gemotiveerd met het argument dat onder toezicht staande instellingen zonder terughoudendheid inlichtingen en stukken omtrent hun bedrijfsvoering aan de toezichthouder moeten kunnen verstrekken. Deze informatie kan bovendien meestal uitsluitend van de onder toezicht staande instellingen zelf worden verkregen. In ruil daarvoor dient de geheimhouding van de aan de toezichthouder verstrekte informatie gewaarborgd te zijn.4

Uiteraard bestaan op deze wettelijke geheimhoudingsplicht uitzonderingen. In de eerste plaats geeft het slot van art. 1:89 lid 1 Wft aan dat in de Wet op het financieel toezicht zelf enkele uitzonderingen kunnen worden aangetroffen. In bepaalde limitatief opgesomde gevallen mag de AFM vertrouwelijke informatie verstrekken aan bepaalde personen of instanties. Hierbij moet worden gedacht aan nationale en internationale informatie-uitwisseling met andere toezichthoudende instanties, bepaalde personen betrokken bij het faillissement van een financiële onderneming en informatie-uitwisseling met justitiële autoriteiten.5 Een andere belangrijke uitzondering op de geheimhoudingsplicht is de verplichting van de AFM om het opleggen van bepaalde handhavingsinstrumenten (te weten de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete) openbaar te maken. Deze uitzondering is ook van belang in verband met het toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen (zie § 9.5.4.). Bij openbaarmaking wordt op de website van de AFM een korte tekst over het opleggen van de bestuurlijke boete of de last onder dwangsom gepubliceerd, alsook de beschikking — geschoond van vertrouwelijke informatie — die heeft geleid tot het opleggen van de boete of de last.

In de tweede plaats blijkt uit de slotbewoordingen van art. 1:89 lid 1 Wft dat een uitzondering op de geheimhoudingsplicht kan worden gelegitimeerd door de uitvoering van de aan de AFM opgedragen taak. Zo wordt bijvoorbeeld aangenomen dat gedragstoezicht slechts naar behoren kan worden uitgeoefend indien de AFM in voorkomend geval bepaalde toezichtsinformatie aan het beleggend publiek mag verstrekken.6 Op welke wijze zou deze uitzondering op de geheimhoudingsplicht een rol kunnen spelen bij het toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht?

Schematisch weergegeven, zijn in beginsel twee situaties denkbaar. In een geval waarin koersgevoelige informatie reeds openbaar is gemaakt door een uitgevende instelling, maar bij de AFM een vermoeden bestaat dat de uitgevende instelling dat te laat heeft gedaan en zij mitsdien de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i Wft heeft overtreden, zou bepleit kunnen worden dat de AFM bekend mag maken dat zij een onderzoek uitvoert naar de naleving van de openbaarmakingsplicht door de bewuste uitgevende instelling. De ervaring leert echter dat de AFM hierin uiterst terughoudend is.7 Mij dunkt echter dat het voor het beleggend publiek relevant kan zijn om te weten dat een uitgevende instelling het mogelijk minder nauw heeft genomen met de correcte naleving van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Zeker in het geval bij de AFM een ernstig vermoeden bestaat dat de openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling is overtreden, zou — in weerwil van de wettelijke geheimhoudingsplicht — aan deze informatiebehoefte gehoor moeten kunnen worden gegeven door in elk geval te melden dat een onderzoek plaatsvindt. Een dergelijke mededeling kan neutraal zijn, in die zin dat vernield wordt dat het gaat om een onderzoek waarvan de uitkomsten nog niet bekend zijn. Die openheid van zaken wordt in dit bijzondere geval gerechtvaardigd door de taakuitvoering van de AFM op dit terrein (zie § 9.1) en de slotbewoordingen van art. 1:89 lid 1 Wft. Een ander voorbeeld van een geval waarin het voorstelbaar is dat de AFM informatie aan het beleggend publiek verstrekt, is het opzettelijk en openlijk tegenspreken door een uitgevende instelling van het bestaan van een lopend onderzoek in reactie op gerichte vragen daarover vanuit de media.

Ingeval de AFM bij de uitoefening van haar toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht tot de ontdekking zou komen dat een uitgevende instelling bepaalde koersgevoelige informatie nog niet openbaar heeft gemaakt terwijl zij daartoe op grond van art. 5:25i Wft wel verplicht was, ligt de zaak mijns inziens anders. Immers, de naleving van de openbaarmakingsplicht is in handen gelegd van uitgevende instellingen. Op dit terrein is aan de AFM geen rol van betekenis toegekend.8 Met name komt de AFM niet de bevoegdheid toe om de op een uitgevende instelling rechtstreeks betrekking hebbende koersgevoelige informatie zelf openbaar te maken. Deze bevoegdheid komt de AFM mijns inziens ook niet toe in het geval zij geconstateerd heeft dat de uitgevende instelling de openbaarmakingsplicht heeft overtreden en dat bepaalde koersgevoelige informatie door de uitgevende instelling nog niet openbaar is gemaakt. De AFM kan in zo een geval gebruik maken van haar bevoegdheid de uitgevende instelling een aanwijzing te geven of een last onder dwangsom op te leggen. Uitsluitend in het geval een last onder dwangsom wordt opgelegd, beschikt de AFM over een publicatiebevoegdheid (zie § 9.5.4). Een dergelijke publicatiebevoegdheid heeft de AFM niet als zij gebruik maakt van haar aanwijzingsbevoegdheid ex art. 5:25s Wft. Het is echter de vraag of de geheimhoudingsplicht van de AFM hieraan in de weg zou moeten staan. Mijns inziens zou ook het publiceren van een in verband met het toezicht op de naleving van de openbaarmakingsplicht gegeven aanwijzing door de AFM, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke grondslag daarvoor, onder omstandigheden tot de mogelijkheden moeten behoren.9 Daartoe kan een beroep worden gedaan op de taakuitvoering van de AFM en de slotbewoordingen van art. 1:89 lid 1 Wft. Steun voor die opvatting kan ook worden ontleend aan art. 6 lid 7 van de Richtlijn marktmisbruik waarin wordt bepaald dat de bevoegde autoriteit met het oog op de naleving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen "alle maatregelen [kan] nemen die nodig zijn opdat het publiek juist geïnformeerd wordt" (zie § 3.4.2). Intussen moet bedacht worden dat de AFM aan een dergelijke publicatiebevoegdheid geen grote behoefte zal hebben, omdat zij beschikt over een ten aanzien van een marktexploitant uit te oefenen aanwijzingsbevoegdheid om de handel in een fmancieel instrument op te schorten of te onderbreken en dit handhavingsinstrument meteen kan worden ingezet indien de uitgevende instelling een gegeven aanwijzing niet opvolgt (zie § 9.5.1). Aldus fungeert de bevoegdheid van de AFM om een marktexploitant een handelsmaatregel te laten nemen feitelijk als 'breekijzer' om uitgevende instellingen te dwingen openheid van zaken te verschaffen.

In de derde plaats ten slotte staat de wettelijke geheimhoudingsplicht er niet aan in de weg dat de AFM met gebruikmaking van vertrouwelijke gegevens of inlichtingen verkregen bij de uitvoering van haar taak op grond van de Wet op het financieel toezicht, mededelingen doet indien deze niet kunnen worden herleid tot afzonderlijke personen (art. 1:89 lid 2 Wft). Als voorbeeld van een dergelijke mededeling kan de verantwoording worden genoemd die de AFM in haar jaarverslagen aflegt over de prestatie-indicatoren van het competentiecentrum Securities Market Surveillance. Zo wordt in de jaarverslagen van de AFM melding gemaakt van de aantallen verrichte onderzoeken, gevoerde normoverdragende gesprekken en getroffen toezichtsmaatregelen. De AFM maakt verder in haar jaarverslagen melding van bepaalde trends in de naleving van de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen.10 Nog een ander voorbeeld van toegestane communicatie door de AFM met de effectenmarkt is de publicatie van onderzoek naar de naleving van de openbaarmakingsplicht.11